Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 20 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 20 DE ENERO DE 2012

201 y 152

EXPEDIENTE No. SP01-L-2011-000064.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: V.B.S., venezolano, mayor de edad, identificado con cédula de identidad No. V-5.643.565.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: M.A.A., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V-11.503.663, e inscrita en el Inpreabogado bajo el No.66.900.

DOMICILIO PROCESAL: Carrera 4 local No. 4-160 La Concordia, San C.E.T.-

DEMANDADO: sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., Inscrita por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bojo No. 2, Tomo 123-A de fecha 29 de 2008.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.J.D.C., Y.R.L., V.I.M.P., J.J.S.R., L.C.I.N., N.A. VALERO BRICEÑO Y K.A.L.A., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad Nos. V-9.207.541, V-16.408.255, V-14.588.349, V-14.041.896, V-16.539.983, V16.739.134 y V-19.133.578, e inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 38.444, 115.945, 91.067, 91.086, 143.453, 130.244 y 159.219 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 24 de Enero de 2011, por el ciudadano V.B.S., asistido por la abogada M.A.A.S., ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales.

En fecha 26 de Enero de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada Sociedad Mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., en la persona del ciudadano A.E.P., para la celebración de la Audiencia Preliminar; dicha Audiencia se inició el día 21 de Febrero de 2011 y finalizó el 15 de Junio de 2011, ordenándose la remisión del expediente en fecha 23 de Junio de 2011, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose en fecha 23 de junio de 2011, a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el demandante en su libelo de demanda, lo siguiente:

• Que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 18 de Marzo de 2010, de manera subordinada e ininterrumpida, como operador de maquina de pala de primera, cargo que esta previsto en el nivel 25 del tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de Construcción, Similares y Conexos de Republica Bolivariana de Venezuela;

• Que al comienzo de la relación, la empresa le cancelaba Bs.106,28., diarios, sin embargo, luego le comenzaron a cancelar la cantidad Bs. 83,00 diarios, razón por la cual solicitó la razón del porque no le cancelaban el monto que le correspondía según el cargo de operador de maquina pesada de primera (PAYLOADER Y RETROEXCAVADORA), argumentándole los representantes de la empresa que él era operador de maquinaria de 2da;

• Que cumplía un horario de trabajo de 7:00 am. a 12:00 am. y de 1:00 pm. a 5:00 pm.;

• Que en fecha 14 de Noviembre de 2010, le cancelaron la cantidad de Bs. 18.446,96., por prestaciones sociales, con un tiempo de servicio de 07 meses, 22 días;

• Que la liquidación de prestaciones sociales se realizó con un sueldo diferente al establecido en el Tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de Construcción, Similares y Conexos de Republica Bolivariana de Venezuela, por lo cual reclama una diferencia de prestaciones sociales;

Por las razones expuestas, demanda a la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., para que convenga a pagarle la cantidad total de Bs. 17.770,03., por cobro de prestaciones sociales.

Al momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., señaló lo siguiente:

• Reconoció la fecha de ingreso alegada por el demandante, sin embargo, señaló que el motivo del despido resulta ser falso;

• Negó que el demandante haya prestado servicio para la demandada como operador de equipo pesado de primera, ya que desde el inicio de la relación, los servicios contratados por la demandada fueron como operador de equipo pesado de segunda;

• Señaló que el contenido de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcciones Similares y Conexos de la Republica Bolivariana 2010-2012, determina que los puntos a analizar para determinar la condición de maquinaria pesada de primera y segunda, son la capacidad de carga de las palas, cucharones o cargadores que las misma poseen, así como el peso de la maquina.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1) Documentales:

• Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, correspondiente al periodo 2010 al 2011, corre inserta a los folios 13 al 60, ambos inclusive. De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 06/06/2006 con ponencia del Dr. O.A.M.D. (Exp. 05-1758) las convenciones colectivas de trabajo son fuente derecho, por tanto se le aplica el principio según el cual el derecho no es objeto de prueba y la presunción legal iure et de jure prevista en el artículo 2 del Código Civil Venezolano. En Tal virtud, las partes quedan relevadas de la carga de alegar y probar la existencia de las convenciones colectiva y el Juez exento de examinar dichas pruebas.

• Constancia de trabajo de fecha 12 de noviembre de 2010, a nombre del ciudadano V.B.S., corre inserta al folio 85. Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios del ciudadano V.B.S. a la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO.

• Planilla de liquidación de prestaciones sociales a favor del demandante de fecha 09 de noviembre de 2010, con membrete de la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO corre inserta al folio 12. Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto al pago realizado por la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO al ciudadano V.B.S., en la fecha, por los montos y conceptos indicados en dicha documental agregada al presente expediente.

• Copia simple del carnet del sindicato de operadores de maquinaria mecánico, y conexos del Táchira, a nombre del demandante, corre inserta al folio 86. En principio a dicha documental por tratarse de un documento que emana de un tercero (Sindicato de Operadores de Maquinaria, Mecánico y conexos del Táchira), quien no ratificó su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no debería reconocérsele valor probatorio alguno, sin embargo, de la prueba de informes rendida por el sindicato de operadores de maquinaria mecánico, y conexos del Táchira, se evidencia que el ciudadano V.B.S., se encuentra inscrito en el referido sindicato, razón por la cual se le reconoce valor probatorio.

• Recibo de pago No. 0000217, de fecha 25 agosto de 2010, a favor del ciudadano V.B.S., corre inserto al folio 87. Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la asignación salarial cancelada por la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO al ciudadano V.B.S., en la fecha indicada en la documental agregada al presente expediente.

2) Informes

2.1 Al Sindicato de Operadores de Maquinaria, Mecánico y conexos del Táchira (afiliado a la Federación Nacional FTREMAQUIPES, ubicado en la Av. Libertador, sede de la casa sindical segundo piso San C.e.T., los fines que informe los siguientes particulares:

• Cuáles son las maquinas tipificadas como de pala de primera, que se utilizan en las construcciones

• Si existe en el tabulador de oficio de la Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela correspondiente al periodo 2010 – 2012, el cargo de operadores de maquinas de segunda y en caso de ser así cuales son las maquinas que están en esta categoría de segunda.

• Si el Ciudadano V.B.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565 se encuentra afiliado a ese sindicato y señale que oficios realiza de conformidad con el tabulador de la mencionada convención colectiva.

Del cual se recibió respuesta, mediante oficio de fecha 19 de Octubre de 2011, suscrito por los ciudadanos J.M. y J.C., en su condición de Secretario de Trabajo y Reclamo y Secretario de Finanzas respectivamente, a través del cual informaron que el ciudadano V.B.S. venezolano mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565 se encuentra afiliado a ese sindicato y es miembro activo como operador de equipo de primera, corre inserta en el folio 163 del presente expediente.

2.2 A la Inspectoría de Trabajo del Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Si existe en el tabulador de oficio de la Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela correspondiente al periodo 2010-2012, el cargo de operador de máquina de segunda, y en caso de ser así, cuales son las maquinas que están en esta categoría de segunda.

Del cual se recibió respuesta, mediante oficio No. 967-2011, de fecha 21 de Octubre de 2011, suscrito por el Abg. Yersy Goméz, en su condición de Inspector del Trabajo del Estado Táchira, a través del cual informó que existe en el tabulador de oficio de la Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, correspondiente al periodo 2010-2012, sin que se haga alguna especificación de las máquinas o herramientas involucradas, remitiendo copia simple del tabulador, corre inserto en el folio 166 al 205 del presente expediente.

3) Exhibición de Documentos: A la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C.A. a los fines de que exhiba los originales de los siguientes documentales:

• Recibos de pago del Ciudadano V.B.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565.

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, los apoderados judiciales de la demandada manifestaron que dichos recibos se habían agregado en su totalidad al presente expediente y efectivamente se constató que corren insertos a los folios al de la presente causa.

4) Inspección Judicial En la sede de la obra construcción de edificio apartamentos la Arboleda la II etapa, ubicado al lado del conjunto residencial la Arboleda Av. Ferrero Tamayo con Av. Carabobo, San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines de dejar constancia los siguientes particulares:

• La existencia en la obra de las maquinas retroexcavadoras marca jondeer, placa JCB-310 y payloader, 950 color amarilla.

• Se deje constancia de las especificaciones que en los títulos de propiedad aparecen o se leen de cada una de las maquinas.

La cual se practicó en fecha 17 de Octubre de 2011, y cada de unos de los particulares constatados se dejaron en acta, que corre inserta en los folios 148 al 149 del presente expediente, básicamente las características de las dos máquinas que manejó el trabajador durante la relación de trabajo.

5) Testimoniales: De los ciudadanos J.E. SUARES Y J.C.C., venezolanos, mayores de edad identificados con las cédulas de identidad Nos. V-11.109.528, V-5.034.180 respectivamente.

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció el ciudadano J.C.C., quien fue promovido como testigo como experto capacitado en el área de maquinaria y manifestó entre otros particulares lo siguiente: a) que recibió la notificación por la Secretaria del Sindicato; b) que conoce el oficio de los operadores de primera quienes manejan maquinaria de 1era, es decir, retro-excavador de caucho, que es la maquinaría número 1 a nivel mundial; c) que con la máquina retro-excavadora se pueden realizar las siguientes funciones: cargar camiones, replantear terrenos, hacer excavaciones; d) que las máquinas pailover de caucho también pueden hacer movimientos de tierra, empuje de botes, el shower de oruga, los jumbos en serie 490, 790, 320, 330, 345 y 385, que también son de oruga porque ruedan sobre una cadena, así como también las grúas de alto tonelaje de caucho y de oruga para apilotar; e) que considera que todos los operadores son de 1era, porque pueden trabajar cualquier máquina; f) que los operadores de maquinaria de 2da, son los que manejan maquinarias tipo II como ranitas compactadoras y el minishower; g) que reconoce la existencia de la contratación colectiva, sin embargo, en su criterio todos son operadores de 1 era.

6) Experticia: solicita se nombre experto en maquina pesada a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares

• Cuáles son las maquinas calificadas como maquinaria de pala de primera, indique las características propias que posee, y que tipo de nivel se le asigna a los operadores de estas maquinas.

• Indique cual es la experiencia que debe tener el trabajador de construcción para operar las maquinas clasificadas de pala de primera.

Al respecto debe señalar quien suscribe el presente fallo, que para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, se hizo presente el ciudadano J.C.C., promovido como testigo y experto por la parte demandante quien procedió a explicar detalladamente durante la audiencia los particulares solicitados.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Documentales:

• Recibos de pago de salarios semanales con membrete de la empresa Promotora Ferrero Tamayo C.A. a favor del ciudadano V.B.S. corren insertos a los folios 93 al 122, ambos inclusive. Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los pagos realizados por la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A. al ciudadano V.B.S., en las fechas, por los montos y conceptos indicados en cada documental agregada al presente expediente.

• Constancia de registro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales corre inserta al folio 123. En principio a dicha documental no debería reconocérsele valor probatorio por tratarse de un documento aparentemente obtenido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue auxiliado con una experticia que determinara su veracidad, sin embargo, constituye un hecho no controvertido al presente proceso que el ciudadano V.B.S. fue inscrito por la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

• Liquidación de prestaciones sociales a favor del ciudadano V.B.S., corre insertas a los folios 124 al 126, ambos inclusive. Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto al pago realizado por la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A. al ciudadano V.B.S., en las fechas, por los montos y conceptos indicados en cada documental agregada al presente expediente.

2) Informes:

2.1 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Del ingreso realizado por parte de la sociedad mercantil promotora Ferrero Tamayo C.A. del ciudadano V.B.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565, del status del trabajador afiliado, de la fecha de ingreso, de la fecha de retiro del sistema respecto a esta empresa y el cargo.

La cual fue desistida en fecha 06 de Diciembre de 2011, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte promovente, corre inserta en los folios 246 del presente expediente.

2.2 A la Inspectoría de Trabajo del Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Si existe reclamo interpuesto por el ciudadano V.B.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565, contra la empresa promotora Ferrero Tamayo C.A.

• El contenido del referido reclamo

• De ser posible remita copia certificada del expediente completo que contenga el reclamo.

Del cual se recibió respuesta, mediante oficio No. 993-2011, de fecha 25 de Octubre de 2011, suscrito por el Abg. Yersy Goméz, en su condición de Inspector del Trabajo del Estado Táchira, a través del cual informó que si existe reclamo interpuesto por el ciudadano V.B.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565, contra la empresa Promotora Ferrero Tamayo C.A., remitiendo copia certificada del expediente, corre inserto en el folio 206 al 243 del presente expediente.

3) Testimoniales: De los ciudadanos J.S.V. y M.E.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.106.214. y 16.514.545., respectivamente. Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no compareció ninguno de los ciudadanos anteriormente identificados.

4) Inspección Judicial En la sede de la obra construcción de edificio apartamentos la Arboleda la II etapa, ubicado al lado del conjunto residencial la Arboleda Av. Ferrero Tamayo, con Av. Carabobo, San C.E.T., específicamente patio de maquina a los fines de dejar constancia los siguientes particulares:

• La existencia en la obra de las maquinas pesada para realizar excavaciones movimientos de tierra entre otros

• Características de la maquinaria pesada encontrada

• Característica de la maquina pesada que fuere operada por el demandante para el momento de la prestación de sus servicios como operador de equipo pesado de segunda para la empresa promotora Ferrero Tamayo C.A.

La cual se practicó en fecha 17 de Octubre de 2011, y cada de unos de los particulares constatados se dejaron en acta, que corre inserta en los folios 148 al 149 del presente expediente.

DECLARACIÓN DE PARTE:

Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal, el demandante ciudadano V.B.S., a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que fue contratado por el Ing. Prato, para laborar para la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C.A., como ayudante de camiones con el Payloder, pues, contrataron otra empresa para realizar los movimientos de tierra; b) que él realizo las terrazas con el granzón con el Payloder, luego laboró con la retro-excavadora; c) que a veces no podía ordenar las mallas, pues, ese trabajo se debía hacer con la grúa; d) que el motivo de su despido fue el reclamo que realizó por el humo que estaba emanando de la máquina, el cual ya le había afectado; e) que el día viernes fue despedido y el día lunes le dieron la liquidación; f) que maneja maquinas superiores a las que manipulo en la empresa tales como: Jumbo 390, Oruga 380, chower y pailover mayores; g) que no hay escalafones en los operadores y todos son de 1era.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituyeron hechos no controvertidos en el presente proceso, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio de dicha relación y el salario devengado por el actor durante la relación de trabajo, constituyendo hechos controvertidos los siguientes:

1) La fecha de terminación de la relación de trabajo;

2) El motivo de terminación de la relación de trabajo;

3) El cargo desempeñado por el actor y;

4) La procedencia o no de los conceptos reclamados.

1. - La fecha de terminación de la relación de trabajo:

   En el escrito de demanda, la parte actora señaló como fecha de terminación de la relación de trabajo el 14/11/2010, por su parte, la demandada señaló como fecha de terminación de dicha relación el 09/11/2010, correspondía en consecuencia, a la parte demandada demostrar su excepción, es decir, demostrar que la relación entre las partes finalizó el 09/11/2010 y no el 14/11/2010, como lo indicó el trabajador en el escrito de demanda.

   Al respecto, se evidencia de las documentales promovidas por la parte demandada la existencia de una liquidación de prestaciones sociales de fecha 09/11/2010, suscrita por el trabajador, con dicha prueba en criterio de este Juzgador, demostró la demandada que la fecha de terminación de la relación fue el 09/11/2010, pues no se evidencia en el expediente, prueba alguna aportada por el trabajador que demuestre que continuó prestando servicios con posterioridad a dicha fecha (fecha de pago de sus prestaciones sociales).

2. - El motivo de terminación de la relación de trabajo:

   Observa este Juzgador, que en el libelo de demanda se señaló como causa de terminación del vínculo laboral, el despido injustificado de que fue objeto el ciudadano V.B.S.; dicho argumento fue contradicho por la parte demandada al indicar que el trabajador no fue despedido sino que la terminación de la relación laboral obedeció a la culminación de la obra para la cual había sido contratado.

   No obstante, de las pruebas agregadas al expediente por la parte demandada, se evidencia una liquidación de prestaciones sociales suscrita por el actor en la que se paga la indemnización sustitutiva de preaviso, con lo cual en criterio de este Juzgador, si bien es cierto, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante la carga de demostrar el despido cuando es negado por el empleador; con el pago reflejado en dicha documental, se evidencia que la empresa demandada reconoció que el motivo de terminación de la relación fue el despido y por consiguiente, hace procedente el pago de la indemnización consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, el apoderado judicial de la parte demandada manifestó durante la audiencia de juicio oral y pública que era una práctica de las empresas constructoras pagar dicha indemnización sin que la relación hubiere finalizado por despido, no aportó prueba alguna que demostrara tal práctica.

3. - El cargo desempeñado por el actor:

   En el presente proceso, constituye un punto medular de discusión el cargo desempeñado por el actor al servicio de la empresa demandada, pues el demandante afirma que laboró como Operador de Maquinaria pesado I y la empresa afirma que el cargo del actor era operador de maquinaria pesado II.

   Al respecto, debe señalarse que el trabajador para demostrar que su cargo era de operador de maquinaria I, aportó al proceso, por un parte, una prueba documental suscrita por el representante del Sindicato de Operarios de Maquinaria, Mecánico y Conexos del Estado Táchira (afiliado a la Federación Nacional FETREMAQUIPES), a través de la cual se indica que el demandante es un operador de maquinaria I, y por otra parte, una prueba de experticia, cuyo objetivo era determinar las características de la maquinaria considerada tipo I y las condiciones del trabajador calificado para el manejo de dicha maquinaria.

   La parte demandada, para desvirtuar que el trabajador hubiere laborado como operador de maquinaria pesado II, aportó al proceso, por una parte, una inspección judicial practicada en el sitio de la obra a través de la cual se constató el tipo de maquinaria en la que laboró el actor durante el tiempo en que prestó servicios en la empresa demandada (payloder y retroexcavadora de caucho), por otra parte, indicó que de la lectura del manual descriptivo del tabulador de oficios del contrato colectivo que ampara a los trabajadores de la construcción para el período 2010-2012, se evidencia que el operador de maquinaria pesado II, es aquel que labora en maquinas cuya capacidad no supera 2 yardas cúbicas, por ello, es necesario señalar que la descripción de tareas de la contratación colectiva de la construcción señala como tarea de los operadores de equipo pesado de segunda lo siguiente:

   Operar cargadores frontales de orugas con cucharón hasta 2 yardas cúbicas, con peso no superior a 6 toneladas y potencia no mayor de 70 HP, lo mismo que cargadores frontales, sobre caucho de cualquier capacidad. Conducir camiones sin amortiguación como los usados para el transporte de rocas, operar las zanjadoras en labores sencillas. Operar cualquier otro equipo para el cual se necesite un grado de destreza similar a los casos descritos

   .

   En tal sentido, de la revisión tanto de la inspección judicial practicada en fecha 17 de Octubre de 2011, como de la declaración rendida por el experto-testigo promovido por la parte actora, como de la declaración de parte rendida por el actor, se evidencia que las dos máquinas en las cuales laboró el actor en la empresa demandada, es decir, Payloder 1993 DRESSER 512 y Retroexcavadora, son operadores frontales de caucho, cuya capacidad de carga no supera 1 yarda, es decir, equivalente a ½ mt cúbicos por pala.

   Por consiguiente, aún cuando el experto-testigo promovido por la parte demandante manifestó que las máquinas antes señaladas eran consideradas de primer orden, no afirmó que organismo Internacional o que criterio técnico utilizaba para realizar tal afirmación, motivo por el cual, debe este Juzgador, ceñirse a la definición consagrada en la contratación colectiva de la construcción para el período 2010-2012 y entender que operador de maquinaria pesada de segunda es aquel que opera maquinas de oruga o de caucho que no supera las 2 yardas, por consiguiente, al haber laborado el actor en máquinas que no superan esa capacidad, debe inferirse que si bien, constituye un hecho no controvertido que el actor esta en capacidad de manejar maquinaria clasificada como tipo I, su labor dentro de la empresa se circunscribió a manejar maquinaria pesada tipo II, por consiguiente, su cargo dentro de la empresa fue operador de maquinaria tipo II y en base a dicho cargo debió pagársele su salario indicado en el tabulador de oficios, dentro del nivel 19, oficio 5.3, que fue de Bs. 83,31 diario.

   Un aspecto, que vale la pena resaltar, lo constituye el hecho que el apoderado judicial de la parte actora manifestó durante la audiencia de juicio que por el sólo hecho del trabajador ser calificado por el sindicato como operador de maquinaria pesado I, la empresa debía reconocer tal clasificación independientemente de la máquina o actividad que ejerciera éste, sobre dicho particular, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que tal afirmación conllevaría a la imposibilidad del trabajador de ser contratado (en caso de necesidad familiar o profesional) para realizar una actividad de menor jerarquía que para la cual está calificado, pues, la empresa se vería limitada a darle una oportunidad toda vez que tal criterio le impondría el pago de un salario superior al establecido para la actividad que él realiza, por consiguiente, en criterio de este Juzgador el hecho que un trabajador este calificado para realizar una función de mayor jerarquía, dentro del tabulador de oficios de la construcción no le impide realizar en un momento determinado una función de menor rango y ser pagado como tal pues lo contrario sería interpretar la norma de manera desfavorable al trabajador.

   Evidencia de lo antes expresado lo constituye el hecho, inclusive existe contradicción en el escrito de demanda pues inicialmente se señala como cargo del demandante operador de maquinaria pesado I, sin embargo, señala como salario el indicado en el tabulador de la contratación colectiva para operador de maquinaria pesado más de 1 yarda cúbica de primera, en todo caso la descripción de tareas de la contratación colectiva de la construcción señala como tarea del operador de pala más de una yarda cúbica de primera, lo siguiente: “operar todo tipo de pala mecánica sin limitaciones de tamaño o capacidad y en cualesquiera circunstancia en las que debe trabajar. Hacer estimado previo de los rendimientos e informar de ellos a sus supervisores. Coordinar con el maestro mecánico las horas más convenientes para lubricar, revisar y reparar la pala”. En relación a ello, el propio trabajador durante la declaración de parte manifestó que el movimiento de tierras de la empresa luego de él haber trabajado lo realizó otra empresa con capacidad de manejo de maquinaria de mayor capacidad, con lo cual en criterio de quien suscribe el presente fallo, reconoció el trabajador que existían otros trabajadores que manejaron maquinaria mayor a la manejada por él, quienes probablemente se pudieron encuadrar dentro de tal oficio.

4. - La procedencia o no de los conceptos demandados:

   4.1) Indemnización por despido injustificado: Si bien es cierto, este Juzgador previamente determino su procedencia de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es necesario deducir el pago realizado por la demandada por dicho concepto en fecha 09/11/2010, por la cantidad de Bs. 1.249, 65., en tal sentido le corresponden al trabajador la cantidad de Bs.6.248,25., tal como se puede observar en el siguiente cuadro anexo:

   Indemnización por Despido 30 Bs 83,31 Bs 2.499,30

   Preaviso Omitido 30 Bs 83,31 Bs 4.998,60

   Subtotal Bs 7.497,90

   Pago 09/11/2010 Bs 1.249,65

   Monto Bs 6.248,25

   -IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano V.B.S. en contra de la empresa PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

SEGUNDO

SE CONDENA a la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., a pagar al demandante la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.6.248, 25).

TERCERO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi,

1. La indexación o corrección monetaria sobre los conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el día 14 de Abril de 2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

2. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularan los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio para Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 20 días del mes de Enero de 2012, años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. J.L. CARMONA G.

LA SECRETARIA,

ABG. L.F.V..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las once y diez de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2012-000064.