Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 20 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 20 DE DICIEMBRE DE 2011

201 y 152

EXPEDIENTE No. SP01-L-2011-000048.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: D.A.S.S., venezolano, mayor de edad, identificado con cédula de identidad No. V-16.693.143.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: M.Á.P.R., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-5.644.723, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No.26.147.

DOMICILIO PROCESAL: Centro Comercial Plaza, Nivel Paramillo, Oficina L-115, carrera23 con calle 10, Barrio Obrero, San C.E.T.-

DEMANDADO: sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 07 de Noviembre de 2002, bajo el N° 45, Tomo A-19.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.O., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-11.725.491.491, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N °129.397.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO y PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 17 de Enero de 2011, por el ciudadano D.A.S.S., asistido por el abogado M.Á.P.R., ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y prestaciones sociales.

En fecha 19 de Enero de 2011, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada Empresa Mercantil INVERSORA B14 C.A., en la persona de su Director ciudadano L.M., para la celebración de la Audiencia Preliminar; dicha Audiencia se inició el día 23 de Febrero de 2011 y finalizó el 13 de Junio de 2011, ordenándose la remisión del expediente en fecha 21 de Junio de 2011, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose ese mismo día, a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el demandante en su libelo de demanda, lo siguiente:

• Que ingreso a laborar en la sociedad mercantil Inversora B14 C.A., en fecha 01 de Diciembre de 2009, como ayudante, devengando un salario de Bs. 1.594,50;

• Que realizaba la actividad de des-malezador (cortando maleza), utilizando una guaraña, frente a la oficina administrativa del desarrollo habitacional en el sector la Quiracha etapa 4, Municipio Junín del Estado Táchira;

• Que en esa fecha, estando realizando su labor, una piedra se levantó del suelo y le impacto en el ojo izquierdo, lo que le produjo un fuerte dolor, por lo cual se dirigió al centro de diagnostico de atención integral (C.D.I) de Rubio de donde lo refirieron al Hospital Central de San Cristóbal, donde le diagnosticaron traumatismo ocular;

• Que ante tal situación acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en el cual se le diagnóstico de traumatismo ocular izquierdo, hemorragia en cámara anterior y posterior, catarata traumática, herida perforante, desprendimiento de la retina neurosensorial a nivel foveal, edema intra-retiniano hacia cuadre nasal que le originó una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE;

• Que la demandada tiene una responsabilidad objetiva y subjetiva en el accidente producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo;

• Que la demandada no cumplió con la entrega y recepción de los equipos de protección personal como careta, lentes y guantes, para la actividad que realizaba con la guaraña, la inexistencia de información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubre, al ingresar al trabajo y la falta de capacitación en materia de seguridad y salud en la prevención de accidente;

• Que todos estos incumplimientos por parte de la demandada, configuran una conducta negligente, elemento que hace procedente exigir su responsabilidad por hecho ilícito bajo la figura del daño material o lucro cesante, en atención de la incapacidad parcial y permanente del sentido de la vista;

• Reclama concepto de prestaciones sociales por la actividad que desarrollaba como ayudante que esta sujeta al cumplimiento de los establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2010-2012;

Por las razones expuestas, demanda a la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., para que convenga a pagarle la cantidad total de Bs. 818.558,26., por cobro de indemnización derivadas de accidente de trabajo y prestaciones sociales.

Al momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., señaló lo siguiente:

• Negó la fecha de ingreso alegada por el demandante en el escrito de demanda, es decir, el 01/12/2009, cuando en realidad la fecha de ingreso fue el 13 de Enero de 2010, como se puede constatar en el registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;

• Negó que la demandada haya ordenado al demandante a desmalezar o cortar maleza con guaraña, frente a la oficina administrativa del desarrollo habitacional en el sector la Quiracha etapa 4, Municipio Junín, Estado Táchira;

• Negó que el demandante haya sufrido accidente de carácter laboral, ya que en el libelo de demanda expresa que una piedra se levanto del suelo y le impacto en el ojo izquierdo el cual le produjo un fuerte dolor, nunca expreso que la guaraña impacto con la piedra y esta se levanto del suelo cayendo en el ojo izquierdo, lo que quiere decir que no hay una relación de causa y efecto;

• Negó la presunta causa inmediata de presunto accidente de trabajo, ya que el demandante no laboraba para la demandada en la fecha 01/12/2009, cuando sucedió el accidente;

• Negó que la empresa demandada tenga alguna responsabilidad objetiva y subjetiva por ocurrencia el accidente de trabajo, ya que no ocurrió en las instalaciones de la empresa demandada.

• Negó que la demandada haya violado las normas legales en materia de seguridad y salud en trabajo por cuanto el demandante no laboraba en la empresa para el momento del accidente;

• Que el demandante haya tenido condiciones inseguras de trabajo por no haber recibido los equipos de protección (careta, lentes, guantes), capacitación e informe de principios de prevención y condiciones inseguras, ya que para la fecha que indica el trabajador que sucedió el accidente no había ingresado a la empresa demandada;

• Negó que el demandante haya laborado para la demandada en un periodo de tiempo de 10 meses, comprendidos desde 01/03/2010al 08/10/2010, señalando que el tiempo efectivo laborado fue de 2 meses y 13 días comprendidos desde 13/01/2010 hasta 26/03/2010.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1) Documentales:

Junto con el libelo de la demanda se encuentran agregados los siguientes documentales:

• Copias simple de la cédula de identidad del ciudadano D.A.S.S., corre inserta al folio 14. Por tratarse de un documento público emanado del organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio como tal.

• Copias certificadas del Informe de investigación del accidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de los Trabajadores, corre inserto a los folios 15 al 34 ambos inclusive. Por tratarse de un documento público administrativo emanado del organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a las circunstancias en que se suscitó el accidente que lesiono al trabajador.

• Certificación No. CMO No. 0182/2010 de fecha 22 de Octubre de 2010 corre inserta a los folios 35 al 36. Conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, por tratarse de un documento público administrativo, se le reconoce valor probatorio en cuanto a que el origen del accidente de trabajo, así como, en cuanto al accidente de trabajo que ocasiono el grado de discapacidad surgió como consecuencia de la prestación del servicio por parte del ciudadano J.A.V.F..

• Original referencia del C.D.I., Municipio Junín al Hospital Central de fecha 11 de Diciembre 2009, del ciudadano D.A.S.S., corre inserto al 113. Por tratarse de un documento público administrativo emanado del organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la referencia emanada del C.D.I., Junín al Hospital Central de fecha 11 de Diciembre 2009, del ciudadano D.A.S.S.

• Ordenes de entrega Nos. R-001, R-003 de fechas 14/07/2010 y 26/08/2010 con membrete de la INVERSORA B14 C.A., a nombre del ciudadano D.A.S.S., corren insertas a los folios 114 y 115. Al no haber sido desconocidas por la parte a la que se les opone, se les reconocen valor probatorio en cuanto a las ordenes de entrega Nos. R-001, R-003, de fechas 14/07/2010 y 26/08/2010 por la INVERSORA B-14 C.A. a favor del ciudadano D.A.S.S..

2) Informes:

2.1 Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (IPSASEL), a los fines que remita copias certificadas del expediente No. TAC-39-IA-10-0381.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio DT 2290/2011, de fecha 20 de Octubre de 2011, suscrito por la Abg. E.K.G.S., en su condición de Directora Regional Diserat Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, mediante el cual informó que remitía copia del expediente técnico signado con el No. TAC-39-IA-10-0381, corre inserto de los folios 13 al 42, de la II pieza del presente expediente.

3) Testimoniales: De los ciudadanos H.C.M., J.A.C., A.P., S.G.M., S.R.R., J.E.M.S. y S.G.N..

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, comparecieron los ciudadanos A.P., R.G.M., S.R.R. y S.G.N., quienes entre otros particulares manifestaron lo siguiente:

S.R.R.: a) que en fecha 01/12/2009, se encontraba alrededor de las 9:00 a.m., en la Quiracha, pues, fue a pedir el porcentaje de los trabajadores por el sindicato SICASET, cuando vio a una distancia de 6 a 7 mts., al ciudadano D.A.S.S., quien se encontraba Guarañando, sin protección; b) que habiendo observado la situación, le preguntó a un ciudadano que se encontraba presente, quien le informó que era A.V., encargado de la obra de la empresa INVERSORA B14 C.A. y que enviaría mas tarde por las dotaciones del ciudadano D.A.S.S.; c) que luego de dos o tres horas fue llamado como dirigente sindical a la obra, con ocasión de un accidente de trabajo y cuando se hizo presente constató que el lesionado era el ciudadano D.A.S.S..

A.P.: a) que ingresó a laborar para la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., en fecha 01/12/2009; b) que ingresaron a laborar junto a él los ciudadanos J.E.M., S.G.N., J.A.C. y D.A.S.S.; c) que el ciudadano D.A.S.S., se encontraba Guarañando, y ellos cercando, en donde se iban a construir las oficinas en las que actualmente funciona la empresa, quien les dijo que se había lastimado el ojo y se colocó la mano sobre él; d) que el ciudadano D.A.S.S., se dirigió de inmediato al centro médico mas cercano y ellos continuaron laborando; e) que el ciudadano D.A.S.S., no tenía protección alguna; d) que él laboró hasta el 22/12/2010, sin embargo, la empresa sigue ejecutando la obra, en ese sector.

R.G.M.: a) que ingresó a laborar en fecha 01/12/2009, en la Quiracha Municipio Junín, para la empresa INVERSORA B14 C.A.; b) que se encontraba laborando enmallando en donde hoy en día funcionan las oficinas técnicas de la empresa, cuando observó que el ciudadano D.A.S.S., quien se encontraba Guarañando, soltó la Guaraña y se colocó la mano en el ojo; c) que no recuerda si el ciudadano D.A.S.S. volvió a laborar luego del accidente; d) que cuando ocurrió el accidente se le informó al encargado el ciudadano Antonio; e) que el ciudadano D.A.S.S., no tenía equipos de protección alguno; f) que el día del accidente se encontraban laborando, los ciudadanos J.E.M., A.P. y S.G.N..

S.G.N.: a) que ingresó a laborar en fecha 01/12/2009, para la empresa INVERSORA B14 C.A.; b) que se encontraba laborando enmallando en donde hoy en día funcionan las oficinas técnicas de la empresa, cuando observó que el ciudadano D.A.S.S., quien se encontraba Guarañando, soltó la Guaraña y se colocó la mano en el ojo; c) que el ciudadano D.A.S.S., no tenía equipos de protección alguno; d) que laboró en la empresa hasta el 22/12/2010; e) que el día del accidente se encontraban laborando, los ciudadanos J.E.M., A.P., R.G.M. y S.G.N.

4) Hecho Notorio Judicial: Derivado de la oferta de pago efectuada por la demandada ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. SP01-L-2010-0000090 que no fue agregada al expediente, por el demandante, sin embargo, si fue agregada por la demandada y corre inserta en los folios 137 al 187, ambos inclusive de la I pieza del presente expediente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Documentales:

• Registro Mercantil de la empresa INVERSORA B14 C.A., corren inserto a los folios 126 al 136 ambos inclusive. Por tratarse de un documento público otorgado por el funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio como tal, sin embargo, considera este Juzgador, que poco contribuye a la resolución de la presente controversia.

• Copias simples del expediente No. SP01-S-2010000090, nomenclatura llevada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo del Estado Táchira, corren inserta a los folios 137 al 187 ambos inclusive. Por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la oferta de pago signada con el No. SP01-S-2010000090, llevada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo del Estado Táchira, realizada por la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A. a favor del ciudadano D.A.S.S..

• C.d.R.d.T. a nombre del ciudadano D.A.S.S. de la Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales corre inserto al 188. En principio, a dicha documental no debería reconocérsele valor probatorio alguno, por tratarse de un documento aparentemente obtenido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, constituye un hecho no controvertido en el presente proceso que el ciudadano D.A.S.S. fue inscrito ante el referido organismo por la sociedad mercantil B14 C.A.

• Recibos de pagos a favor del ciudadano D.A.S.S., corren insertos a los folios 189 al 198, ambos inclusive. Al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a las asignaciones salariales canceladas por la sociedad mercantil INVERSORA BJ14 C.A., al ciudadano D.A.S.S., en las fechas y por los montos indicados en cada documental agregada al presente expediente.

• Copias simples del expediente No. 8399-11 nomenclatura llevada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, corren insertas a los folios 199 al 263 ambos inclusive. Por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia del expediente signado con el No. 8399-11, llevado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, contentivo del recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil B-14 C.A., contra la certificación médica ocupacional CMO No.0182/2010, emanada del Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral.

• Contrato de obra celebrado entre el Instituto de Nacional de Vivienda (INAVI) y la Empresa INVERSORA B14, de fecha 17 de Diciembre de 2009, corre inserto en los folios 264 al 266 ambos inclusive. Por tratarse de un documento público administrativo emanado de la autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio como tal, en cuanto a la existencia de dicha contratación que tiene por objeto la construcción de un desarrollo habitacional en lugar donde ocurrió el accidente.

• Planilla cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del ciudadano D.A.S.S., corre inserta a los folios 267 y 268. En principio a dicha documental no debería reconocérsele valor probatorio alguno, por tratarse de un documento aparentemente obtenido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, constituye un hecho no controvertido en el presente proceso que el ciudadano D.A.S.S. fue inscrito ante el referido organismo por la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A.

2) Informes:

2.1 A la Junta Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Si esa junta determino el grado de discapacidad por presunto accidente ocupacional del ciudadano D.A.S.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula No. V- 16.693.143.

• Si existe informe médico realizado por esa junta evaluadora de incapacidad e invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que determine el grado de discapacidad por accidente ocupación.

• De existir grado de discapacidad por accidente ocupacional indique la fecha en que se determinó y cual es el grado de discapacidad.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio 002749-11, de fecha 21 de Octubre de 2011, suscrito por el Dr. Orlando Loza.D.G.d.H.P.P.R., mediante el cual informó que el ciudadano D.A.S.S., no ha sido evaluado por la Junta Médica y que, sin embargo, la Junta Evaluadora está en disposición de evaluar al trabajador, corre inserto en el folios 44 de la II pieza del presente expediente.

DECLARACIÓN DE PARTE: Para la fecha y hora de celebración de la audiencia de juicio oral y pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal, el demandante ciudadano D.A.S.S., a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que ingresó a laborar en fecha 01/12/2009, contratado por la empresa INVERSORA B14 C.A., siendo el técnico de campo de dicha obra el ciudadano A.V. (quien lo contrato), para guarañar en donde quedan las oficinas de la empresa en la actualidad; b) que la guaraña era de su propiedad, pero no tenía puestos los equipos de protección porque el encargado le informó que se le iban a suministrar y como era su primer día de trabajo decidió esperar; c) que comenzó a laborar ese día a las 7:00 a.m. y el accidente ocurrió a las 3:00 p.m.; d) que los equipos de protección de su propiedad son careta, guantes y rodilleras, los cuales dejo en casa, pues, corta maleza desde los catorce años; e) que le cancelaron las medicinas y le despidieron Marzo de 2010; f) que tiene 26 años de edad, vivé con sus padres, tiene dos hijos, uno de 4 años y otro de 10 meses de edad; g) que no llegó a devengar salario alguno y le dieron por la empresa BJ14 las medicinas en el mes de Enero de 2010; h) que perdió la visibilidad con el ojo izquierdo.

Es importante señalar, que aún cuando este Juzgador, ordenó la comparecencia de un representante de la empresa, suspendiendo la Audiencia para tal efecto, dicho representante de la demandada, se negó asistir al Tribunal, lo que debe inferirse como un indicio en contra de su representada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el presente proceso, la pretensión del actor va dirigida por una parte, al cobro prestaciones sociales, y por otra parte, al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, en tal sentido, debe señalarse que constituyeron hechos convenidos en el presente proceso, la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano D.A.S.S. y la demandada sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., siendo fundamental dilucidar en la presente controversia, en los siguientes términos:

I) En relación al cobro prestaciones sociales: Constituyeron hechos controvertidos, los siguientes:

1. La fecha de inicio de la relación de trabajo;

2. La fecha de terminación de la relación de trabajo;

3. El monto de los salarios devengados por el trabajador durante dicha relación;

4. El motivo de la terminación de la relación de trabajo y;

5. La procedencia o no de los conceptos reclamados.

   1) La fecha de inicio de la relación de trabajo:

   En el presente proceso, la demandada INVERSORA B14 C.A.; negó en su escrito de contestación de demanda, que el ciudadano DEIGO A.S.S., iniciara su prestación de servicios, el día 01/12/2009, señalando que el accionante laboró para ella, a partir del día 13/01/2010; correspondía en consecuencia a la parte demandada demostrar su afirmación, es decir, que la relación se inició el 13/01/2010 y no el 01/12/2009, como lo señaló el actor en el escrito de demanda.

   Para demostrar su afirmación, la empresa aportó documental consistente en c.d.R.d.T. a nombre del ciudadano D.A.S.S. de la Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que corre inserta al folio188 de la I pieza del presente expediente, con la cual pudiera crear un indicio en cuanto a que la fecha de inicio de la relación de trabajo entre las partes fue el 13/01/2009, pues, dicha documental si bien demuestra la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en esa fecha, a diferencia de la planilla forma 14-02 que se llenaba antes de la entrada en vigencia del Sistema Automatizado Tiuna, no se encuentra suscrita por el actor motivo por el cual se toma solo como un indicio en cuanto a la fecha de inicio de la relación.

   Por su parte el trabajador, para demostrar la prestación de servicios, desde el 01/12/2009, promovió cuatro testimoniales quienes fueron contestes en señalar que para la fecha del accidente ya el demandante se encontraba laborando junto con ellos en la sede de la obra. Un elemento importante para la valoración de dichos testigos, lo constituye el hecho que los mismos afirmaron ser trabajadores de la empresa para esa fecha (01/12/2009) y tal condición de trabajadores no fue desconocida por los apoderados judiciales de la empresa durante la audiencia de juicio, es decir, que admitieron tácitamente la existencia de dicha relación de trabajo con esos testigos, lo que en criterio de este Juzgador, les da credibilidad a los testigos para demostrar que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 01/12/2009, tal como lo señaló el actor en su escrito de demanda, pues fueron contestes en sus afirmaciones.

   Debe señalar, quien suscribe el presente fallo, sobre el particular que si bien la empresa aportó contrato de obra suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda adscrito al Ministerio de Vivienda y Habitat y la sociedad mercantil B14 C.A., en fecha 17/12/2009, para demostrar que el 01/12/2009, el demandante no podía estar prestando servicios por cuanto el contrato de obra no se había celebrado aún, debe señalar este Juzgador, que del mismo contrato de obra se evidencia, que para el 05/08/2009, el INAVI le adjudicó dicha obra a la empresa bajo la modalidad de contratación directa, lo que evidencia, que si bien el contrato, se suscribió en fecha 17/12/2009, es decir antes del accidente, dicha adjudicación de fecha 05/08/2009 (anterior al accidente), pudo conllevar a que la empresa realizara obras preparatorias como la instalación de la oficina de la obra, para lo cual requirió el corte de maleza, como se demostró con las testimoniales aportadas por la parte actora.

   2) La fecha de finalización de la relación de trabajo:

   El demandante en el presente proceso, alegó en el escrito de demanda como fecha de terminación de la relación de trabajo el 08/10/2010, por su parte, la demandada INVERSORA B14 C.A., señaló como fecha de egreso del trabajador el día 26/03/2010, correspondía en consecuencia, a la parte demandada una vez admitida la existencia de la relación de trabajo, demostrar que dicha relación finalizó el día 26 de Marzo de 2010 y no el 08/10/2010, como lo señaló el actor en el escrito de demanda.

   Para demostrar su afirmación, la demandada INVERSORA B14 C.A., promovió documentales consistentes, en diez recibos de pagos suscritos por el trabajador por el período comprendido entre el 13/01/20010 al 23/03/2010, que corren insertos en los folios 189 al 198 de la I pieza, del presente expediente; dichas pruebas documentales no demuestran la fecha de finalización de la relación de trabajo, por cuanto el empleador pudo omitir voluntaria o involuntariamente consignar recibos de pagos posteriores al 26/03/2010.

   No obstante, el propio trabajador durante la audiencia de juicio oral y pública, específicamente en el acto de declaración de parte, manifestó que la relación de trabajo había finalizado en el mes de Marzo de 2010, motivo por el cual este Juzgador debe tener como fecha de finalización de la relación de trabajo el 26/03/2010, fecha alegada por la demandada en su escrito de contestación de demanda y reconocida por el trabajador en la audiencia de juicio.

   3) El monto del salario devengado por el demandante:

   La demandada sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., en su escrito de contestación de demanda, negó el salario alegado por el trabajador en el escrito que dio inicio al presente proceso, en tal sentido, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del m.T. de la República, corresponde al patrono demostrar el salario devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo.

   Al respecto, de una revisión de la totalidad del material probatorio aportado por la demandada al proceso, se observa que la demandada únicamente logró demostrar los salarios devengados por el ciudadano D.A.S.S., durante el período comprendido entre el 13/01/2010 al 23/03/2010, mediante los recibos de pagos suscritos por el trabajador, que corren insertos en los folios 189 al 198 de la I pieza, del presente expediente, en tal sentido, a los efectos del cálculo de la diferencia de prestaciones que le pudiera corresponder al trabajador, debe tomarse como salario base el probado por la demandada por el período comprendido entre el 13/01/2010 al 26/03/2010 y el indicado por el trabajador en el escrito de demanda para el período en que la demandada no probó salario alguno, es decir, el comprendido entre el 01/12/2009 al 13/01/2010.

   4) El motivo de terminación de la relación de trabajo:

   El demandante pretende el pago de la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando como motivo de terminación de la relación de trabajo el despido de carácter injustificado de que fue objeto; la parte demandada negó la procedencia de dicha indemnización, negando, que el trabajador haya sido despedido.

   Al respecto debe señar quien suscribe el presente fallo, que conforme al contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expresada en sentencia No. 525 del 27 de Mayo de 2010, (caso: R.M. y otros Vs. PDVSA Gas S.A., con Ponencia del Dr. L.E.F.G., correspondía a la parte demandante la carga de demostrar su afirmación, es decir, correspondía al actor demostrar el despido alegado en el escrito de demanda.

   De una revisión de la totalidad del material probatorio aportado al proceso por el demandante, no se evidencia prueba alguna dirigida a demostrar su afirmación, en tal sentido, debe negarse la procedencia de dicha indemnización.

   5) La procedencia o no de los conceptos reclamados:

   5.1. Prestación de antigüedad: Tomando en cuenta los salarios probados por la demandada y el alegado por el trabajador para los períodos en que la demandada no probó salario alguno, por días de prestación de antigüedad e intereses, le corresponden al ciudadano la cantidad de Bs.1.573, 32., calculados conforme a lo ordenado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal como se evidencia en el siguiente cuadro:

   5.2. Vacaciones y bonos vacacionales fraccionados; Por lo que respecta a este concepto, correspondía a la demandada B14 C.A., demostrar su pago al no hacerlo, conforme al contenido de la Sentencia No. 31 de fecha 05 de Febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado J.R.P. (Caso: O.D. contra Banco de Venezuela), debe condenarse a la empresa a cancelar los derechos vacacionales al trabajador, desde la fecha de inicio hasta la fecha de finalización de dicha relación de trabajo, utilizando como salario base para el cálculo de dicho concepto, el último salario devengado por éste al término de la relación de trabajo.

   Por consiguiente, conforme a los artículos 219, 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Contratación Colectiva del Sector de la Construcción 2007 -2009, al realizar el cómputo de dicho beneficio se evidencia que le corresponde al ciudadano la cantidad de Bs.1.559,42., tal como se observa en los cuadros siguientes:

   |

   Derechos Vacacionales

   Período Vacacional Días Salario Monto

   Del 01/12/2009 al 26/03/2010 65/12*4=29,34 Bs 53,15 Bs 1.559,42

   Total Bs 1.559,42

   5.3. Utilidades: Por lo que respecta a este concepto, correspondía a la demandada B14 C.A., demostrar su pago al no hacerlo, tomando en cuenta los salarios probados por la demandada y alegados por el trabajador en su escrito de demanda, conforme a los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Contratación Colectiva del Sector de la Construcción 2007-2009, le corresponden al ciudadano D.A.S.S. la cantidad de Bs.2.280,90., tal como se observa en el cuadro siguiente:

   Utilidades

   Período Días Salario Días x Salario

   Al 26/03/2010 90/12*4=30 Bs 76,03 Bs 2.280,90

   5.4. Bono de Asistencia Puntual y Perfecta: En relación a dicho concepto, es importante que señalar que de acuerdo a la contratación colectiva que ampara a los trabajadores de la construcción, la procedencia de dicho concepto esta sujeta a la asistencia puntual y perfecta del trabajador, sin embargo, constituye un hecho controvertido en el presente proceso que desde la fecha de la ocurrencia del accidente 01/12/2009, el trabajador se encontraba de reposo médico, razón por la cual no puede este Juzgador, condenar a pago alguno por dicho concepto, pues, desde el primer día de trabajo el demandante no volvió a prestar servicios en la empresa.

   5.5. Salarios por el pago no oportuno de las prestaciones sociales: En relación a este concepto, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la cláusula 46 de la contratación colectiva que ampara a los trabajadores de la construcción, establece la procedencia de dichos salarios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que le sea depositada la porción no discutida de las prestaciones sociales por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente. En el presente proceso, debe calcular en consecuencia este Juzgador, dicha indemnización desde el 26/03/2010, hasta la fecha en que los representantes judiciales de la empresa demandada realizaron el correspondiente depósito en las cuenta de ahorro en el Banco Bicentenario que fue aperturada como consecuencia de la presentación de la oferta de pago ante los Tribunales de este Circuito Judicial, es decir, el 09/11/2010.

   Pago Oportuno

   Período Vacacional Días Salario Monto

   Del 31/12/2009 al 30/04/2010 120 Bs 53,15 Bs 6.378,00

   Del 01/05/2009 al 09/11/2010 189 Bs 64,44 Bs 12.179,16

   Total Bs 18.557,16

   Finalmente es importante señalar, que del monto total que le corresponde al ciudadano D.A.S.S., por concepto de sus prestaciones sociales, debe deducirse el monto que le fue consignado por concepto de prestación por antigüedad, vacaciones y utilidades, ante los Tribunales Laborales de este Circuito Judicial Laboral en el expediente signado con el No. SP01-S-2010-000063, por la cantidad de Bs.12.403, 53, lo que arroja a su favor la cantidad total de Bs.11.939, 32.

   II) En relación al cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya jurisprudencia es vinculante, para todos los Tribunales del país, ha sostenido en distintas sentencias entre las que podemos destacar Sentencia Nº 116, fecha 17 de mayo de 2000, (caso Flexilón, Magistrado Ponente: Dr. O.M.D.) y Sentencia Nº 1227, fecha 30 de Septiembre de 2004, (caso Taller Los Pinos, Magistrado Ponente: Dr. O.M.D.), que las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, indemnizaciones éstas que pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos, el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En el caso en estudio, la pretensión del demandante se circunscribe al cobro de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil Venezolano (Daño Moral), por lo que debe a.i. cada una de ellas, sin embargo, antes de entrar a.l.p.d. actor, es fundamental a.l.n.d. accidente sufrido por el actor, es decir, si el mismo se trató de un accidente con ocasión del trabajo o no;

   Para ello, debe señalarse que conforme al contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

   .

   En el presente caso, del contenido de la certificación Médica emitida por el INPSASEL y que corre inserta en los folios 35 al 36 de la I pieza del presente expediente, se evidencia que el órgano competente para ello, certificó que el accidente sufrido por el ciudadano D.A.S.S. en la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., y que le originó una Discapacidad Parcial y Permanente fue un accidente de trabajo, por consiguiente, al no haber sido atacado el contenido de dicha documental, conforme al contenido del artículo 69 de la LOPCYMAT el accidente sufrido por la actora en el presente proceso fue un accidente de trabajo, en tal sentido, luego de establecido el carácter de accidente de trabajo, debe pronunciarse este Juzgador sobre las indemnizaciones reclamadas por el actor de la siguiente manera:

   1) Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo:

   Al respecto debe señalarse, que las indemnizaciones consagradas en esta norma están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador y para el caso de la Incapacidad parcial y temporal prevé una indemnización máxima de un (01) año de salario.

   Sin embargo, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, es decir, será aplicable siempre y cuando el trabajador demandante no se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para la fecha de ocurrencia del accidente, caso contrario su responsabilidad será subsidiaria de aquel.

   A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente N° 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: U.F.R. contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros), estableció:

   La doctrina de la responsabilidad objetiva, (…) implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad objetiva del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño tanto material como moral, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido. No obstante lo anterior, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, al encontrarse el trabajador debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio

   (negrillas propias).

   La Ley del Seguro Social, cuyo objeto es el de regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, otorga a sus beneficiarios dos (02) tipos de prestaciones, la relativa a la asistencia médica integral y la consistente en dinero, motivo por el cual el patrono que no inscriba a su trabajador en el Seguro Social Obligatorio debe soportar doble carga o consecuencia: en primer lugar, asumir los gastos médicos quirúrgicos en que hubiere incurrido este último producto de un accidente de trabajo y en segundo lugar, la cancelación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el presente proceso, por el hecho de no estar inscrito el trabajador en el IVSS para el momento del accidente, la demandada debía cancelar los gastos médicos y quirúrgicos a que fue sometido el demandante durante el proceso, sin embargo, el trabajador manifestó en su escrito de demanda que fue atendido médica y quirúrgicamente en el Centro Diagnostico Integral (C.D.I) de Rubio y el Hospital Central de la ciudad de San Cristóbal.

   Por otra parte, si bien es cierto el demandante fue inscrito en el IVSS, con posterioridad a la ocurrencia del accidente, (13/01/2010) en el reporte de cuenta individual presentado por la demandada ante el IVSS, en esa fecha se señala como fecha de ingreso el 13/01/2010, es decir, que ello permite disfrutar al trabajador de las pensiones dinerarias establecidas por la seguridad social y al patrono subrogarse en dicho sistema de seguridad social. Por consiguiente se niega tal pretensión. Más aún, cuando mediante prueba de informes rendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se señaló la disposición de dicho organismo de evaluar el grado de discapacidad de ese trabajador.

   2) Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   En el presente caso, como ya señaló con anterioridad, quedo demostrado que el ciudadano D.A.S.S., laborando para la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A., en fecha 01/12/2009, sufrió un accidente de trabajo. Adicionalmente a ello, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) que conforme al contenido del artículo 76 de la LOPCYMAT, es el órgano competente para calificar el origen del accidente de trabajo determinó mediante Certificación Médica Ocupacional de fecha 22 de Octubre de 2010, que corre inserta a los folios 35 y 36 del presente expediente como ACCIDENTE DE TRABAJO el infortunio sufrido por el ciudadano D.A.S.S., generando como consecuencia una discapacidad parcial y permanente.

   Por lo antes expuesto, debe pasar a revisar quien suscribe el presente fallo la pretensión de la demandante con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   2.1) Por una parte reclama el actor la cantidad de Bs.117.930, 95, por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculados sobre la base de un salario integral:

   Al respecto debe señalar este Juzgador, que sobre las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT por accidente de trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diferentes decisiones, entre las que podemos mencionar la Sentencia N° 1248 del 12/06/2007 Exp. 06-2156 con Ponencia de la Dra. C.P. que “para la determinación de la responsabilidad subjetiva del empleador, conforme al contenido del artículo 135 de la LOPT corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia, debe ésta demostrar el hecho ilícito en que incurrió la empresa demandada para la declaratoria con lugar de los conceptos reclamados”.

   Sobre dicha indemnización debe señalar este Juzgador, que la omisión por parte de la empresa en otorgar equipos de protección personal (careta), para la actividad que realizaba el ciudadano D.A.S.S., cortando la maleza con la guaraña, fue la causa directa del daño causado al trabajador que le genero una discapacidad parcial permanente, pues, de haber suministrado tal implemento de seguridad no hubiera sufrido el daño el actor, lo que evidencia la relación de causalidad entre la omisión y el daño e impone a este Juzgador, el deber de condenar el pago de la indemnización consagrada en la en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, con base al salario integral probado por la demandada, por la cantidad de Bs.76,03., tomando como término medio 1277 días, por el salario integral demostrado por la demandada mediante recibos de pagos insertos a los folios 189 al 198 de la I pieza del presente expediente.

   Indemnización 130 LOCPYMAT 1277 Bs 76,03 Bs. 97.090,31

   2.2) Por otra parte reclama el pago de la indemnización por secuela de la disparidad temporal prevista en el penúltimo párrafo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece lo siguiente:

   Artículo 130 (…) Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (05) años contando los días continuos.(negrillas del Tribunal).

   Sobre este particular, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que el penúltimo párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se refiere a secuelas o deformaciones permanentes provenientes de accidentes de trabajo, y se evidencia de la Certificación Médica Ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que corre inserta a los folios 35 al 36 de la I pieza del presente expediente, que la misma se refiere a una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, no se evidencia en dicho Informe (que es el documento fundamental para la estimación de las indemnizaciones que le pudieren corresponder al trabajador) referencia alguna a una secuela o deformación permanente.

   En relación a ello, en criterio de quien suscribe el presente fallo, todo accidente de por sí, siempre generará secuelas o deformaciones permanentes por mínimas o graves que sean, en tal sentido, dicha norma no debe ser interpretada de una manera extensiva, pues, necesariamente debe existir un pronunciamiento del órgano competente, bien sea el INPSASEL o el IVSS, para la procedencia de la misma, razón por la cual no puede este Juzgador, condenar a pago alguno por dicho concepto.

   Pues, es necesario señalar como se ha indicado en otras decisiones, que en principio la competencia del INPSASEL, se circunscribe a la determinación del origen del accidente, es decir, si dicho accidente fue o no con ocasión del trabajo, y es la Junta Médica del IVSS, integrada por diferentes especialistas quien debe determinar el grado y el porcentaje de discapacidad de trabajador.

   En el presente proceso; tal como se evidencia en la comunicación inserta al folio 44 de la II pieza del presente expediente, suscrita por el Dr. Orlando Lozada, en su condición de Director del Hospital P.P.R.d.I., el trabajador no ha sido evaluado aún por dicha Junta Evaluadora; lo que hace inferir que no se ha determinado aún si la pérdida de visión alegada es definitiva o si dicha pérdida de visión puede recuperarse con intervenciones quirúrgicas o terapéuticas, lo que impide a este Juzgador condenar las indemnizaciones pretendidas por secuelas permanentes.

   3) Por lo que respecta al Lucro cesante reclamado:

   Debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia incluye como categorías de daño material, el daño emergente y el lucro cesante y ha establecido que cuando se trata de la reparación de daños materiales que sufriera el trabajador por estos conceptos, es necesario en primer término la demostración del hecho ilícito como causa generadora de la obligación de reparar; al respecto estableció lo siguiente:

   Ahora bien, la reparación de daños y perjuicios materiales que excede las indemnizaciones previstas en la LOT, se fundamenta en la obligación prevista en el Artículo 1185 del Código Civil, de reparación del daño causado por el hecho ilícito. Entonces, ha debido la parte actora probar que el accidente de trabajo se debió a un hecho ilícito del patrono por haber actuado con negligencia, imprudencia, la ocurrencia real del daño y que el monto reclamado se corresponde verdaderamente con el daño causado

   . Sentencia N° 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente N° 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: U.F.R. contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros).

   En el presente proceso, si bien es cierto, el demandante demostró el hecho ilícito en que incurrió la demandada, la discapacidad atribuida al actor es parcial y permanente, lo que le permite a él dedicarse a realizar otra labor diferente a la que realizaba en su puesto de trabajo, e impone a este Juzgador, declarar sin lugar, la pretensión dirigida al cobro del lucro cesante, más aún cuando existe la posibilidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pensione de por vida al actor con una pensión equivalente a un salario mínimo mensual lo que subrogaría al sistema de seguridad social tal daño por lucro cesante.

   4) Por lo que respecta al Daño Moral reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 722 de fecha 02 de Julio de 2004, estableció:

   que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   (Negrillas propias)

   Criterio que ya había sustentado en Decisión No. 480 de fecha 17 de Julio de 2003, cuyo extracto de seguidas se transcribe:

   En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

   .

   En consecuencia, por tratarse de un accidente de trabajo, conforme a la definición del artículo 68 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, debe este Juzgador, estimar la indemnización por daño moral reclamada por el accionante, para ello, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, estableciendo al respecto en sentencia No, 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000 señaló:

   al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…

   .

   En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia No. 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

   4.1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

1. La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del accidente de trabajo tenía 25 años de edad;

2. El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; La consecuencia del accidente de trabajo en el presente proceso, fue discapacidad parcial y permanente.

3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el trabajador es padre de dos niños, uno de cuatro años y otro de diez meses de edad, vive con sus padres y comparten gastos en común.

   4.2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el presente proceso, si bien es cierto, la empresa omitió el deber de suministrar los equipos de seguridad, como careta, que hubiera evitado el daño sufrido por el actor, el propio trabajador durante la Audiencia de Juicio, manifestó que se dedicaba a la poda de maleza desde los catorce años de edad, igualmente que él era el dueño de la guaraña y poseía los equipos de seguridad los cuales había dejado en casa, solo que no se los colocó ese día porque el representante de la empresa quedó en suminístraselos, es decir, irresponsablemente el trabajador conociendo el riesgo que implicaba para él realizar tal labor sin la protección, la realizó, lo que debe ser tomado en consideración por este Juzgador, al momento de estimar el daño como atenuante de responsabilidad.

   4.3) La conducta de la víctima; En criterio de este Juzgador, constituye un elemento fundamental para la estimación del daño, pues, si bien es cierto, la empresa omitió el deber de suministrar los equipos de seguridad, como careta, que hubiera evitado el daño sufrido por el actor.

   El propio trabajador durante la Audiencia de Juicio, manifestó que se dedicaba a la poda de maleza desde los catorce años de edad, igualmente que él era el dueño de la guaraña y poseía los equipos de seguridad los cuales había dejado en casa, solo que no se los colocó ese día porque el representante de la empresa quedó en suminístraselos, es decir, irresponsablemente el trabajador conociendo el riesgo que implicaba para él realizar tal labor sin la protección, la realizó, lo que debe ser tomado en consideración por este Juzgador, al momento de estimar el daño como atenuante de responsabilidad. Pues, legalmente conforme al numeral 5to artículo 53 de la LOCYMAT, podía negarse a ello.

   4.4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de un trabajador con un grado de educación primaria.

   4.5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del accidente salario diario de Bs.53, 15., lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto.

   4.6) Capacidad económica de la parte demandada: No existen elementos probatorios dentro del expediente que demuestren la capacidad económica de la empresa, sin embargo, al tratarse de una empresa dedicada a la construcción de obras de envergadura debe presumirse que se trata de una empresa de nivel económico alto.

   4.7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

1. El período corto duración de la relación de trabajo, en Sentencia de fecha 10/04/2007 (Caso: A.F. contra Tropigas C.A.) la Sala de Casación consideró como una atenuante, el hecho que la relación de trabajo hubiese durado seis (06) meses y 15 días; en el presente proceso manifestó el ciudadano D.A.S.S.F. que para el momento del accidente tenía laborando en la empresa un día, lo que configura una atenuante para la estimación del daño moral.

   4.8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo que han ocasionado la muerte de los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes:

1. Sentencia de fecha 25/01/2007

   Ponente: Magistrada Dra. C.P.d.R.

   Caso: Basurven Zulia, Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia: Trabajador que sufrió un accidente de trabajo que le produjo la incapacidad parcial y permanente, padeciendo una semiflexión permanente del dedo anular de la mano izquierda con secuelas funcionales; barrendero, dos hijos. Se estableció una indemnización por Daño Moral equivalente a DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00).

2. Sentencia de fecha 03/10/2006

   Ponente: Magistrado Dr. A.V.C.

   Caso: Trabajador que sufrió lesión a nivel del brazo derecho que le imposibilita el uso normal de su mano derecha dado que se encuentra lesionado el nervio radial. Se trata de una empresa pequeña con un capital accionario bajo, que sufragó los gastos de cirugía de la mano y brazo derecho y que pagó el salario del trabajador durante un año completo, por lo que fijó la indemnización por Daño Moral en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00).

3. Sentencia de fecha 13/02/2007

   Ponente: Magistrado Dr. A.V.C.

   Caso: H.O.P. contra la Sociedad Mercantil DELL ACQUA C.A. Trabajador que se encuentra afectado por una hipoacusia que disminuye su capacidad auditiva y que padece trastornos en su columna vertebral y de tipo respiratorio, obrero calificado. Se fijó la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000,00), por concepto de Daño Moral

4. Sentencia de fecha 01/08/2006

   Ponente: Magistrado Dr. J.R.P.

   Caso: H.J.B.S. contra la Sociedad Mercantil LUBVENCA DE OCCIDENTE C.A: Trabajador que sufrió una fractura abierta simultánea pausiesquilosa de apófisis proximal de tibia y peroné izquierdo como consecuencia de un Accidente de Trabajo, bachiller y mecánico de cuarta, cuatro hijos. La Sala estimó prudente conceder una indemnización por Daño Moral de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 13.000.000,00).

   Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de Bs.20.000, 00. Así se decide.

   -IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano D.A.S.S. en contra de la sociedad mercantil INVERSORA B14 C.A. por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

SEGUNDO

SE CONDENA a la empresa INVERSORA B14 C.A. a pagar al demandante ciudadano D.A.S.S. la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL DICECISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.129.017,58.) por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

TERCERO

Conforme al contenido de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi:

1. Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la materialización del presente fallo.

2. La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados por prestaciones sociales e indemnización consagrada en la LOPCYMAT, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 26 de Marzo de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

3. La indexación o corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, será calculada a partir del decreto de ejecución.

4. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio para nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 20 días del mes Diciembre de 2011, años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. J.L. CARMONA G. LA SECRETARIA,

ABG. Isley Gamboa.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las doce y cincuenta minutos de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2010-000048.