Decisión de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 18 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2014
EmisorTribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteMaría Goncalves
ProcedimientoDemanda

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo (10º) de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

Caracas, 18 de Septiembre de 2014

AP21-L-2013-001705

En la demanda por Accidente Laboral, incoada por el ciudadano L.M.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.18.365.087, representado judicialmente por las Abogadas VIACNEY VITAL y R.G., inscritas en el IPSA bajo los Nos. 73.168 y 55.912, respectivamente, contra la entidad mercantil TRANSBANCA TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 14-10-1983, bajo el N° 55, tomo N° 131-A-Pro., representado judicialmente por el abogado G.M., inscrito en el IPSA No. 162.234. Expediente que se recibió por distribución de fecha 23-10-2013, proveniente del Juzgado 37º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Las pruebas fueron admitidas el 28-10-2013. La audiencia de Juicio fue celebrada el día 11-08-2014, siendo el dispositivo oral dictado el día 17-09-2014, siendo declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE LA DEMANDA:

Alega el actor que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada el 14-09-09, en el cargo cajero de valores, que según certificación de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por la DIRESAT del INPSASEL con motivo de investigación de accidente de trabajo, se determinó que sufre discapacidad Parcial Permanente por accidente de trabajo ocurrido el 15-07-2010, prestando servicios para la demandada, según consta en el expediente No DIC-19-IA12-0577, de investigación por funcionario adscrito al INPSASEL, según orden de trabajo No DIC12-0664, de fecha 19 de julio de 2012. Los hechos sucedieron el dia 15/07/2010, cuando el actor luego de preparar las remesas (bolsas de dinero) para ser entregadas a una entidad bancaria, la ruta salió sin un cuarto hombre (apoyo de custodio), por lo cual el trabajador tuvo que realizar un sobre esfuerzo físico al trasladar varias cargas con pesos promedios de 20 a 40 kilogramos, presentó de manera repentina dolor en al brazo derecho motivo por lo cual acude al centro asistencial, donde le indican tratamiento médico y realización de estudios complementarios. Una vez evaluado en el Departamento Médico del Diresat, se le asigna la Historia Clínica Ocupacional No CAP-001294-12 donde se determinó que el trabajador presentó diagnósticos de: 1.- Desgarro del Tendón Supraespinoso derecho y Lesión del Rodete Glenoideo cartilaginoso, por lo cual el ciudadano H.B., en su cualidad de Médico del Diresat, en fecha 13 de Agosto de 2012, CERTIFICA: ACCIDENTE DE TRABAJO que produce al acto diagnósticos de : 1.- Desgarro del Tendón Supraespinoso derecho y 2.- Lesión del Rodete Glenoideo Cartilaginoso, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Según el Fisioterapeuta E.M., adscrito a la clínica Briceño Rossi, el actor padece de SINDROME DE PINZAMIENTO ACROMIAL en hombro derecho. Se indica que el Coordinador Regional del DIRESAT del INPSASEL, emitió orden de trabajo a E.M., para que inspeccionara la sede de la demandada. En dicha inspección se indica que las causas inmediatas del accidente fueron sobrecarga de trabajo, ausencia de un tripulante para cumplir con la ruta asignada, entrega y recepción de remesas. Se indica como causas básica del accidente supervisión insuficiente, la ruta debió salir con el cuarto tripulante, se incumplió con lo previsto en el articulo 54 numeral 12, articulo 59 numerales 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT. Alega que la demandada no realizó la notificación de riesgos ocupacionales, no se le dio instrucciones para usar adecuadamente los dispositivos personales de seguridad y protección, que no se le dotó de las herramientas ni equipos de seguridad, que no se le dio ninguna inducción, capacitación ni formación en materia de la LOPCYMAT. Alega que para el momento del accidente el actor tenia 24 años, señala que el promedio de vida útil del venezolano es hasta los 60 años por lo cual reclama la suma de Bs. 176.614,38 por 35 años traducidos en 12.775 dias en base al 25% del ultimo salario diario. Asimismo, según lo previsto en el articulo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT reclama 4 años de salario a razón del ultimo salario integral lo cual arroja Bs. 79.632,00. Señala que por responsabilidad material objetiva el actor tiene derecho a un año de salarios, por lo cual relama por tal concepto Bs. 19.908,00. Por último, en cuanto al daño moral articulos 1196 y 1193 del Código Civil, se demanda Bs. 100.000,00 visto los atenuantes, agravantes, edad, carga familiar, daño físico psíquico.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada reconoce que el actor comenzó a prestar servicios a su favor el 14-09-09, que se desempeñó como Cajero de Valores, niega que entre sus funciones este la de preparar las remesas (bolsas de dinero). Niega que el 15 de julio de 2010 la ruta saliera sin el cuarto hombre ( apoyo de custodia) lo que haya producido que el actor trasladara ese dia varias cargas de remesas con peso de 20 a 40 kilogramos, presentando un dolor en el brazo derecho. Niega que el actor comunicara o diera aviso de ello oportunamente a la demandada. Niega que el alegado infortunio se produjera por incumplimiento de la demandada de su deber de instruir y dotar al personal, incluido el actor de implementos de seguridad e higiene en el trabajo. Niega que la demandada no ofreciera al actor la capacitación necesaria para el ejercicio de la actividad que se desarrollaba a diario, ni que lo evaluara medicamente a los fines de verificar la aptitud para la ejecución de las labores de su cargo. Niega que no le notificara al actor los riesgos del cargo. Aduce que el actor se le hicieron por escrito las notificaciones especificas de riesgos ocupacionales, análisis de seguridad en el trabajo. Aduce que desconoce los motivos que tuvo el actor para acudir supuestamente por sus propios medios ante médico privado. Alega que el actor tiene contratada por la demandada póliza de hospitalización y atención médica. Alega que desconoce porque el actor no utilizó los servicios y cobertura de la póliza de seguro de cirugía y hospitalización contratada por la demandada en su beneficio. Aduce que desconoce que el actor tuviera que contratar una p.d.s.a. los fines de costear presunta intervención quirúrgica en su hombro. Niega que el presunto accidente del actor se produjera por condiciones inseguras en el trabajo, ni por órdenes negligente de la demandada. Aduce que en el procedimiento de certificación de incapacidad del actor, a la demandada no se le otorgó el derecho a presentar alegatos, promover pruebas, es decir, no se le otorgó el derecho a la defensa. Niega que el actor no fuere provisto de implementos de seguridad en el trabajo. Niega que el 15 de julio de 2010 la demandada ordenara al actor el traslado de remesas de dinero con insuficiencia de cajeros, que tal traslado lo hiciera con sobrepeso. Alega que no le es oponible el cálculo realizado por INPSASEL en fecha 14 de agosto de 2012. Niega la procedencia del reclamo de responsabilidad material objetiva por la suma de Bs. 19.908,00. Niega la procedencia de daño material por responsabilidad subjetiva, niega que en resonancia magnética de fecha 28 de julio de 2010 se evidencie la existencia de algún daño al actor. Niega que la demandada incurriera en hecho ilícito, niega que adeude la suma de Bs. 79.632,00 por 04 años de salario. Niega que adeude lucro cesante por cuanto el actor al momento de introducir la demanda es un trabajador activo, fue reubicado en un cargo acorde a su aptitud. Aduce que el actor no ha sufrido merma en sus ingresos por servicios laborales, Niega que adeude la suma de Bs. 176.614,38 por lucro cesante. Niega que adeude daño moral, aduce que este se rige por el derecho civil y no laboral, por lo cual el demandante debe probar los hechos alegados. Niega que adeude Bs. 100.000,00 por daño moral.

III

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Constancia manual emanada de Y.D.A., médico cirujano adscrita al Departamento de Seguridad y S.L. 19 de julio de 2011, folio 80 de la primera pieza.

Evidencia que la demandada daba cumplimiento a las normativas de seguridad, salud e higiene en el trabajo pues cuenta con el Dpto. de Seguridad y S.L. dicha médico le indica al actor que no debe realizar la actividad que venia desarrollando en el cargo anterior. Es valorada según el articulo 78 de la LOPT.

Certificación signada con el No 0089/2012 de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por la DIRESAT del INPSASEL con motivo de investigación de accidente de trabajo que le ocasionara al actor discapacidad Parcial Permanente, folios 107 de la primera pieza.

No fue atacada en la Audiencia de Juicio, se valora según el articulo 77 de la LOPT por ser un documento público administrativo no desvirtuado con las demás pruebas.

Notificación No 0089-2012, de fecha 14 de Agosto de 2012, emanada del INPSASEL, folio 101 al 102 de la primera pieza.

No fue atacada en la Audiencia de Juicio, se valora según el articulo 77 de la LOPT por ser un documento público administrativo no desvirtuado con las demás pruebas.

Copia de Oficio No 0144-12 del 14 de Agosto de 2012, emanado de L.Y.C.S. Director de DIRESAT Capital Vargas, folios 35 y 36 de la primera pieza

Indica que el salario integral del actor era de Bs. 39.02, que el actor sufre discapacidad parcial permanente, de conformidad con el articulo 80 de la LOPCYMAT, que el porcentaje de incapacidad otorgado por el IPSASEL es del 29%, emitida en fecha 13 de agosto de 2012. Es un documento que fue anexado a la demanda como instrumento fundamental de la misma. En la Audiencia de Juicio no fue impugnado. Se valora según el articulo 429 del CPC.

Constancia de pago emanada de la demandada, a favor del actor, de fecha 04 de agosto de 2010, folio 67 primera pieza.

Se refiere al salario del actor el cual era de Bs. 703,74 quincenales para el mes de Julio de 2010, indica póliza HCM por lo cual se le hacían deducciones quincenales. No fue atacado por la demandada, es apreciado.

Informe médico de fecha 30 de junio de 2011, a favor del actor, emanado del Dr. J.B., folio 69 de la primera pieza

No fue ratificado con la prueba testimonial del ciudadano J.B., según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT, sin embargo, fue ratificado con la prueba de informes. No fue atacado por la demandada en la Audiencia de Juicio. Asimismo, su autenticidad deriva de la Notificación de fecha 13 de julio de 2011, emanada del Director del DIRESAT, Oficio No. 01139-2011. Se aprecia como indicio a ser adminiculado con el resto de las pruebas. Se indica que el actor sufre de síndrome de pinzamiento acromial hombro derecho y desgarro tendón supraespinoso derecho. Se indica que presenta dolor severo en hombro derecho, limitación funcional, edema y bloqueo en el mencionado hombro, limitación importante para la circunducción del hombro, signos de inestabilidad antero posterior, signo de Yager positivo, dolor a nivel de la inserción del tendón supraespinoso derecho a nivel del humero, dolor a nivel del manguito rotador. Se le indicó artroscopia hombro derecho. Tiene estampado sello húmedo de recepción de CNA SEGUROS LA PREVISORA Gerencia de Reclamos de Cuentas Corporativas, en fecha 04 de agosto de 2010.

Constancia emanada de MAGNETO IMÁGENES CA, suscrito por A.V., Médico Radiólogo, correspondiente al actor, de fecha 21-06-11, folio 70 de la primera pieza

Se desecha del material probatorio por no ser ratificado por el tercero de quien emana.

Planilla de Presupuesto No 038875, emanada de la Clinica Briceño Rossi, folios 71 y 72 de la primera pieza.

Se desecha del material probatorio ya que no fue ratificado por el tercero de quien emana, la prueba de informes de la mencionada clínica no se refiere concretamente al contenido de tal planilla.

Constancias emanadas del Fisioterapeuta E.M., adscrito a la clínica Briceño Rossi, de fecha 15 de septiembre de 2010,y, 14 de octubre de 2010, folios 73, 74, 75 de la primera pieza.

No fue atacada por la demandada, fue ratificada por la prueba de informes de la mencionada clínica, sin embargo al no ser ratificada según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT, se valora como indicio a ser concatenado con el resto de las pruebas. En el cual se indica que el actor padece de SINDROME DE PINZAMIENTO ACROMIAL hombro derecho, desgarro tendón Supraespinoso derecho, post operatorio artroscopia de hombro derecho, se indica que el actor manifiesta padecer de dolor en hombro predominio nocturno, y al realizar movimiento de flexión, abducción rotación externa, se le aplicó tratamiento de lámpara infrarrojo, ejercicios Codman, electroanalgesia. Tales constancias son de fecha 15 y 17 de septiembre de 2010 y 14 de octubre de 2010, evidencian que el actor fue sometido a unas 06 sesiones de fisioterapia que se le indica no ejercer fuerza o carga mayor y que tiene 24 años de edad. Se indica clave de seguro.s LA PREVISORA quien fue la que cubrió esta fisioterapia.

Constancia manual médica, de fecha 05 de noviembre de 2010, folio 76 de la primera pieza.

Fue impugnada en la Audiencia de Juicio. Indica que el actor tenia para dicha fecha 24 años, que fue operado de hombro derecho, que no puede cargar pesos mayores a 03 kilos por indicación fisioterapeuta. Se desecha del material probatorio según el articulo 79 de la LOPT

Constancia de fecha 05-11-10, emanada de la Dra Y.F. DE ARMAS, Médico Cirujano, folio 77 de la primera pieza.

Fue impugnada en la Audiencia de juicio, en el mismo se in.dica que el paciente no puede realizar esfuerzos con el hombro derecho. Se desecha del material probatorio al no ser ratificada según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT

Notificación de fecha 13 de julio de 2011, emanada del Director del DIRESAT, Oficio No. 01139-2011, en el cual se le indica a la demandada que el actor requiere cambio de actividad laboral, siguiendo las recomendaciones dadas por su médico tratante, Dr J.B. médico especialista en traumtogia, folio 78 de la primera pieza.

Se valora según articulo 77 de la LOPT, es un documento público administrativo cuya autenticidad no fue desvirtuada, evidencia que el actor efectivamente fue tratado por el Dr. J.B., cuyos informes fueron valorados por este Juzgado como indicios concomitantes, graves, coincidentes.

Informe médico de fecha 30 de junio de 2011, a favor del actor, emanado del Dr. J.B., folio 79 de la primera pieza.

No fue ratificado con la prueba testimonial del ciudadano J.B., según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT, sin embargo, fue ratificado con la prueba de informes. No fue atacado por la demandada en la Audiencia de Juicio. Asimismo, su autenticidad deriva de la Notificación de fecha 13 de julio de 2011, emanada del Director del DIRESAT, Oficio No. 01139-2011. Se valora como indicio preciso y concordante. Se indica que el actor sufre de síndrome de pinzamiento acromial hombro derecho y desgarro tendón supraespinoso derecho. Se indica que presenta dolor severo en hombro derecho, limitación funcional, edema y bloqueo en el mencionado hombro, limitación importante.

Constancia manual emanada de Y.D.A., médico cirujano adscrita al Departamento de Seguridad y S.L. 19 de julio de 2011, folio 80 de la primera pieza.

No fue atacado por la demandada. Evidencia que la demandada daba cumplimiento a las normativas de seguridad, salud e higiene en el trabajo pues cuenta con el Dpto. de Seguridad y S.L., dicha médico le indica al actor que no debe realizar la actividad que venia desarrollando en el cargo anterior. Se valora como indició únicamente a que no fue ratificado según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT.

Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, emanada de la demandada a favor del actor, en la cual se le cancela por el periodo que va desde el 09-02-09 al 06-03-12, folio 81 de la primera pieza.

Se aprecia, no fue atacada. En la misma se indica que el salario integral diario era de Bs. 101,44, el pago de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional vencidos y utilidades 2012.

Constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor, folio 82 de la primera pieza.

Evidencia que el actor laboró desde el 09-2-09 al 06-03-12, que su ultimo salario básico mensual fue de Bs. 2048,80. Se aprecia no fue atacada.

Copia certificada de Planilla de fecha 29 de octubre de 2010, emanada de INPSASEL, folio 84 y 85 de la primera pieza.

No fue atacado se aprecia, evidencia que el actor indica que tiene 24 años de edad, que es bachiller, que vive en la Vega casa No 56, que luego de 03 horas continuas de servicios a favor de la demandada sufrió desgarro de tendón en hombro derecho, que no fue auxiliado de manera inmediata, que el accidente ocurrió cuando preparaba las remesas del BANCO FONDO COMÚN ubicado frente al Banco Central.

Informe médico de fecha 27 de AGOSTO de 2010, a favor del actor, emanado del Dr. J.B., folio 86 de la primera pieza.

No fue ratificado con la prueba testimonial del ciudadano J.B., según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT, sin embargo, fue ratificado con la prueba de informes. No fue atacado por la demandada en la Audiencia de Juicio. Asimismo, su autenticidad deriva de la Notificación de fecha 13 de julio de 2011, emanada del Director del DIRESAT, Oficio No. 01139-2011. Se indica que el actor sufre de síndrome de pinzamiento acromial hombro derecho y desgarro tendón supraespinoso derecho. Se indica que presenta dolor severo en hombro derecho. Se valora como indicio grave y concomitante.

Constancia emanada del Fisioterapeuta E.M., adscrito a la clínica Briceño Rossi, de fecha 25-10-10, folios 89 de la primera pieza.

En el cual se indica que el actor padece de SINDROME DE PINZAMIENTO ACROMIAL hombro derecho, desgarro tendón Supraespinoso derecho, post operatorio artroscopia de hombro derecho. No fue ratificado según lo dispuesto en el articulo 79 de la LOPT, sin embargo vista la prueba de informes de la mencionada clínica a dicho documento se le otorga valor de simple indicio.

Copia certificada de orden de trabajo No DIC 12-0664, emanada del INPSASEL, folio 90 al 99 de la primera pieza.

No fue atacada por la demandada, es un documento público administrativo, se valora según articulo 77 de la LOPT. Se indica que en fecha 19 de julio de 2012 se emitió orden de investigación de accidente laboral, que se presentó informe de inspección en la sede de la demandada.

Informes de CLINICA BRICEÑO ROSSI, de fecha 08 de enero de 2014, folio 200 y 212 de la primera pieza.

Es apreciada, no fue atacada por la demandada. Evidencia que el actor en fecha 17 de agosto de 2010 fue intervenido en dicha clínica por el Dr. J.B., médico traumatólogo, quien forma parte del equipo médico de dicha clínica, deja constancia que el actor fue sometido a sesiones de fisioterapias por el fisioterapeuta E.M.. Asimismo, dicho informe evidencia que la intervención por artroscopia de hombro derecho del actor fue cubierta por SEGUROS LA PREVISORA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Notificación de riesgos ocupacionales, emanada de la demandada dirigida al actor, emitida el 09 de febrero de 2009, folios 117 al 118 de la primera pieza.

Fueron desconocidas e impugnadas por el actor. En la misma se indica al actor que podría estar expuesto a resbalones, tropiezos, caídas al desplazarse pudiendo sufrir fracturas óseas en cualquier parte del cuerpo, caídas a desnivel al subir o bajar escalones y al desplazarse, lesiones por contacto con superficies filosas, contacto con equipos eléctricos, shock eléctrico, lesiones por golpes y atrapamientos en los vehículos, equipos, temperaturas extremas, lumbago, posturas inadecuadas al levantar peso, a sobrecarga osteo muscular por posturas incorrectas y movimientos repetitivos, deformaciones musculo esqueléticas. Se desechan del material probatorio visto que la demandada no impulso el mecanismo procesal correspondiente para acreditar su autenticidad.

Planilla emanada de la demandada, recibida por el actor, de fecha 09 de febrero de 2009, folios 119 al 122 de la primera pieza.

Fueron desconocidas e impugnadas por el actor. Indican que la demandada informó al actor los riesgos de su actividad y las medidas preventivas. Los riesgos eran, entre otros, sobrecarga osteo muscular por cargas excesivas o movimientos inadecuados, cuya medida preventivas eran flexionar las rodillas y levantar o bajar uniformemente la carga con la espalda recta, evitar flexionar el torso al desplazarse con cargas pesadas, utilizar carretillas elevadoras y de transporte para mayor comodidad. Se desecha del material probatorio, la demandada no impulso el mecanismo procesal para acreditar su autenticidad.

Notificación de riesgos ocupacionales, emanada de la demandada dirigida al actor, emitida el 08 de agosto de 2011, folios 123 al 126 de la primera pieza.

Fueron desconocidas e impugnadas por el actor. En la misma se indica al actor que podría estar expuesto a resbalones, tropiezos, caídas al desplazarse pudiendo sufrir fracturas óseas en cualquier parte del cuerpo, caídas a desnivel al subir o bajar escalones y al desplazarse, lesiones por contacto con superficies filosas, contacto con equipos eléctricos, shock eléctrico, lesiones por golpes y atrapamientos en los vehículos, equipos, temperaturas extremas, lumbago, posturas inadecuadas al levantar peso, a sobrecarga osteo muscular por posturas incorrectas y movimientos repetitivos, deformaciones musculo esqueléticas. Se le indica al actor que esta en el deber de mantener los pasillos de circulación libre de obstáculos, abstenerse de derramar líquidos en el piso, cuidar que los equipos solo sean reparados por personal especializado, cumplir la orden de no fumar en el interior del edificio y oficinas, abstenerse de lanzar colillas de cigarrillos o fósforos encendidos a las papeleras de basura, adoptar en el trabajo una posición cómoda y segura en el desempeño de su labor, tener especial cuidado al manipular envases de vidrios botellas, frascos etc. y al levantar objetos pesados tomar todas las medidas adecuadas para evitar accidentes personales, usar adecuadamente los dispositivos personales de seguridad y protección denunciar por escrito las condiciones inseguras a las que pudiera estar expuesto en su labor y en fin dar estricto cumplimiento a los deberes que le impone el articulo 54 de la LOPCYMAT, cuyo texto se anexó formando parte de dicha comunicación. Se le recordó al actor que debe concentrarse en su trabajo y que resulta por demás riesgoso distraerse durante su ejecución, que si no utiliza las herramientas y equipos de forma adecuada puede sufrir esguinces, traumatismos, dolores musculares y otros daños. Se le indicó al trabajador que debe utilizar las herramientas y los equipos asignados para la ejecución de sus labores y cuando una tarea de trabajo implique un riesgo inminente a su salud o a la vida deberá abstenerse de realizarla y proceder de inmediato a informar a su Superior inmediato de tal situación, para que ésta sea corregida y para que sea orientado sobre la forma segura de cómo debe realizarse la tarea propuesta. Se le informa al trabajador que estaba obligado a participar activamente en los programas de inducción, capacitación y formación que organizara la demandada en materia de la LOPCYMAT, se le informa que será sancionado cuando no de cumplimiento y sea negligente en las normas relativas a Higiene y Seguridad Ocupacional. Se desecha del material probatorio, la demandada no insistió válidamente en su autenticidad, no promovió el mecanismo procesal idóneo para acreditar su autenticidad.

Comunicación de fecha 09 de agosto de 2011, emanada de la demandada dirigida al actor, folio 126 al 127 de la primera pieza.

Fueron desconocidas e impugnadas por el actor. En la misma se indica que se le realiza propuesta laboral de cambio de cargo al actor vista la comunicación de fecha 13 de julio de 2011, emanada de L.Y.C.S. y acta de fecha 22 de julio de 2011, elaborada por la Inspectora E.A., personas adscritas sl INPSASEL, DIRESAT quienes indica el cambio de actividad laboral, según recomendaciones dadas por el médico tratante J.B., especialista en traumatología. Se indica en dicha comunicación que la información señalada fue convalidada en fecha 19 de julio de 2011 por la Dra M.Y.F.d.A., médica de servicio de TRANSBANCA. En dicha comunicación la demandada reconoce que el actor no debe realizar las actividades que venia ejecutando en el cargo anterior. En consecuencia, ofreció al actor el cargo de Auxiliar de Operaciones en un horario de 06:00 am a 02:00 pm o de 02:00 pm a 10:00 pm, con una hora de almuerzo. Las funciones principales en dicho nuevo cargo eran: sentado una hora y de pie 05 a 10 minutos de forma rotativa cada hora para evitar posturas estáticas de forma prolongada, entrega matutina de kit de ruta en la salida (llaves, teléfonos, precitos, máquinas, viáticos, etc), atención de llamada telefónica de cliente, comunicación via radio, teléfonos con las rutas asignadas, notificación de puntos y servicios , recepción de kit en la llegada de las rutas, verificación de ubicación de las unidades, colaboración con los coordinadores. En tal sentido la demandada asignó un nuevo puesto que no implicaba levantamiento ni traslados de cargas, ni actividades de alto impacto, ni esfuerzo muscular Asimismo, se dejó constancia que el salario del actor no seria disminuido visto el cambio de cargo. Se desecha del material probatorio la demandada no promovió el mecanismo correspondiente para acreditar su autenticidad.

Recibos de pago de salario emanados de la demandada a favor del actor, folios 138 al 145 de la primera pieza.

Fueron desconocidas e impugnadas por el actor. Indican los salarios devengados por el actor, asi como los descuentos por Seguro Social Obligatorio, Poliza HCM. Evidencian que para julio de 2010 el salario básico era de Bs. 46,91 diarios, es decir Bs. 1.407,48 mensuales. Evidencian que para el momento de la terminación de la relación laboral el salario básico era de Bs. 1024,40 mensuales. Se desechan del material probatorio.

Recibos de pago emanados de la demandada, a favor de A.M. folios 147 al 160 de la primera pieza.

Son desechados por referirse a un tercero ajeno al presente juicio.

Informes de SEGUROS MERCANTIL, folio 196, primera pieza

Evidencia que el actor no estuvo asegurado en la póliza colectiva de salud de la demandada. Se aprecia por no ser atacada.

Informes de MULTINACIONAL DE SEGUROS, de fecha 20 de noviembre de 2013, folio 194 de la primera pieza.

Es valorado, evidencia que la demandada tiene contratada con MULTINACIONAL DE SEGUROS CA las p.s.:

Accidentes personales colectivos, con vigencia del 01-03-2013 al 01-03-14;

Responsabilidad Patronal, con una vigencia del primero de enero de 2013 al 01 de enero de 2014,

V.C. con una vigencia del primero de julio de 2013 al 01 de julio de 2014

Asimismo, dicha prueba de informes evidencia que Multinacional de Seguros CA no ha sido informada de ningún siniestro con respecto al actor por lo tanto no ha realizado ningún pago por gastos de hospitalización, cirugía, tratamiento médico ni medicinas.

Informes del Banco de Venezuela, folios 16 al 74 de la segunda pieza.

Son valorados evidencian los abonos realizados por la demandada a favor del actor desde febrero de 2009 a junio de 2014.

Exhibición de las originales que rielan a los folios 117 al 125

La parte actora no presentó originales indicando que se trata de instrumentos que no emanan del actor, este Juzgado visto que tales documentos fueron impugnados, desconocidos por la parte actora no se aplican las consecuencias previstas en el articulo 82 de la LOPT, es decir, no se tienen como auténticos ni exactos tales documentos.

Se deja constancia que no comparecieron testigos a declarar en el presente juicio y que únicamente se tomó declaración de parte del actor, cuyos señalamientos se reseñaran en la motiva del presente fallo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Se tiene como cierto que el actor inicio labores a favor de la demandada el 14-09-09, que se desempeñó como cajero de valores, que la relación laboral culminó el 06 de marzo de 2012. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al salario del actor:

En la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, emanada de la demandada a favor del actor, folio 81 de la primera pieza, se evidencia que el último salario integral diario era de Bs. 101,44, es decir, para el 06-03-12 esa era la remuneración. De la constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor, folio 82 de la primera pieza se evidencia, que el último salario básico mensual fue de Bs. 2048,80.

Para los cálculos de los conceptos demandados, el actor utiliza como salario integral el de la fecha del accidente laboral, de Bs. 1.659,00 mensuales, es decir, 55,30 diarios, monto no fue objetado por la demandada, por lo cual se tiene como cierto dicha suma. ASI SE DECLARA.

Sobre la existencia de accidente laboral:

La Sala de Casación Social del M.T. ha establecido, con relación a la distribución de la carga de la prueba, cuando se reclaman indemnizaciones provenientes de accidentes laborales: “…. La carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo… Sentencia N° 9, de fecha 21 de enero de 2011, Magistrado Ponente Dr. L.F.G., Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Consta en autos copia certificada de planilla de fecha 29 de octubre de 2010, emanada de INPSASEL, folio 84 y 85 de la primera pieza, en la cual el actor indica que luego de 03 horas continuas de servicios a favor de la demandada, sufrió desgarro de tendón en hombro derecho, que no fue auxiliado de manera inmediata, que el accidente ocurrió cuando preparaba las remesas del BANCO FONDO COMÚN ubicado frente al Banco Central.

Consta también orden de trabajo No DIC 12-0664, emanada del INPSASEL, folio 90 de la primera pieza, en la que se evidencia que el Coordinador Regional del DIRESAT del INPSASEL, emitió orden de trabajo a E.M., C.I. No. 13.990.204, para que actuara según lo dispuesto en el articulo 18 de la LOPCYMAT, por lo cual, en fecha 19 de julio de 2012, se emitió orden de investigación de accidente laboral, asimismo, se presentó informe de inspección en la sede de la demandada, realizada el 19-07-12. El funcionario E.M. fue atendido por LEOMAR MEJIAS C.I. No. 10.187182 en su carácter de Coordinador de Seguridad de la demandada. En dicho acto se encontraba presente Y.G., C.I. No. 17.429.595, Delegado de Prevención de la demandada. En dicha Inspección la demandada entregó el expediente del actor en el cual se dejó constancia que existe un informe preliminar del accidente del actor en el que se indica que el jueves 15 de julio de 2010 el actor se encontraba preparando las remesas (19 bolsas de dinero) para ser entregados al BANCO FONDO COMUN, dicha ruta salió sin un cuarto hombre ( apoyo de custodio), el actor realizó varias cargas con unos pesos aproximados entre los 20 a 40 kilogramos, debido al sobrepeso el actor sintió un fuerte dolor en el brazo derecho, luego de cumplir con su jornada, el actor se trasladó a la clínica BRICEÑO ROSSI.

En la declaración de parte, en la Audiencia de Juicio, en la actor indica que ese dia sintió una especie de chasquido o crujido en el hueso del hombro derecho y que en la noche el mismo se le inflamó.

Continuando con la mencionada inspección, realizada por el INPSASEL en la sede de la demandada el 19-07-12, se indica que las causas inmediatas del accidente fueron sobrecarga de trabajo, ausencia de un tripulante para cumplir con la ruta asignada, entrega y recepción de remesas. Se indica como causas básica del accidente supervisión insuficiente, que la ruta debió salir con el cuarto tripulante, que se incumplió con lo previsto en el articulo 54 numeral 12, articulo 59 numerales 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT. Esta acta fue suscrita por LEONAR MEJIAS C.I No. 10.187.182, Coordinador de Seguridad y Salud, asi como por Y.G., C.I. No. 17.429.595, Delegado de Prevención, igualmente fue suscrita por C.D., Delegado de Prevención C.I. No.10.806.869, y también fue suscrita por el ciudadano E.M., el ya identificado supervisor del trabajo.

Asimismo, consta en autos Certificación signada con el No 0089/2012, de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por la DIRESAT del INPSASEL, emitida con motivo de investigación de accidente de trabajo que le ocasionara al actor Discapacidad Parcial Permanente, folios 33 al 34 de la primera pieza. Tal documento evidencia que a la consulta de Medicina Ocupacional de DIRESAT del INPSASEL, asistió el actor, desde el dia 07-08-12 a los fines de evaluación médica correspondiente por haber sufrido un accidente de trabajo el 15-07-2010, prestando servicios para la demandada, según consta en el expediente de investigación de accidente No DIC-19-IA12-0577, sustanciado por funcionario adscrito a dicha institución, T.S.U. E.M., titular de la cédula de Identidad No 13.990.204, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I, según la orden de trabajo referida precedentemente, No DIC12-0664, de fecha 19 de julio de 2012. Se indica en dicha certificación: Los hechos sucedieron el dia 15/07/2010, cuando el actor luego de preparar las remesas (bolsas de dinero) para ser entregadas a una entidad bancaria, ese dia la ruta salió sin un cuarto hombre (apoyo de custodio), por lo cual el trabajador antes mencionado, tuvo que realizar un sobre esfuerzo físico al trasladar varias cargas con pesos promedios de 20 a 40 kilogramos. Se deja constancia que presentó de manera repentina dolor en al brazo derecho, motivo por lo cual acude al centro asistencial, donde le indican tratamiento médico y realización de estudios complementarios. Una vez evaluado en el Departamento Médico de Diresat, se le asigna la Historia Clínica Ocupacional No CAP-001294-12 donde se determinó que el trabajador presentó diagnósticos de: 1.- Desgarro del Tendón Supraespinoso derecho y Lesión del Rodete Glenoideo cartilaginoso.

Asimismo consta en autos que el ciudadano E.B., titular de la Cédula de Identidad No. 11.472.294, en su cualidad de Médico del Diresat Capital y Vargas, en fecha 13 de Agosto de 2012, CERTIFICA: ACCIDENTE DE TRABAJO que produce al actor diagnósticos de : 1.- Desgarro del Tendón Supraespinoso derecho y 2.- Lesión del Rodete Glenoideo Cartilaginoso, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para la ejecución de aquellas actividades que requieran tareas de tipo repetitivas y uso de fuerza muscular con ambos miembros superiores.

Ninguna de las anteriores documentales fue atacada por la demandada en la Audiencia de Juicio.

Igualmente consta en autos Notificación No 0089-2012, de fecha 14 de Agosto de 2012, emanada del INPSASEL, folio 101 al 108 de la primera pieza, no atacada en forma alguna por la demandada, emanada del Director Regional de DIRESAT, mediante la cual se le remite a la demandada certificación signada con el No 89/2012 de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por la DIRESAT del INPSASEL con motivo de investigación de accidente de trabajo que lo ocasionara discapacidad Parcial Permanente al actor. Se indica que contra tal certificación se podía interponer recurso de reconsideración ante el funcionario que dictó tal acto administrativo, dentro de los 15 dias hábiles siguientes, según lo dispuesto en el articulo 94 de la LOPA asi como Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, dentro de los 06 meses siguientes. Firma dicha notificación de certificación de accidente laboral la ciudadana M.C., C.I. No 12563071, ANALISTA de la demandada, quien recibió dicha certificación de accidente laboral en fecha 06-11-12. En el presente juicio la demandada no alegó ni probó que tal ciudadana no ostentara cualidad de representante de patrono, no alegó ni probó que ejerciera recurso de reconsideración ni de nulidad en contra de tal certificación de accidente y de discapacidad del actor.

Consta en autos notificación de fecha 13 -07-11, emanada del Director del DIRESAT, Oficio No. 01139-2011, en el cual se le informa a la demandada que el actor se le indica cambio de actividad laboral, siguiendo las recomendaciones dadas por su médico tratante, Dr. J.B., médico especialista en traumatogía, folio 78 de la primera pieza, tampoco fue atacada por la demandada tal prueba, de la misma se evidencia la existencia del accidente laboral alegado.

Se desecha el alegato de la demandada, esgrimido en el presente juicio, respecto a que en el procedimiento ante el INPSASEL se le violentó el derecho a la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Por las razones expuestas, se tiene como cierto que el dia 15-07-10, el actor en su jornada de labores a favor de la accionada, tras varias cargas de remesas con pesos de 20 a 40 kilogramos, sufrió ACCIDENTE DE TRABAJO que produce al actor diagnósticos de : 1.- Desgarro del Tendón Supraespinoso derecho y 2.- Lesión del Rodete Glenoideo Cartilaginoso, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del articulo 573 de la LOT:

El actor señala que por responsabilidad material objetiva tiene derecho a un año de salarios por lo cual reclama por tal concepto Bs. 19.908,00

Conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

. (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

Consta en autos que en fecha 19-07-12 se realizó inspección en la sede de la demandada cuyo representante entregó el expediente del actor en el cual se dejó constancia que la demandada inscribió al actor en el IVSS, que le entregó la forma 14-02, que realizó la constancia de egreso del actor en el IVSS forma 14-03. Asimismo, en el mencionado expediente se agregaron las copias respectivas donde consta afiliación en el IVSS. Esta acta fue suscrita por LEONAR MEJIAS C.I. No. 10.187.182 Coordinador de Seguridad y Salud, asi como por Y.G., C.I.No. 17.429.595 y también fue suscrita por el ciudadano E.M. ya identificado supervisor del trabajo.

Por las razones expuestas, visto que la demanda inscribió al actor ante el IVSS, se declara improcedente el reclamo por daño material por responsabilidad objetiva. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE HECHO ILÍCITO DE LA DEMANDADA

Al minuto 52:00 de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, el actor manifestó que la demandada realizó los exámenes médicos pre-empleo y perfil 20.

Consta en autos que E.M., C.I. 13.990.204, en fecha 19-07-12, presentó informe de inspección en la sede de la demandada, realizada el 19-07-12, dejándose constancia de lo siguiente:

La demandada cuenta con 563 trabajadores; para la fecha de la inspección contaba con Coordinador de Seguridad, al menos dos Delegados de Prevención;sin embargo no consta que asi fuera para la fecha del accidente del actor; la demandada conservaba en sus archivos el expediente del actor; le hizo notificación de riesgos en fecha 09-02-12, pero no consta que lo hiziera antes del accidente de trabajo ocurrido el 15-07-10; le realizó un análisis de seguridad en el trabajo en fecha 09-02-12, pero no consta que lo hiciera antes del accidente de trabajo ocurrido el 15-07-10; le exigió al actor informe preliminar del accidente. El actor laboró con sobrecarga de trabajo, ausencia de un apoyo para cumplir con la ruta asignada, entrega y recepción de remesas; laboró con supervisión insuficiente. Se incumplió con lo previsto en el artículo 54 numeral 12º, articulo 59 numerales 1º, 2º y 3º de la LOPCYMAT.

El acta en la cual se deja constancia de tales circunstancias fue suscrita por LEONAR MEJIAS C.I. No. 10.187.182 Coordinador de Seguridad y Salud, asi como por Y.G., C.I. No. 17.429.595, Delegado de Prevención, igualmente fue suscrita por C.D., Delegado de Prevención C.I. No. 10.806.869, y también fue suscrita por el ciudadano E.M. ya identificado supervisor del trabajo

Se observa de constancia emanada de Y.D.A., médico cirujano adscrita al Departamento de Seguridad y S.L. de la demandada, de fecha 19 de julio de 2011, folio 80 de la primera pieza, que la misma cuenta con Departamento de Seguridad y S.L., pero no consta que tal servicio estuviera activo para la fecha del accidente del actor.

La demandada no realizó notificación de riesgo al actor de traumatismos, contusiones, fracturas cuando éste comenzó a laborar a su favor. La demandada antes del accidente no entregó manual de instrucción para el uso de equipos de protección, fajas, y otro tipo de medidas. Antes del accidente no adiestro al actor en cuanto a formas de prevenir lesiones por levantamientos de sobrepesos, no consta que se le entregaran implementos, equipos de protección. No consta que luego del accidente se tomara medidas de divulgación del accidente a los supervisores para corregir condiciones y actos inseguros, no se ordenó ni prohibió mediantes carteles en sitios visibles, el levantamiento inadecuado de pesos excesivos.

La demandada no prestó auxilio, asistencia médica ni inmediata ni mediata al actor luego el accidente, no cubrió gastos ni de consultas, ni de cirugías, ni medicamentos, ni fiosoterapias. No presentó declaración de accidente al INPSASEL. Al actor no se le hizo evaluación post empleo.

La demandada incumplió con lo establecido en los artículos 53 numeral 2º, 56 numeral 3º y 4º, 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. No cumplió con la Notificación de riesgos laborales por escrito a los trabajadores, atendiendo a lo dispuesto en artículos 53 numeral 01 de la LOPCYMAT. No acreditó que para la fecha del accidente se realizara la constitución del Comité de Salud y Seguridad laboral violando lo dispuesto en el artículo 46 de la LOPCYMAT.

Por las razones expuestas se declara que el accidente del actor se debió a culpa del patrono, que el mismo incurrió en hecho ilícito.

En cuanto al reclamo de responsabilidad material subjetiva prevista en el numeral 4º del articulo 130 de la LOPCYMAT:

Al respecto se destaca que el articulo 129 de la LOPCYMAT establece que la indemnización prevista en el articulo 130 procede con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

La indemnización prevista en el articulo 130, numeral 4º de la LOPCYMAT procede cuando el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia. En la causa que nos ocupa, considera esta Juzgadora que tal indemnización es procedente, toda vez que el patrono no cumplió con su deber de advertencia de riesgos en el trabajo; no informó perfil de riesgo por cargo; no se observa entrega de equipos de protección, constitución del comité de higiene y seguridad, todo ello antes del accidente.

Se destaca que doctrinaria y jurisprudencialmente en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Ahora bien visto que el mencionado articulo 130 numeral 4º de la LOPCYMAT establece una indemnización que va desde un mínimo de dos años y un máximo de cinco años de salario, cuando la discapacidad es superior al 25%, en tal sentido, esta Juez a los fines de establecer el monto por tal indemnización, observa lo siguiente:

Consta al folio 35 y 36 de la primera pieza del expediente Oficio No 0144-12, emanado del INPSASEL, de fecha 14 de agosto de 2012, suscrita por el ciudadano L.Y.C.S., Director de DIRESAT en la cual se indica que el porcentaje de discapacidad del actor es del 29%. Dicha prueba fue anexada a la demanda como documento fundamental de la pretensión y en modo alguno fue atacado por la accionada. Se trata de una copia simple de un documento público administrativo que se aprecia, no fue desvirtuado por la demandada forma parte del mérito de los autos.

Consta en autos Informes de CLINICA BRICEÑO ROSSI, de fecha 08-01-14, folio 200 y 201 de la primera pieza. Evidencia que el actor en fecha 17 de agosto de 2010 fue intervenido en dicha clínica por el Dr. J.B., médico traumatólogo, quien forma parte del equipo médico de dicha clínica. Asimismo, dicho informe deja constancia que el actor fue sometido a sesiones de fisioterapias por el fisioterapeuta E.M..

Consta en autos Informe médico de fecha 27-08-10, a favor del actor, emanado del Dr. J.B., folio 86 de la primera pieza. Dicho médico no compareció a declarar en el presente juicio, sin embargo, tal informe no fue atacado por la demandada, fue ratificado con la prueba de informes. Evidencia que el actor sufre de síndrome de pinzamiento acromial hombro derecho y desgarro tendón supraespinoso derecho. Se indica que presenta dolor severo en hombro derecho, limitación funcional, edema y bloqueo en el mencionado hombro, limitación importante para la circunducción del hombro, signos de inestabilidad antero posterior, signo de Yager positivo, dolor a nivel de la inserción del tendón supraespinoso derecho a nivel del humero, dolor a nivel del manguito rotador. Se le indicó artroscopia hombro derecho. Se indica que en hombro derecho se evidencia edema importante periarticular.

Cursan en autos constancias emanadas del Fisioterapeuta E.M., adscrito a la clínica Briceño Rossi, de fecha 15-09-10, 14-10-10,y, 25-0-10, folios 73, 74, 75 y 80 de la primera pieza. A pesar que dicho ciudadano no compareció a declarar en el presente juicio, tal constancia no fue atacadas por la demandada, fue ratificada con la prueba de informes. Evidencia que el actor padece de SINDROME DE PINZAMIENTO ACROMIAL hombro derecho, desgarro tendón Supraespinoso derecho, post operatorio artroscopia de hombro derecho, se indica que el actor manifiesta padecer de dolor en hombro predominio nocturno, y al realizar movimiento de flexión, abducción rotación externa, se le aplicó tratamiento de lámpara infrarrojo, ejercicios Codman, electroanalgesia. Tales constancias son de fecha 15 y 17 de septiembre de 2010 y 14 de octubre de 2010, evidencian que el actor fue sometido a unas 06 sesiones de fisioterapia que se le indica no ejercer fuerza o cargas mayores

En la declaración de parte en la Audiencia de Juicio el actor ratificó que fue sometido a unas 06 sesiones de fisioterapia.

Por todas las razones expuestas, se observa que ha quedado establecido que el actor sufrió accidente laboral, que sufre de discapacidad parcial permanente del 29%, que la demandada no cumplia a cabalidad con las normativas de la LOPCYMAT para el momento del accidente. Asimismo, considerando las atenuantes referidas a que la demandada realizó examen pre empleo al actor, la demandada constituyó el comité de seguridad de salud e higiene luego del accidente. Considerando las agravantes referidas a que la demandada no participó al INPSASEL el accidente del actor, no sufragó ninguno de los gastos médicos del actor, resulta forzoso para este Juzgado, ordenar el pago de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETESCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 59.724,00), según lo previsto en el articulo 130 numeral 4º de la LOPCYMAT, correspondientes a 03 años de salario integral, es decir, 36 meses, a razón del último salario mensual integral de Bs. 1.659,00. Y ASI SE DECLARA.

Todo ello en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETESCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 59.724,00) contentivos de la indemnización por incapacidad parcial y permanente, intereses estos que serán calculados ante el Juez encargado de la Ejecución, desde la fecha de la ocurrencia del accidente (15-07-10), hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales(Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del siete (7) de mayo de 2012 hasta el día en el cual se realice el pago, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (23-05-2013), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por vacaciones judiciales, acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, con relación a la indemnización condenada por incapacidad parcial y permanente, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

En cuanto al lucro cesante:

El lucro cesante es el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con el caso de autos, se tiene que la discapacidad parcial y permanente que le fue certificada al actor tuvo lugar en un tiempo en que no tiene derecho a pensión según la edad, amén que no consta en autos que al actor le fue otorgada la respectiva pensión por incapacidad, por lo que se le ha privado de obtener ganancias. (véase sentencia de la Sala de Casación Social del T.S.J, del 11-07-13, Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI. Caso C.G.P. contra GRAN CAUCHO, C.A

Se destaca sentencia dictada en un caso semejante al presente, en el cual el trabajador estaba inscrito en el IVSS, en el cual la Sala de Casación Social Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, del 20-06-12 en el juicio incoado por J.D.J.H., contra la Sociedad Mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:

“…Con relación a este punto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 388, de fecha 04 de mayo de 2004, caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) dejó sentado lo siguiente: “… para que la indemnización por al lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala (…) quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra…”.(…) … Y al analizarla en forma adminiculada con el resto del acervo probatorio traído a los autos, se puede concluir sin lugar a dudas, tal y como se indicó previamente, que quedó perfectamente demostrado el hecho ilícito del patrono, el daño (enfermedad) y la relación de causalidad, todo lo cual ocurrió en el primer juicio y en consecuencia es por lo que resulta forzoso declarar la procedencia del lucro cesante reclamado y en consecuencia se ordena el pago respectivo, de la siguiente manera: 27 años + 252 días de vida útil = 10.107 días; que multiplicados por el salario promedio de Bs. 26.686, totaliza la cantidad de Bs. 269.719.040, cantidad a la cual se extrae el 33% respectivo, por la pérdida de capacidad para el trabajo, resultando la cantidad de: OCHENTA Y NUEVE MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.89.007.283,00) hoy OCHENTA Y NUEVE MIL SIETE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 89.007,28). Así se decide. …(final de la cita realizada por este Juzgado, subrayado del tribunal)

En atención al caso de autos se observa que la incapacidad del actor quedó evidenciado, entre otras pruebas, con la orden emanada de Insapsel dirigida a la demandada de incorporar al actor en un puesto de trabajo que no implicara mayor esfuerzo físico.

Se destaca al minuto 57:41 de la grabación audiovisual el actor declaró que esta desempleado, que su problema en el hombro le impide conseguir trabajo. También declaró que no recibe ningún tipo de pensión del IVSS ni de otro ente. La demandada no probó que el actor recibiera ningún tipo de pensión de incapacidad.

El actor sufrió un accidente debido a levantamiento inadecuado de sobrepeso, no se debió a de desgaste óseo, vista la edad del actor. Se tiene como cierto que el porcentaje de la discapacidad es del 29%, el cual no se debe a desgaste degenerativo óseo, o a alguna enfermedad musculo esquelética. No se evidencia predisposición física en la anatomía del actor para la señalada incapacidad.

En el caso de autos ha quedado establecido que ha ocurrido una accidente laboral, que la demandada ha incurrido en hecho ilícito, concretamente en culpa por incumplimiento de la LOPCYMAT, que fue la causa directa del accidente del actor.

Por todas las razones expuestas se declara procedente el reclamo de lucro cesante. Para su cálculo se debe considerar que el último salario del actor para el momento del accidente era de Bs. 55,30 diarios, que el actor sufre incapacidad parcial permanente del 29%, que el actor tenia 24 años al momento del accidente, que el promedio de vida útil del venezolano es hasta los 60 años, que se debe deducir de los 35 años de vida útil restante los 03 años condenados a cancelar precedentemente en fundamento del numeral 4º del articulo 130 de la LOPCYMAT.

Por lo cual se condena a la demandada al pago del lucro cesante por la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 187.230,40) resultado de multiplicar los 32 años restantes de vida útil, correspondientes a 11.680 dias por Bs. 16.03 diarios correspondientes

Ahora bien, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre el lucro cesante por la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 187.230,40) intereses estos que serán calculados ante el Juez encargado de la Ejecución, desde la fecha de la ocurrencia del accidente (15-07-10), hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales contentivos de la indemnización por incapacidad parcial y permanente, intereses estos que serán calculados ante el Juez encargado de la Ejecución, desde la fecha de la ocurrencia del accidente (15-07-10), hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del siete (7) de mayo de 2012 hasta el día en el cual se realice el pago, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto por lucro cesante por la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 187.230,40)), mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (23-05-2013), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por vacaciones judiciales, acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, con relación a la indemnización condenada por incapacidad parcial y permanente, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

En cuanto al daño moral articulo 1196 y 1193 del Código Civil:

Se demanda Bs. 100.000,00 visto los atenuantes, agravantes, edad, carga familiar, daño físico y psíquico del actor.

Ahora bien se destaca que tal beneficio procede independientemente de la culpa, del hecho ilicito del patrono, debe cancelarse se incumpla o no con la LOPCYMAT. Únicamente se excluye cuando no se trata de accidente laboral, o áun siéndolo se constata culpa de victima, caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero. Estos tres últimos supuestos no se configuraron el presente caso.

Por lo cual el actor es acreedor de daño moral por responsabilidad objetiva ( véase sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005, caso: E.R.M.)

En consecuencia, quien aquí decide pasa a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en cuenta para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: afección padecida por el accionante producto de las actividades desplegadas con ocasión de la prestación del servicio. En la declaración de parte el actor indica que le quedó una cicatriz. De la constancia emanada del Fisioterapeuta E.M., adscrito a la clínica Briceño Rossi, de fecha 25-10-10, folios 89 de la primera pieza, no atacada por la demandada confirmada por la prueba de informes, se evidencia que el actor padece de SINDROME DE PINZAMIENTO ACROMIAL hombro derecho, desgarro tendón Supraespinoso, actor manifiesta padecer de dolor en hombro predominio nocturno. El actor padece de DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE del 29%. En el minuto 57:00 de la grabación de la Audiencia de Juicio el actor señala que no consigue trabajo ya que ha ido a entrevistas pero por el problema del hombro no lo emplean. Señaló que su profesión es de chofer y que ya no puede manejar.

EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO:

La demandada no notificó de riesgos al actor de traumatismos, contusiones, fracturas cuando éste comenzó a laborar a su favor, no entregó manual de instrucción para el uso de equipos de protección, prohibición de bebidas alcohólicas y otro tipo de medidas. No adiestró al actor en cuanto a forma de prevenir accidentes y como actuar en condiciones inseguras, no capacitó al actor, no le entregó implementos, fajas, equipos de protección. No contaba con comité y delegado de seguridad en el trabajo para el momento del accidente. No consta que luego del accidente tomara medidas de divulgación del accidente a los supervisores para corregir condiciones y actos inseguros, no ordenó ni prohibió el levantamiento inadecuado de pesos excesivos. La demandada no prestó auxilio, asistencia médica inmediata luego el accidente, no cubrió gastos ni de consultas, cirugías, medicamentos, fiosoterapia. No presentó declaración de accidente al INPSASEL. Al actor no se le hizo evaluación post empleo. La demandada no cumplió con la normativa de la LOPCYMAT. Consta en autos Informes de MULTINACIONAL DE SEGUROS, folio 194 de la primera pieza, evidencia que dicha empresa no ha sido informada de ningún siniestro con respecto al actor, por lo tanto, no ha realizado ningún pago por gastos de hospitalización, cirugía, tratamiento médico ni medicinas del actor.

El articulo Artículo 100 de la LOPCYMAT establece que cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, el empleador deberá reingresar y reubicar al trabajador en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales. En todos estos casos, el empleador informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación. La demandada no cumplió con tal obligación.

En el minuto 56:39 de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que el actor declaró que no recibió ningún tipo de ayuda de la demandada luego del accidente laboral, ni para sufragar las fisioterapias que fueron unas 06 sesiones.

LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: no se constata participación de la víctima en la ocurrencia del hecho. No consta que el actor incumpliera con las medidas, las instrucciones de seguridad ni que dejara de utilizar los equipos de protección obligatorios, no consta que adoptara posición corporal indebida, que el accidente fuera objeto de su descuido o distracción, no se debió a su impericia, negligencia, ni imprudencia.

GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: hombre joven, consta en Planilla de fecha 29-10-10, emanada de INPSASEL, folio 84 y 85 de la primera pieza, en la cual el actor indica que tenia para esa fecha 24 años de edad, el actor en la audiencia declaró que es bachiller, que vive en el Junquito. En la planilla señalada indicó que vivía en la Vega.

POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia la posición social y económica del trabajador en atención al trabajo y salario devengado en la demandada. El actor manifestó que tiene un hijo ( minuto 55:44 de la grabación audiovisual)

CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: El trabajador estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la demandada lo reincorporó luego del accidente.

REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge. Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

.

Por las razones expuestas se condena al pago de daño moral por responsabilidad objetiva previsto en el articulo 1193 del Código Civil por la suma de VEINTICINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 25.000,00), según las agravantes y atenuantes establecidos en el presente fallo.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO:

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por L.M.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.18.365.087 contra la entidad mercantil TRANSBANCA TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS CA; SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de lucro cesante por la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 187.230,40), asimismo, se condena al pago de la indemnización prevista en el articulo 130 numeral 4º de la LOPCYMAT, por la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETESCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 59.724,00), y se condena al pago de daño moral por la suma de VEINTICINCO MIL BOLIVARES EXACTOS(Bs. 25.000,00), asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación en la forma que quedó expuesta precedentemente;TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Septiembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez de Juicio

M.G.D.E.S.

El Secretario,

J.P.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

J.P.

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