Decisión de Juzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Marzo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, Veintiséis (26) de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO: AH1B-X-2013-000067

Sentencia Interlocutoria.

A los fines de proveer sobre la Medida de Embargo Preventivo solicitada por la parte actora en el escrito de demanda, este Tribunal observa:

Fue admitida la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES, intentada por los abogados ANIELLO DE V.C., A.E.B.G., F.G.H., S.C.M., L.H.M. y J.C.H., abogadas en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.467, 45.468, 97.215, 174.019, 154.726 y 174.038 respectivamente, actuando con su carácter de apoderados judiciales de La Sociedad Mercantil BANCO DEL TESORO, C.A. BANCO UNIVERSAL, Empresa domiciliada inicialmente, en la Ciudad y Distrito Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en ese momento bajo el nombre de BANCO HIPOTECARIO DEL LAGO, C.A., en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 1997, bajo el Nº 01, Tomo 14-A., posteriormente cambiada su denominación social por la de BANCO HIPOTECARIO AMAZONAS, C.A., y modificada su Acta Constitutiva-Estatuaria, según consta de documento inscrito en el citado Registro Mercantil, el día 19 de mayo de 1989, bajo el Nº 16, Tomo 18-A; cambiada su denominación social por la de Banco Hipotecario Latinoamericana, C.A., según se desprende de asiento inscrito ante la ya citada Oficina de Registro Mercantil, el 07 de octubre de 1993, bajo el Nº 5, Tomo 5-A; con la última modificación de su Acta Constitutiva Estatuaria inscrita ante la misma Oficina de Registro Mercantil, el 08 de junio de 2004, bajo el Nº 71, Tomo 27-A, cambiada su denominación social por la de BANCO DEL TESORO, C.A. BANCO UNIVERSAL, según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 02 de agosto de 2005, inscrita ante el citado Registro Mercantil, el 16 de agosto de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 50-A; posteriormente inscrita por cambio de domicilio, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de agosto de 2005, bajo el Nº 11, Tomo 120-A; modificados una vez mas sus Estatutos Sociales y refundidos en solo texto, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 30 de marzo de 2006, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 4 de julio de 2006, dejándolo inserto bajo el Nº 32, Tomo 88-A-Pro; presentándose su ultima modificación, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista de fecha 30 de marzo del año dos mil siete (2007), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el veintisiete (27) de Septiembre del año dos mil siete (2007), quedando inserto bajo el Nº 31, Tomo 140-A-Pro, portadora de Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nro. G-20005187-6, contra la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA BAALOUL, C.A; inscrita Registro de Información Fiscal (R.I.F) con las siglas J-29815441-1, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha once (11) de Septiembre del año dos mil nueve (2009), bajo el Nº 32, Tomo 172-A, en su carácter de obligada principal y principal pagadora, en la persona de su presidente ciudadano H.I.O., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.938.537, por el procedimiento Ordinario, tal y como se evidencia del auto de admisión dictado el 07 de Noviembre de 2013, es de observar que la parte actora como documentos fundamentales de su demandada produjo:

 Poder autenticado ante la Notaria Pública Séptima del Ministerio Chacao del Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), anotada bajo el Nº 035, Tomo 209, el cual acompañan en copia certificada marcada con la letra “A”.-

 Instrumento de Préstamo a interés No. 230006162 de fecha veinticuatro (24) de agosto del año dos mil diez (2010), el cual acompañan marcado con la letra “B”.-

 Estado de cuenta del préstamo No. 230006162, elaborado al día treinta y uno (31) de Octubre del año dos mil trece (2013), el cual acompañan en su original marcado con la letra “C”.-

 Documento autenticado ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), anotada bajo el Nº 24, Tomo 85, de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaria, posteriormente protocolizado ante el Registro Publico del Municipio Carirubana del Estado Falcón, endecha trece (13) de Octubre del año dos mil once (2011), bajo el Nº 47, folios 201 del Tomo Nº 19, protocolo de Trascripción de ese año el cual acompañan en copia simple marcado con la letra “D”.

Ahora bien, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

PARÁGRAFO PRIMERO.-Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

PARÁGRAFO SEGUNDO.-Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

PARÁGRAFO TERCERO.-El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus b.i.; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor i.P.C., afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., estableció lo siguiente:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber:

1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus b.i. -;

3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro M.T. establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus b.i. y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in damni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:

…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus b.i.)…

(Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

(Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-

El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañen medios de prueba, aún cuando presuntivos, que constituyan presunción grave de dos circunstancias o supuestos concurrentes; ello, a los fines de dar satisfacción al derecho a la tutela cautelar como una de las expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los supuestos precitados son conocidos en doctrina como Fumus B.I. y Periculum in Mora, los cuales pueden ser determinados con mayor facilidad para el juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.

Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda. En el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos públicos, auténticos y privados en original, certificación y copias que han sido acompañados por la parte actora, surge la prueba del derecho que se reclama, y además, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, concurren en la presente causa los dos extremos exigidos en la citada norma procesal. Asimismo, observa que en relación a las medidas innominadas solicitadas concurre, también, el periculum in damni.

Establecido lo anterior, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa para el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón que se evidencia, que el presente procedimiento se está ventilando en el juicio con motivo de Cobro de Bolívares. Lo que a criterio de este Juzgador, los requisitos de lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al Periculum In Mora y al Fomus B.I., se encuentran debidamente probados y en consecuencia procedentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En base a los fundamentos antes expuestos, este Tribunal en el ejercicio de la potestad cautelar que le reconoce nuestro Código Adjetivo decreta de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 588 ordinal 3°, ejusdem, se DECRETA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de VEINTE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.20.058.750) que comprende el doble de la cantidad demandada, mas las costas procesales, prudencialmente calculadas a la rata del 25%, es decir, la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL STECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 2.228.750). En caso de que la medida decretada, recayere sobre cantidades líquidas de dinero deberá practicarse, hasta por la suma de ONCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 11.143.750) que representa la cantidad demandada mas las costas procesales antes señaladas. ASÍ SE DECIDE.-

Para la práctica de la medida, se comisiona amplia y suficientemente Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que por distribución resulte asignado, por lo que se acuerda remitir comisión que a tal efecto se ordena librar, mediante oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se sirva realizar la Distribución respectiva y su remisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda.- Cúmplase.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA ACC.,

DR. A.V.R..

ABG. G.P..

ASUNTO: AH1B-X-2013-000067

Asunto Principal: AP11-M-2013-000732

AVR/GP/Ana.-