Decisión nº PJ0552013000137 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 24 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-V-2012-011448

DEMANDANTE: L.A.T.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.280.531, asistido en este acto por la ciudadana M.V.F., en su carácter de Fiscal 96° del Ministerio Público.

DEMANDADA: DALENGI ODREMAN BUSTAMANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-10.808.650.

NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTESSE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA

MOTIVO: Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA

Se inició el procedimiento, por demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada en fecha 14/06/2012, por el ciudadano L.A.T.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.280.531, asistido en este acto por la ciudadana M.V.F., en su carácter de Fiscal 96° del Ministerio Público, quien manifestó que de su relación de pareja con la ciudadana M.V.F., fue concebido su hijo SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, alega el demandante que en diversas ocasiones a tenido problemas para compartir con su hijo los fines de semana, por cuanto la madre no lo permite alegando que tiene otra pareja.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la misma no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legitimo derecho a la defensa, de la misma forma pudo evidenciarse que la accionada mantuvo una actitud contumaz durante el iter procesal, no asistiendo a las audiencias celebradas en forma preliminar y tampoco en etapa de juicio.

III

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Acta de Nacimiento del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Pastora, del Municipio Libertador del Distrito Capital. este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la relación paterno-filial; y así se establece.

PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE DEMANDADA.

En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover las pruebas el accionado no hizo uso de este derecho.

DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL

Consta a los folios del 44 al 53, Informe Técnico Integral, suscritos por las profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 1 de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este sentido, este Tribunal debe señalar que el Informe Integral configura una “prueba pericial” de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica del grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos; En el caso de estudio, se observa que el Informe Integral emanado del Órgano Auxiliar, constituye un medio de prueba de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia. Informe que quién aquí suscribe, aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el mismo constituye una experticia privilegiada, que permite obtener datos de importante en relación al derecho que posee la niña de autos a mantener relaciones con su progenitor no custodio; y así se establece.

DE LA A.O.D.N.D.A.

En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que aunque el niño de autos no compareció a la Audiencia de Juicio, por lo que esta Juzgadora consideró dar continuación a la audiencia y así dictar el fallo respectivo.

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro m.T., mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., expresó lo siguiente:

Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

Artículo 12.

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional

.

Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.

…(Omisis)…

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).

…(Omisis)…

Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio, se dejó constancia de la no comparecencia del niño de autos ni de su progenitora, tal aptitud fue reflejada también al no comparecer al Equipo Multidisciplinario a los fines de que efectuaran los estudios pertinentes; en este sentido se evidencia del informe del referido equipo que la progenitora del niño en fecha 19/12/2012, se excuso de no poder atender el funcionario por que estaba de salida a su centro laboral. En vista de ello se le dejó una sita sellada y firmada para que asistiera por ante la sede del Equipo Multidisciplinario el día 22/02/2012, y en esa oportunidad tampoco asistió; luego fue contactada telefónicamente por el equipo y se le fijó cita para el día 21/02/2013, y tampoco se presento ni estableció comunicación con el equipo para explicar el motivo de su no comparecencia; debe precisar estas juzgadora que la conducta de la progenitora al no asistir a la audiencia de juicio, ni al equipo multidisciplinario y no traer al niño constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarlo a esta juzgadora oír la opinión del niño antes de emitir un pronunciamiento; esta conducta omisiva en nada contribuye a proteger el derecho del niño al ser oído, sin embargo, en aras de fortalecer el vinculo entre padre e hijo, cuestión que beneficia su interés superior, que se traduce en este caso a proteger el contacto del niño con su padre, este Tribunal pasa a decir al fondo del asunto presidiendo de la opinión del niño, y tomando como base, las resultas del Informe Integral del Equipo Multidisciplinario, y así se establece.

IV

MOTIVA

Encontrándose este Tribunal en la oportunidad para dictar el fallo correspondiente, pasa a hacerlo atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:

El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres esta contemplado en diversos textos normativos, tanto de carácter internacional como nacionales. La Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido en el artículo 9.3 el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:

Los Estados partes respetaran el derecho del niño que estén separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

En nuestro derecho interno el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 76: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

(Subrayado y negritas del Tribunal).

La convivencia familiar es un derecho bilateral, que corresponde por una parte al padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija y por otra parte también corresponde al niño, niña o adolescente.

Asimismo, nuestra Ley, contempla el pleno derecho de que los Niños, Niñas y Adolescentes, convivan con sus progenitores dentro de un ambiente acorde a su interés superior, lleno de afecto y con un nivel de vida adecuado, según lo dispone los artículos 26 y 27 de la siguiente manera:

Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes

.

Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Por su parte, el artículo 387 y 389-A de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar. Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

(Subrayado y negritas del Tribunal).

De tal manera que, conforme a las consideraciones y legales precedentemente expuestas a la atenta revisión de las actuaciones que cursan en el presente juicio, acorde a los términos planteados por el accionante y apoyada en el artículo 8 de nuestra Ley Orgánica que proclama, conforme a su naturaleza, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes como un principio de interpretación y aplicación de la ley, de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad, en la toma de decisiones relacionadas con los mismos, que apuntala a asegurar su desarrollo integral así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías, por cuanto se hace imperioso afirmar el derecho que tienen los hijos a mantener una adecuada comunicación con sus progenitores de manera reciproca, considera esta Juzgadora prudente el establecer un régimen de convivencia familiar en beneficio del niño de autos.

Cabe resaltar que la conflictividad familiar entre los progenitores, se traduce en una falta de acuerdo para establecer el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, por ello este Tribunal considera que puede resultar beneficioso en la relación paterno-filial, un régimen acorde a las necesidades del mencionado niño en resguardo de sus intereses y derechos. En consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la acción propuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 385 y siguientes ibídem; y así se declara expresamente.

Aunado a lo ut supra señalado, los padres deben lograr solventar sus diferencias personales, sobreponiendo decisiones que afecten el entorno de su hija, acatando los acuerdos preestablecidos de manera responsable para evitar recaer en los conflictos, en virtud de que el prenombrado niño, tiene derecho a mantener vínculos con ambos progenitores, prevaleciendo un ambiente provisto de condiciones seguras a nivel emocional, psíquico, económico y social; y así se establece.

V

DISPOSITIVO

Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano L.A.T.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.280.531, contra la ciudadana DALENGI ODREMAN BUSTAMANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-10.808.650, en consecuencia este Tribunal dispone:

PRIMERO

El Padre disfrutará de la compañía de su hijo, un fin de semana cada quince (15) días, es decir, un fin de semana compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, éste buscará a su hijo en el hogar materno el día viernes a las cinco de la tarde (05:00 p.m.) y lo entregará el día domingo a las seis de la tarde (05:00 p.m.) en el hogar materno.

SEGUNDO

El día del padre, el niño compartirá con el progenitor y el día de la madre con la progenitora. El día del cumpleaños del padre lo pasará con su progenitor. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con la madre. El día del cumpleaños del niño, este compartirá medio día con su padre y medio día con su madre, previo acuerdo entre los padres.

TERCERO

En relación a las vacaciones de Semana Santa el niño la pasará junto a su progenitor; y en Carnavales lo pasará con la madre, a partir de la presente fecha, es decir se realizará de forma alterna y así sucesivamente. Se le indica a las partes que el desarrollo del presente punto, se realizará de forma alterna cada año, es decir, que el año 2014, el niño pasará Semana Santa con su padre y Carnavales junto a su progenitora, y así sucesivamente en los años venideros.

CUARTO

En cuanto a las vacaciones escolares comprendidas entre los meses de julio septiembre, serán divididas por mitad; correspondiéndole al niño pasar la primera mitad o los primeros veinticinco (25) días junto a su progenitor, y la segunda mitad o los segundos veinticinco (25) días siguientes, junto a su progenitora.

QUINTO

En cuanto a las fechas decembrinas, el niño pasara la primera mitad con su progenitor desde el día veinte (20) de diciembre inclusive los día veinticuatro (24) y veinticinco (25) de diciembre, hasta el día veintiséis (26) de diciembre, para lo cual el padre lo retirara a las ocho de la mañana (08:00 a.m.) del hogar materno y lo regresara al hogar materno a las cinco de la tarde (05:00 p.m.) de los días ya señalados; el niño disfrutara con la madre desde el día veintiséis (26) de diciembre hasta el día dos (02) de enero, inclusive los días treinta y uno (31) de diciembre y el primero (01) de enero del año 2014, junto a su progenitora. En los años siguientes, se realizará de forma alterna.

SEXTO

En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, la madre debe permitir que el padre e hijos sostengan conversaciones telefónicas en horas adecuadas que no interfieran con el descanso de los mismos. Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio de su hijo, por lo que se les recomienda mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo; no obstante ambos pueden lograr acuerdos en relación a la convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación paterno filial, para que de manera cotidiana, permanente, armónica no se afecten sus relaciones personales.

SEPTIMO

Se ordena oficiar Centro Asistencial Salud y Familia Anauco, ubicado en la Plaza Morelos, Municipio Libertador del Distrito Capital, Telf. 0212-5775527, a los fines de que ambos padres puedan mejorar la relación paterna filial y cambien la percepción de relaciones familiares y el entorno en general. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO.

El SECRETARIO,

E.P..

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

El SECRETARIO,

E.P..

BAG/EP/OH

Fijación Régimen de Régimen de Convivencia

AP51-V2012-11448