Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 19 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 19 DE DICIEMBRE DE 2012

202 y 153

EXPEDIENTE No. SP01-L-2011-000748

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: CELINA GUADALUPE DE LOBO, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V-9.330.314.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.A.L.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No.15.880.755., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 111.805.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida 19 de Abril Centro Comercial El Tama, Primer Piso, Procuraduría de Trabajadores, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADO: BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.N., SULIRMA VALLENILLA DE NAVARRO, R.C.B., MARCO TULIO TRIVELLA, G.R.N.S., N.Z.T., B.C.G., M.A.M., L.Q., C.N.S., C.A.N., R.R.F., C.E.V., L.G.D.D., M.C.G.C., D.M.M.A., A.E.A., ITALA DUARTE, Y.B.H., O.D.H., YUCIRALAY VERA LEAL, A.T.B., C.S.G., N.A.B., M.A.C.R., C.M.M.L. y R.D.A.M., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. V-5.306.442, V-5.577.808, V-4.271.788, V-9.964.772, V-15.295.641, V-17.724.585, V-15.377.945, V- 18.439.783 V-13.244.986, V-19.593.637, V-14.917.494, V- 3.988.260, V- 3.636.932, V-3.811.605, V-6.975.891, V- 14.385.361 V- 4.456.879 V-9.960.102, V-13.339.780 V- 2.947.901, V-11.158.301, V-11.667.505, V- 3.664.913, V-4.584.670 V-12.780.997, V-5.574.936 y V-19.697.339, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.085, 23.462, 23.221, 53.849, 115.498, 131.643, 161.039, 159.854, 135.800, 179.840, 110.631, 82.358, 12.148, 11.914, 41.705, 113.795, 27.149, 47.231, 92.185, 2.590, 73.127, 112.188, 9.665, 27.413, 120.888, 97.035 y 170.026 respectivamente

DOMICILIO PROCESAL: Carrera 19 entre calles 22 y 23 frente al Ince, Sector Centro, diagonal a la Gobernación del Estado Lara.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y BENEFICIO ALIMENTACIÓN.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito, presentado en fecha 31 de Octubre de 2011 por el A.J.A.L.P., en nombre y representación de la ciudadana CELINA GUADALUPE LUBO, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y beneficio alimentación.

En fecha 08 de Noviembre de 2011 el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, admite la demanda y ordena la comparecencia del Banco Bicentenario Banco Universal en la persona de su representante legal D.B.D., para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 15 de Octubre de 2012 y finalizo el día 15 de Noviembre de 2012, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial alguno a la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, en tal sentido, en virtud de encontrarse involucrados los intereses de la República, se ordenó la remisión del expediente en fecha 23 de Noviembre de 2012 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose el día 26 de Noviembre de 2012, a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la audiencia de juicio oral pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el demandante en su escrito de demanda lo siguiente:

• Que comenzó a prestar sus servicios para el Banco Bicentenario Banco Universal C.A., en fecha 12 de Enero de 1988, desempeñándose como asiste administrativo posteriormente ejerció los siguientes cargos operador de radio y telex, auxiliar de ahorros, auxiliar de cuenta corriente, secretaria de gerencia, auxiliar de contabilidad, asistente de administración cargo este que desempeño durante los últimos 8 años;

• Que la demandante cumplió un horario de trabajo de 8:00 am a 12:00m y de 1:00 pm a 4:00 pm, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.656,38;

• Que la demandante obtuvo certificación medica ocupacional Nº 0188/2010 con motivo a de la investigación de origen de enfermedad de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Diresat Táchira y Municipio Páez y M. del Estado Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, diagnosticándole Discopatía cervical: discopatía protruida CA-C5 con Radiculitis C5-C6 bilateral a predominio C5 derecha (enfermedad agravada por el trabajo) que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL;

• Reclama el pago de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención. Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, por la responsabilidad sujetiva, derivada de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el Trabajo por parte de la demandada;

• Solicita la indemnización tanto del daño material como el daño moral derivada de la enfermedad ocupacional, así como el pago de beneficio por alimentación;

• Que por las razones antes expuestas se vio en la necesidad de demandar al Banco Bicentenario Banco Universal C.A., en la persona de su representante legal a fin de que convenga en pagar por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y beneficio alimentación la cantidad total de Bs.235.337,50.

La parte demandada Banco Bicentenario Banco Universal C.A., no contesto la demanda interpuesta en su contra, ni compareció a la celebración de la audiencia de juicio oral y pública.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1) Documentales:

• Copias certificadas del expediente administrativo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, corren insertas a los folios 116 al 185 ambos inclusive. Por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia del expediente administrativo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores.

• Informes médicos de fechas 31/01/2008, 28/02/2008, 13/03/2008 y 16/09/2008, a nombre de la ciudadana C.G.L., corren insertos a los folios 186 al 189 ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio 186 del presente expediente, por tratarse de un documento emanado de un tercero (D.A.D.) quien no ratificó su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno. Por lo que respecta a las documentales que corren insertas en los folios 187 al 189 del presente expediente, por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se les reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia de los informes médicos de de fechas 28/02/2008, 13/03/2008 y 16/09/2008, a nombre de la ciudadana C.G.L..

• Resonancias magnéticas de la columna lumbar y dorsal de fecha 18 de Septiembre de 2008, a nombre de la ciudadana C.G.L., corren insertas a los folios 190 y 191. Por lo que respecta a las documentales que corren insertas en los folios 187 al 189 del presente expediente, por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se les reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia de la Resonancias magnéticas de la columna lumbar y dorsal de fecha 18 de Septiembre de 2008, a nombre de la ciudadana C.G.L..

2) Informes:

2.1 A la Unidad de Neurofisiología del Hospital Privado Policlínica Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Sobre el estudio de neuro-conducción de fecha 31/01/2008, emitido por el neurólogo-internista Dr. A.D., según copia de informe dedico que anexo en copia simple.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

2.2 A la Unidad de Neurología del Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, San Cristóbal Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Sobre el dictamen médico de fecha 28/02/2008, emitido por el Dr. L.E.G., según copia de informe médico que anexo en copia simple.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

2.3 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Sobre la existencia de historia clínica de la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula Nº V-9.330.314, de ser cierto señale el diagnostico y tratamientos correspondientes a la mencionada ciudadana, según informe médico que anexo en copia simple.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

2.4 Al Centro de Especialidades Medicas Bicentenario (CEMBI), ubicado en carrera 12, detrás del L.S.B., antiguo Edifico Deportes Hom, B.S.C., M.S.C., a los fines que informe los siguientes particulares:

• Sobre el diagnostico y tratamiento descrito en dictamen médico de fecha 13/03/2008, emitido por el médico internista FRIEE GUTIERREZ LÓPEZ, según copia informe médico que anexo en copia simple.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

2.5 Al Departamento de Fisiatra del Hospital General Dr. Patrocinio P.R., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Sobre el dictamen médico de fecha 16/09/2008, suscrito por la médico fisiatra M.C.R., en cuanto al tratamiento recibido por la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-9.330.314, según copia de informe médico que anexo en copia simple.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

2.6 Al Servicio de Resonancia Magnética y Tomografía Helicoidal “Padre Machado” de la Fundación Hospital San Antonio, Tariba Municipio Cárdenas, a los fines que informe los siguientes particulares:

• Sobre el resumen clínico de la resonancia magnética de columna lumbar y de columna dorsal, de fecha 18/09/2008, emitido por el médico radiólogo L.P.R.C.. según copia de informe que anexo en copia simple.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

2.7 Al Banco Bicentenario Banco Universal, a los fines que informe los siguientes particulares:

• La existencia en el expediente de la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-9.330.314, exámenes de salud preventivos,

• Notificaciones de riesgos de la ciudadana C.G.L., de conformidad con el artículo 56 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT.

• Capacitación de la mencionada ciudadana en el área de seguridad y salud en la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, según lo establecido en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT

• De la existencia de la dotación de equipos de protección personal de la ciudadana antes identificada.

• De la existencia del programa y servicio de seguridad y salud en el trabajo y de un sistema de vigilancia epistemología.

• De la existencia de documentación de la declaración y notificación por parte de la empresa ante INPSASEL de la presunta enfermedad de la trabajadora.

De la cual durante la audiencia de juicio oral y pública, desistió expresamente la apoderada judicial de la demandante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Documentales:

• Planillas de pago de prestaciones sociales de fecha 31/10/2008 junto con comprobante de cheque a nombre de la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-9.330.314 corren insertas a los folios 195 al 197 ambos inclusive. Con respecto a las documentales que corre insertas en los folios 195 al 196 del presente expediente, al no haber sido desconocidas por la trabajadora la firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia de la planillas de pago de prestaciones sociales de fecha 31/10/2008. Por lo que respecta a la documental que corre inserta en el folio 197 del presente expediente, por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Comunicaciones de fecha 26/11/2008 y 28/10/2008 dirigidas a la ciudadana C.G.L., suscrita por la vicepresidenta de recursos humanos de BANFOANDES Banco Universal, corren insertas a los folios 198 y 199. Por tratarse de documentos que emanan de la propia parte que los promueve, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Comunicación de fecha 12 de Agosto de 2008, suscrita por la ciudadana C.G.L., dirigido a la vicepresidenta de recursos humanos de BANFOANDES Banco Universal, corre inserta al folio 200. Al no haber sido desconocida por la trabajadora la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la suscripción por la ciudadana CELINA GUADALUPE LUBO de la comunicación de fecha 12 de Agosto de 2008, dirigida a la vicepresidenta de recursos humanos de BANFOANDES Banco Universal.

• Constancia de trabajo de fecha 02/04/2008 y 02/04/2008 a nombre de la ciudadana C.G.L., corren insertas a los folios 201 y 202. Por tratarse de documentos emanados de terceros quienes no ratificaron su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

2) Informes:

2.1 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que remita los siguientes particulares:

• Si la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-9.330.314, se encuentra inscrita por ante ese instituto.

Para la fecha y hora de la publicación del presente fallo, no se había recibido respuesta aún, sin embargo, en criterio de este J. puede prescindirse de la misma por cuanto la parte demandante ciudadana CELINA GUADALUPE LUBO reconoció durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública, haber sido inscrita y pensionada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

2.2 Al sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, a los fines que remita declaración de impuesto sobre la renta de la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-9.330.314.

Para la fecha y hora de la publicación del presente fallo, no se había recibido respuesta aún, sin embargo, en criterio de este J. puede prescindirse de la misma por cuanto poco contribuye a la resolución de la presente controversia.

2.3 Al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que remita certificación de enfermedad ocupacional aducida a la ciudadana C.G.L., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-9.330.314.

Para la fecha y hora de la publicación del presente fallo, no se había recibido respuesta aún, sin embargo, en criterio de este J. puede prescindirse de la misma por cuanto la parte demandante aportó al expediente copia certificada del expediente administrativo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, corren insertas a los folios 116 al 185 ambos inclusive.

DECLARACIÓN DE PARTE: Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal, la demandante ciudadana C.G.L., a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que ingresó a laborar en fecha 12/01/1988, en el cargo de operadora de radio, posteriormente desempeño diversos cargos entre ellos comunicación de oficinas, auxiliar de cuantas de ahorros, archivadora, chequeadora de movimientos, secretaria de gerencia, auxiliar de contabilidad, supervisora de cajeros; b) que la relación de trabajo finalizó en fecha 30/10/2008, cuando fue jubilada mientras se encontraba de reposo, pues, ya tenía los 21 años acumulados; c) que inicio en la entidad bancaria en buenas condiciones y considera que sus enfermedades son con ocasión al trabajo; d) que tiene dos hijos de 20 y 29 años, es divorciada, Técnico Superior Universitaria; e) que durante el reposo la entidad bancaria le canceló su salario, las terapias médicas sin embargo, se le adeuda el beneficio alimentación; f) que se encuentra pensionada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, su médico tratante no le sugiere operación alguna.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el presente proceso, el titular del capital accionario de la entidad bancaria demandada Banco Bicentenario Banco Universal, es el Estado Venezolano a través de la Gaceta Oficial No.39.381, de fecha 08/03/2010; en tal sentido, al no haber los representantes del Banco Bicentenario dado contestación a la demanda interpuesta en su contra, debe verificar este J., si a dicha entidad bancaria le son aplicables o no los privilegios y prerrogativas procesales que la Ley otorga a la República, a los fines de entender como contradichos o no en todas sus partes, los hechos indicados en el escrito de demanda.

Al respecto, observa este J., que por una parte, el capital accionario del Banco Banfoandes (uno de los bancos que fue fusionado para la creación del Banco Bicentenario y para el cual prestó servicios el actor) era propiedad del Banco Industrial de Venezuela; en tal sentido, al consagrar la Ley del Banco Industrial de Venezuela publicada en Gaceta Oficial No. 5.396 de fecha 25/10/1999, en su artículo 37 numeral 3ero como privilegio de dicha entidad bancaria, que en caso que los mandatarios no asistan al acto de contestación de demanda se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, en criterio de este J., conforme al contenido de las sentencias Nos.1958, del 04/10/2007 (Caso: E.J. contra BIV) y del 06/10/2009 (Caso: R.V. contra PEQUIVEN) al ser accionista el Banco Industrial de Venezuela del extinto Banfoandes (hoy Banco Bicentenario) deben aplicarse extensivamente tales privilegios y prerrogativas y por lo tanto debe entenderse contradichas en todas sus partes las afirmaciones del demandante.

Por otra parte, mediante Gaceta Oficial No. 373.662. de fecha 16 de Diciembre de 2009, el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, resolvió la fusión por incorporación del Banco Banfoandes a Banco Bicentenario y la transmisión a titulo universal del patrimonio de la referida entidad bancaria, así como de las sociedades Confederado, Bolívar Banco y Central al Banco Bicentenario. Así mismo, mediante Acta Constitutiva de fecha 14/12/2009, se creó la entidad Bancaria Banco Bicentenario, cuyo titular del capital accionario es la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de 649.999.994. acciones y BANDES por la cantidad de 1.950.000.000.

En tal sentido BANDES conforme al Decreto No. 1274 de fecha 10 de Abril de 2001, de transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de desarrollo económico y social de Venezuela publicado en Gaceta Oficial No. 37.228, de fecha 26/06/2001, es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Planificación y desarrollo, que conforme al artículo 1 de dicho decreto, gozará de las mismas prerrogativas, privilegios y excepciones que la Ley concede a la República; en tal sentido, dichos privilegios deben ser extensivos al Banco Bicentenario y por lo tanto debe entenderse contradichas en todas sus partes las afirmaciones de la demandante.

Por lo que respecta a la prestación de servicios, los representantes de la empresa demandada aportaron al expediente documentales consistentes en planillas de pago de prestaciones sociales de fecha 31/10/2008 (corren insertas en los folios 195 al 196 del presente expediente), en las cuales se reconoce la prestación de servicios desde el 12/01/1988 y el cargo desempeñado por la trabajadora.

En tal sentido, luego de demostrada la existencia de la relación de trabajo y la fecha de inicio de la misma, es fundamental dilucidar los siguientes puntos en discusión:

1) El carácter de las enfermedades padecidas por la actora, es decir, si se trata de enfermedades ocupacionales o no;

2) La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT, para la discapacidad que padece el demandante;

3) La procedencia o no de la indemnización por concepto de daño moral y de ser procedente su estimación conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia;

4) El pago del beneficio alimentación reclamado por la actora.

1. El carácter de las enfermedades padecida por las actoras, es decir, si se trata de enfermedades profesionales o no:

   Conforme al contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones desergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)

   .

   En el presente caso, en la certificación médico ocupacional emitida por el INPSASEL y que corre inserta a los folios 22 al 23 del presente expediente, se certifica que la trabajadora CELINA GUADALUPE LOBO presenta: 1) discopatía protuida C4-C5, con radiculutis C5-C6 bilateral a predominio C5 derecha (enfermedad agravada por el trabajo) y 2) síndrome del túnel del carpo bilateral (enfermedad agravada por el trabajo) que le ocasionan una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

   Por consiguiente, debe concluir quien suscribe el presente fallo, que conforme a la definición del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se trata de enfermedades ocupacionales. Establecido el carácter ocupacional de las enfermedades padecidas por la actora, debe pronunciarse este Juzgador sobre las indemnizaciones reclamadas en el escrito de demanda, en los siguientes términos:

2. La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT para las discapacidades temporales que padecen los actores:

   Reclama la actora C.G. LOBO las cantidades de Bs. 180.346,50., por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Sobre las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT por enfermedad profesional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diferentes decisiones, entre las que podemos mencionar la Sentencia No. 1248, del 12/06/2007 Exp. 06-2156, con Ponencia de la Dra. C.P. que “para la determinación de la responsabilidad subjetiva del empleador, conforme al contenido del artículo 135 de la LOPT corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia, debe ésta demostrar el hecho ilícito en que incurrió la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., para la declaratoria con lugar de los conceptos reclamados”.

   De la misma manera, mediante Sentencia No. 352, del 17/12/2001, la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República señaló que “para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico y el trabajo desempeñado (…), es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida”.

   En el presente proceso, como ya se señaló anteriormente, conforme a la definición consagrada en el artículo 70 de la LOPCYMAT, las enfermedades que padece la actora son enfermedades ocupacionales, sin embargo, incumplió la carga procesal de demostrar que la demandada incurrió en hecho ilícito, es decir, no se demostró durante el proceso la relación existente entre la acción u omisión del patrono y la contracción o agravamiento del mal que la aqueja o que su patología se encuentra asociada en gran medida al servicio prestado. Pues, en el escrito de demanda se señaló como sustento de dicha responsabilidad subjetiva lo indicado en el informe de investigación, suscrito por los funcionarios del INPSASEL, es decir, en criterio de este J., tales incumplimientos no demuestran la relación de causalidad entre el agravamiento de las enfermedades y dichas omisiones.

   Por una parte, por cuanto aún cuando se señala que la trabajadora se encontraba en excelentes condiciones no demostró tal afirmación, pues no se demostró la existencia de una resonancia magnética lumbosacra antes de la prestación del servicio lo que pudiera demostrar tales condiciones excelentes. Adicionalmente a ello, fue el propio INPSASEL quien determinó el carácter agravado de dicha enfermedad, es decir, que la misma no fue contraída sino agravada en el puesto de trabajo.

   De la misma manera, aún cuando se señala como prueba de la responsabilidad por el padecimiento de la patología discopatía protuida C4-C5, con radiculutis C5-C6 bilateral a predominio C5 derecha, la ausencia de equipos de protección, el único implemento que en el pasado se consideraba podía prevenir tales enfermedades lo eran las fajas lumbares, hoy en día son contraindicadas por la Organización Mundial de la Salud y el Instituto de Prevención, Salud y seguridad laboral.

   Por tal motivo, si bien es cierto, los funcionarios del INPSASEL, (médico especialista en salud ocupacional) determinaron en las certificaciones médicos ocupacionales que el estado patológico de la actora es una enfermedad ocupacional, esa sola afirmación no puede servir a este J., como prueba absoluta para la demostración de la responsabilidad subjetiva del empleador en tal padecimiento, pues, la patología padecida por la demandante es de una enfermedad que es por demás, conforme a la definición de la Junta Médica Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una enfermedad común, de carácter degenerativo y adicionalmente a ello la padece el 40% de la población mundial.

3. Por lo que respecta al D.M. reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 480, de fecha 17 de Julio de 2003 lo siguiente:

   En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

   .

   En el presente proceso, conforme a lo antes expresado, debe entenderse que la patología padecida por la actora, se trata de enfermedades ocupacionales y por consiguiente, estimar la indemnización por daño moral reclamada por la accionante, para ello, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

   En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en sentencia No. 144, de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

   3.1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala, el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

   - La edad de la trabajadora; en el presente caso, para la presente fecha la ciudadana C.G.L. tiene 46 años de edad;

   - El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; el grado de de la ciudadana CELINA GUADALUPE LOBO es una discapacidad total y permanente.

   - El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el núcleo familiar de la ciudadana C.G. LOBO lo integran ella y sus dos hijos de 20 y 29 años de edad.

   3.2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, como se señaló anteriormente no se demostró que la empresa haya tenido responsabilidad directa en la contracción de dicha enfermedad.

   3.3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad pues dicha enfermedad la puede padecer cualquier ser humano hoy día. Inclusive los científicos llegan a afirmar que este tipo de patología la padece hasta un 40% de la población mundial.

   3.4) Grado de educación y cultura del reclamante; es de educación Técnico Superior Universitaria.

   3.5) Posición social y económica del reclamante, la trabajadora devengaba para el momento del padecimiento de la enfermedad el salario mínimo mensual vigente para entonces, lo que hace concluir que se trata de una trabajadora de un nivel económico modesto.

   3.6) Capacidad económica de la parte demandada; No existen elementos probatorios dentro del expediente que demuestren la capacidad económica de la empresa, sin embargo, tratándose de una entidad Bancaria Banco Bicentenario Banco Universal C.A., debe entenderse que es una empresa de elevada capacidad económica.

   3.7) Las posibles atenuantes a favor del responsable: la trabajadora se encontraban inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y fue pensionada no sólo por dicho Instituto sino por la empresa BANFOANDES como consecuencia de su enfermedad. Igualmente la empresa la pagó su salario durante todo el tiempo que permaneció de reposo.

   Todos los parámetros antes mencionados hacen estimar la Indemnización por daño moral para las enfermedades ocupacionales padecidas por la actora la cantidad de VEINTIDOS MIL BOLIVARES (Bs.22.000,00). Así se decide.

4. El pago del beneficio alimentación reclamado por la actora: Al no haber demostrado la demandada su pago, conforme al artículo 14 de la Ley Programa Alimentación y 36 del Reglamento de la referida ley, al haberse demostrado con las certificaciones médicas ocupacionales que dicho reposo obedeció a la existencia de enfermedades de tipo ocupacional, debe condenarse al pago de Bs.4.882,50., tal como puede observarse en el siguiente cuadro:

   Beneficio Alimentación

   Período Días % Alícuota 0,25 Monto

   Ene-08 22 Bs 22,50 Bs 495,00

   Feb-08 21 Bs 22,50 Bs 472,50

   Mar-08 21 Bs 22,50 Bs 472,50

   Abr-08 22 Bs 22,50 Bs 495,00

   May-08 22 Bs 22,50 Bs 495,00

   Jun-08 21 Bs 22,50 Bs 472,50

   Jul-08 22 Bs 22,50 Bs 495,00

   Ago-08 21 Bs 22,50 Bs 472,50

   Sep-08 22 Bs 22,50 Bs 495,00

   Oct-08 23 Bs 22,50 Bs 517,50

   Bs 4.882,50

   -IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana C.G.L. en contra de la entidad bancaria BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y beneficio alimentación.

SEGUNDO

SE CONDENA a la entidad bancaria BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., a pagar a la demandante la cantidad de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.26.882,50.) por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales y beneficio alimentación.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con P. delM.L.F.,

1. La indexación o corrección monetaria sobre el concepto de beneficio alimentación en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 02/11/2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

2. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

P., regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena notificar a ese ente de la presente decisión y el proceso se suspenderá por un lapso de 30 días continuos contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación que a tal efecto se practique.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio para nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 19 días del mes Diciembre de 2012, años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. J.L.C.G. LA SECRETARIA,

ABG. M.M..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las doce y diez minutos de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2011-000748.