Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución13 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteMariela Morgado
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, trece (13) de octubre de dos mil catorce (2014)

204° y 155°

ASUNTO: AP21-L-2013-000743

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: J.A.M.R.J.A.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.079.983.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G. FAJARDO Y C.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 95.909 y 64.345, respectivamente,

PARTE DEMANDADA: las entidades de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de este Circunscripción Judicial el día 10 de junio de 1983, bajo el N° 27, Tomo 69-A Sgdo, y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dto. Capital y Edo. Miranda, en fecha 22 de septiembre de 2004, bajo el N° 27, Tomo 157 A SDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J.C.B. y CARLOS E, APONTE G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 8.981 y 59.916, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.079.983, contra las entidades de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de este Circunscripción Judicial el día 10 de junio de 1983, bajo el N° 27, Tomo 69-A Sgdo, y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dto. Capital y Edo. Miranda, en fecha 22 de septiembre de 2004, bajo el N° 27, Tomo 157 A SDO; siendo admitida por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo reformada el libelo de la demandada en fecha 14 de marzo de 2013, la cual fue admitida por auto de fecha 25 de marzo de 2013, ordenándose en este mismo auto el emplazamiento de las codemandadas.

Posteriormente, en fecha 26 de junio de 2013, fue distribuida la presente causa a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, siendo su ultima prolongación el día 14 de octubre de 2013, fecha en la cual se dio por concluida dicha audiencia, no obstante que la juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, sin lograrse la mediación, ordenándose la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicios, correspondiéndole previa distribución a este Juzgado Décimo Cuarto (14°) de primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Por auto de fecha 05 de noviembre de 2013, quien aquí suscribe dió por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación, asimismo mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2013, fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes, posteriormente en fecha 13 de noviembre de 2013, este juzgado fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día martes diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013), fecha en la cual no se llevó a cabo la misma, por cuanto las partes de común y mutuo acuerdo solicitaron su reprogramación, en fecha 18 de diciembre de 2013, por auto expreso este Tribunal fijo para la oportunidad para la celebración de audiencia de juicio para el día jueves 13 de febrero de 2014, llevándose a cabo la mismo, en fecha 08 de mayo de 2014, se celebró la continuación de la Audiencia de Juicio, no obstante en uso de los medios alternativos de resolución de conflicto este Tribunal insto a las partes a los fines de llegar aun acuerdo conciliatorio, el cual ambas partes de mutuo acuerdo solicitaron al Tribunal fijar dicha oportunidad, siendo fijada dicho acto para la fecha 20 de mayo de 2014, y en virtud de las posiciones de las partes no fue posible la conciliación, por lo que se fijo la continuación de la audiencia de juicio para el día 11 de junio de 2014, en esta oportunidad debido a que eran necesarias para el caso las resultas de la Prueba de informes dirigida al SENIAT, se prolongo dicha audiencia para el día lunes 21 de julio de 2014, fecha en la cual las partes de común y mutuo acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, Homologándose la misma por auto de fecha 7 de agosto 2014.

Asi las cosas, este Tribunal fijo la continuación de la audiencia para el día lunes 06 de octubre de 2014, la cual se llevó a cabo dictándose en esta fecha el dispositivo del fallo mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:

II

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegato de la parte actora:

La representación Judicial de la parte actora alega en su escrito libelar como en la reforma libelar, que en fecha 04 de diciembre de 1994, su representado comenzó a prestar servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido, directo y subordinados para la entidad de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, reclamándose las acreencias laborales desde el 19 de junio de 1997, ya que le fue pagado el tiempo anterior por la entrada en vigencia el nuevo sistema de cálculo. Ahora bien señala que desde el año 2004, debido a la omisión de inscripción de trabajadores a la seguridad social, morosidad y multas del IVSS, optaron por facturar a nombre de la Sociedad Mercantil GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., ubicada en el mismo local restaurant el mesón de los ruices, hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha en la cual finalizo la relación laboral por renuncia voluntaria, teniendo un tiempo de servicio de quince (15) años cinco (5) meses.

Asimismo indico que su representado se desempeñaba como Barman, prestándole a su empleadora, sus conocimientos en la atención al comensal, preparación de bebidas y servicio en general a los clientes de dicha Sociedad Mercantil, que cumplía una jornada laboral de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m., hasta las 11:30 p.m., con el día domingo libre. En total trabajo 8 horas diarias en horario mixto con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles y con la jornada nocturna los días jueves, viernes y sábado de cada semana.

Sigue alegando que el Grupo de entidades de Trabajo: MERCANTIL M-H, C.A., y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, C.A., le adeuda a su representado dos (2) horas extras diarias nocturnas los días jueves, viernes y sábado, y el pago del recargo de la jornada nocturna (Bono Nocturno) de los días jueves, viernes y sábado, en base a 4,5 horas diarias nocturnas desde 7:00 p.m. a 11:30 p.m., para un total de (13,5) horas en la semana, con un día libre el cual era el día domingo.

Que la demandada le adeuda a su representado la diferencia del salario mínimo, ya que la empresa no pago salario mínimo alguno durante toda la relación laboral y por la comisión del 10%, nunca pude completar o devengar más del salario mínimo, que en virtud de ello, reclama la diferencia del salario mínimo.

Además señala, que la demandada los conceptos de utilidades, vacaciones y prestaciones sociales a un salario superior al salario mínimo, siendo ello irregular ya que la propina era variable e incuantificable por la forma como se devengo y que la empresa no lleva al control de dicho concepto, es por esto que mal puede tomar de manera aleatoria un concepto que no controla y decir que se evidencia de dichos pagos, asimismo señala que le pagaron el día de descanso trabajado y el bono nocturno de los días jueves, viernes y sábado.

Que en fecha 20 de diciembre de 2012, la empresa GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., le entrego al actor una liquidación de prestaciones sociales, que además contenía los anticipos de años anteriores por la cantidad de BS 35.833,00 que cuyo monto lo recibió no, sin antes manifestarle a la empresa su inconformidad por dicho monto, no pudiendo llegar a un arreglo amistoso.

Por otra parte señala, que por un error involuntario al momento de la trascripción de la demanda se omitió calcular y cuantificar el cobro de las horas extras nocturnas y recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), a pesar de haberse mencionado en el libelo de demanda, es por esto que procede a discriminar los conceptos reclamados por: a) Pago de horas extras extraordinarias nocturnas, de conformidad con los artículos 178 y de la LOTTT,

Reclama las horas extras nocturnas trabajadas en el horario de trabajo de 11:00 am a 3:00 pm y luego de 6:00 pm hasta las 10:00 pm, de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada semana, con un horario de trabajo de 11:00 am a 3:00 pm y luego de 6:00 pm, hasta las 11:30 pm, con el día domingo libre. En total trabaje 08 horas diarias en horario mixto con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles, con media hora para comer dentro del local. Desde el día 19 de junio de 1997, hasta el día 15 de diciembre de 2012, en base a dos (2) horas extras diarias nocturnas, ya que había media hora para comer dentro de la empresa, b) por cobro por el recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), señala que trabajó para las empleadoras, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada semana, en base a 4,50 horas nocturnas, equivalente a 13,50 horas nocturnas semanales, desde el 19 de junio de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2012, cuyo monto se reclama, en consecuencia la empleadora le adeuda. La cantidad de 4,5 horas diarias nocturnas de los jueves, viernes y sábados de cada semana, para un total de 3 días trabajados en la semana x 4,5 horas nocturnas diarias = 13.50, horas nocturnas en la semana y de 27 horas nocturnas en la quincena, equivalente a 54 horas nocturnas la mes, c) por diferencia del salario mínimo, esto de conformidad con la Sentencia N° 1438, de la Sala de Casación Social del TSJ, de fecha 01 de octubre de 2009, donde se deja constancia una vez más la obligación del patrono de pagar el salario mínimo nacional urbano, independientemente que los mesoneros reciban una comisión y propinas mucho mayor que el salario mínimo, en este sentido y a la luz de ésta sentencia solicita el pago de los salarios mínimos no pagados desde el 19 de junio de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2009, d) diferencia por días de descanso semanal, de conformidad con el criterio señalado por la Sala de Casación Social del TSJ, los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior. La empleadora de forma omisiva y reiterada, no pagó ningún salario por el día de descanso desde el 19 de junio de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2009, ya que a partir del 01 de enero de 2010, empezó a pagar el salario mínimo completo, en éste debió pagarlo tomando en cuenta la parte fija del salario mínimo, que estaba establecido para la época (BS 967,50), mas la parte variable del porcentaje y la propina, así tenemos que desde el 19 de agosto de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2009, dicha empresa no pagó monto alguno por el día de descanso dentro de la semana o quincena, siendo lo correcto pagarlo a salario variable o a salario normal, tal cual lo establece el artículo 119 de la LOTTT.

En virtud de lo antes expuesto, acude ante es órgano jurisdiccional, a los fines de reclamar el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES

Antigüedad Art. 142, lit c LOTTT Bs. 96.795,00

Utilidades Fraccionadas 2012

Vacaciones fraccionadas 2012 Bs. 5.233,25

Bs. 2.378,75

Bono Vacacional Fraccionado 2012 Bs. 1.744,41

Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 14.820,00

Horas Extras Nocturnas Bs. 182.894,22

Recargo de la Jornada Nocturna

Bs. 71.291,13

Salario Mínimo No Pagado Bs. 49.386,27

Cobro por Días de Descanso No Pagado Bs. 35.405,55

TOTAL Bs. 459.948,58

DEDUCCIONES Bs. 35.833,00

TOTAL Bs. 424.115,58

Alegatos de la parte demandada

La representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demandada procede admitir los siguientes hechos:

- Que el demandante J.M., prestó sus servicios para su representadas, desempeñando el cargo de BARMAN, desde el 15 de diciembre de 1994 hasta 15 de diciembre de 2012, fecha en la cual renuncio voluntariamente, teniendo un tiempo de servicio de quince (15) años cinco (5) meses.

.- Que el demandante J.M., tiene derecho a reclamar las acreencias laborales que tiene pendiente con su representada, desde el 19 de junio de 1997.

.- Que se le canceló lo que le correspondía, según la Ley del Trabajo vigente para ese momento, lo que le correspondía antes de la entrada en vigencia de dicha Ley.

.- Que es cierto que tenía el día domingo libre.

.-Qque es cierto, que se le cancelaron los conceptos de utilidades, vacaciones y liquidación de prestaciones sociales calculadas en base a un salario superior al salario mínimo.

.- Es cierto que en el mes de diciembre de 2012, nuestras mandante, le cancelaron a J.M., como liquidación de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 35.833,00.

.-Asimismo indico que si hay que hacerle algún pago al señor J.M., debe ser descontado la cantidad de Bs. 35.833,00.

Por otra parte, niega rechaza y contradice los siguientes hechos:

.- Que desde el año 2004, se haya optado por facturar a nombre del Grupo Mercantil 17400, C.A., por una supuesta y negada falta de inscripción de los trabajadores a la seguridad social, morosidad y multas del IVSS.

.- Que el demandante laborara dentro de un horario comprendido de: 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los jueves y sábados de 11:00 a.m., a 3:00 p.m., y luego de 6:00 hasta las 11:30 p.m., por cuanto, todos los trabajadores que laboran para nuestras representadas, cumplen el siguiente horario: PRIMER TURNO: de 9:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m., Descanso Ínter jornada 12:00 m. 1:00 p.m. SEGUNDO TURNO: de 12:00 m a 4:00 p.m. y de 5:00 p.m. a 8:00 p.m., Descanso Ínter jornada: 4:00pm a 5:00 p.m., TERCER TURNO: de 4:00 p.m., a 8: p.m. y 9:00pm y de 9:00 p.m. a 10:00 p.m., Descanso Ínter Jornada: 8:00 p.m. a 9:00 p.m.

.- Niegan que el demandante J.M., haya trabajado 08 horas de trabajo diario, en horario mixto, con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles y con la jornada nocturna los días jueves, viernes y sábado de cada semana.

.- Niegan que el demandante haya trabajado horas extras diarias nocturnas los días jueves, viernes y sábado, por lo que, niega que tenga derecho al pago de dichas horas, porque no las trabajó, con el recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), los días jueves, viernes y sábado en base a 04,5 horas diarias nocturnas desde 7:00 p.m. a 11:30 p.m., asimismo niega, rechaza y contradice, que tenga derecho a 13,5 horas a la semana.

.- Niegan que se le adeude a señor J.M., diferencia por salario mínimo, negando, también, que nuestras representadas, no pagan el salario mínimo a sus trabajadores.

.- Niegan que el trabajador J.M., haya tratado de llegar a un arreglo con su representada para tratar de solventar cualquier diferencia por los derechos laborales, que según él, le corresponden.

.- Niegan que el demandante J.M., por su relación de trabajo que le unió con nuestra poderdante, le corresponda pago por diferencias de prestaciones sociales.

.- Niegan que nuestras representadas, se hayan negado a reconocer lo que le corresponde a J.M., por las prestaciones sociales, por el tiempo de servicio, por cuanto, como lo expuso el mismo trabajador en su libelo de demanda original, la empresa le canceló sus prestaciones sociales, en el mes de diciembre de 2012, por Bs. 35.833,00.

.- Niegan, cada uno de los cuadros, que expuso el demandante J.M. en el libelo de demanda original.

.- Niegan que el trabajador J.M., se le adeude una Antigüedad Acumulada y Fraccionada, de 96.795, según los artículos 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

.- Niegan que se le adeude a J.M., utilidades fraccionadas, del año 2012, por Bs 5233,25, así como también negamos que tenga derecho al calculo que hizo la parte demandante en su libelo de demanda original por este concepto.

.- Niegan que se le adeude a J.M., Vacaciones Fraccionadas, periodo 2011-2012, por Bs. 2.378,75, así como también negamos que tenga derecho al calculo que hizo la parte demandante en su libelo de demanda original por este concepto.

.- Niegan que se le adeude a J.M., Intereses sobre Prestaciones Sociales, desde el 1 de octubre de 1997, hasta el mes de diciembre de 2012, negamos que se le adeude por este concepto Bs. 14.820,00.

.- Niegan, que se le adeude a J.M., en conclusión, los siguientes montos y conceptos: Antigüedad Art. 142, lit C LOTTT Bs.96.795,00, Utilidades Fraccionadas 2012. 5.233,25, Vacaciones fraccionadas 2012. Bs.

Bs. 2.378,75, Bono Vacacional Fraccionado 2012, 1.744,41, Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. Bs. 14.820,00. Total adeudo Bs. 120.097,14.

.- Niegan, que se le adeude a J.M. y que éste, tenga a derecho a reclamar la cantidad de Bs. 85.138,41.

.- Niegan, que puedan ser aplicadas al presente caso la Ley Sustantiva del Trabajo Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en especial los artículos 18, 22, 24, 25, 42, 46, 51, 66, 80, 89, 104, 106, 117, 118, 119, 129, 131, 142, 144, 173, 178, 183, 190 y los artículos 89, 90 y 92 de nuestra Carta Magna y la Ley del Seguro Social del 10 de febrero de 2006.

.- Niegan que nuestras representadas tengan que pagar a J.M. la cantidad de 85.138,41, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos.

Finalmente niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los concepto reclamados por le actor en su escrito libelar así como los hechos alegado en la reforma de la demanda.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, se debe Determinar la procedencia o no de la diferencia por Cobro de Prestaciones Sociales en base al 10% por consumo cobrado por la empresa a los clientes y demostrar lo percibido por propinas dado que la parte demandada negó de forma absoluta dicho hecho, y por ultimo Determinar la Procedencia o no de los montos solicitadas por la parte actora con relación a los diferentes conceptos demandados. De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas esta sentenciadora a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE

V

ANÁLISIS DE PRUEBAS

Pruebas de la parte Actora:

Documentales:

Marcadas “A1” a la “A2” cursante a los folios 03 al 04 del cuaderno de recaudos N° 1, Sobres de pagos, a favor del ciudadano J.A.M., donde se desprende pago por concepto de sueldo o salario en la cantidad de Bs. 1.500,00 correspondiente a los meses de agosto, septiembre 2010, enero 2011, noviembre 2010, y sus respectivas deducciones por concepto de SSO., Se observa que los mismo no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fine de evidenciar las cantidades percibidas por el actor por concepto de sueldo o salario en los meses antes indicados.- Así se Establece.-

Marcadas B”, Factura de Consumo, este Tribunal observa que en fecha 14 de febrero de 2014, se dejo constancia del desglose a los fines de que se procediera analizar la mencionada factura de consumo a través del SENIAT, y posterior a ello, remitir el informe correspondiente, el cual cuyas resultas a los folios 237 al 238, del expediente, donde informan lo siguiente:

Ahora bien de la revisión de la copia fotostática presentada, esta Gerencia Regional observa que la misma se trata de una nota de consumo, es decir, es un documento no fiscal, el cual no tiene los requisitos indispensables señalados en la P.A. N° 0071, que establece las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, en su artículo 14, como pro ejemplo la palabra factura, numero de registro de l maquina fiscal que la emitió, logotipo fiscal, descripción, cantidad y monto del servicio, entre otros, necesarios para ser una factura y por lo tanto a.c.t.m. por el cual no podemos validar la información solicitada.

Esta sentenciadora se pronunciara conjuntamente con la prueba de informe.

Marcada C1 al C10, cursante a los folios 06 al 15 del cuaderno de recaudos N°1, Copia simple Actas de Asambleas Ordinarias de Accionistas, de fechas 21 de marzo de 2005, esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver las controversias en la presente causa.-Así se Establece.-

Exhibición de Documentos; para que la empresa accionada exhiba las siguientes documentales: 1) Originales de Recibos de pago de salario del actor, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2012, 2) Originales de Planillas de pago de 10% desde el 19 de junio de 1997 al 15 de diciembre de 2012. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio este Tribunal INSTO a la parte demandada para que exhibiera tales documentales; quien manifestó que en cuento a los recibos de pagos los mismos fueron consignadas por su representada, y en cuento a los originales de la planilla de pago del 10% no existen en virtud de que su representada no descontaba el 10% a los comensales

Prueba de Informe: Dirigida a:

1) INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, cuyas resultas cursan a los folios 226 al 229, del expediente mediante la cual informan a este Tribunal lo siguiente:

(…) Que en cuanto al sellado del cartel de horario de trabajo que la entidad antes mencionada se destaca que los horarios ya no se autorizan ni firman por el inspector del trabajo de acuerdo LOTTT, solo se realiza una revisión de la jornada a fin de determinar la adecuación a la normativa laboral vigente y no poseemos en nuestra data que la mencionada entidad de trabajo tenga consignada ninguna solicitud de revisión.

En relación al registro de horas extras se informan que ya no se firman ante esta Instancia Administrativa, dichos registros deben se llevados de forma interna por cada entidad de trabajo pero sin el sello ni autorización alguna por parte de la Inspectoría del Trabajo (…)

Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley orgánica procesal del trabajo.-Así se establece.-

2) SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) cuyas resultas cursan a los folios 237 al 238 del expediente, mediante la cual informa a este Tribunal los siguiente

(…) De la revisión de la copia fotostática presentada, esta Gerencia Regional observa que la misma se trata de una nota de consumo, es decir, es un documento no fiscal, el cual no tiene los requisitos indispensables señalados en la P.A. N° 0071, que establece las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, en su artículo 14, como por ejemplo la palabra factura, numero de registro de l maquina fiscal que la emitió, logotipo fiscal, descripción, cantidad y monto del servicio, entre otros, necesarios para ser una factura y por lo tanto a.c.t.m. por el cual no podemos validar la información solicitada al no tratarse de una factura, todo contribuyente puede emitir documentos a través de cualquier impresora anexa a su equipo informático.

Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley orgánica procesal del trabajo.-Así se Establece

Prueba Testimonial: De los ciudadanos ORANGEL ORELLANO, J.M.R., R.E.G., G.S., Y R.D.J.D., Esta sentenciadora observa que los mencionados ciudadanos comparecieron en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de a rendir sus deposiciones

En cuanto a las deposiciones de la ciudadana G.S.R. se extrae lo siguiente: Que si conoce al señor J.M., porque yo trabaje en el MESON DE LOS RUICES en la parte administrativa de la empresa y de allí lo conozco, que el señor J.M. cumplía un horario de lunes a miércoles de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. asimismo respondió que el sr D.A. no le pagaba fijo se tardaba aproximadamente 2 meses en cancelar los salarios, que el pago comprendía el 10% reflejado en la factura, el sr Daniel siempre decía colócale 300 o 500 en el sobre de pago. Referente al horario, nunca se llevo un horario al Ministerio del Trabajo. Igualmente respondió que laboro hasta el 09 de julio 2009, que la relación laboral finalizo porque tuve un problema y me mandaron de vacaciones y cuando me reintegre, me dijeron que ya no trabajaría mas en ese lugar. Asimismo manifestó que solicito ante la inspectoría se le calificación el despido, que actualmente esta ante la Inspectoría su caso porque hizo su reclamo, que en fecha 15 de marzo de 2008 fui designada como administradora, secretaria, portera, limpia pisos y el horarios era de 8am a 12m.

De las preguntas realizadas por la Juez: ¿Por qué esta molesta? Porque nos hicieron firmar esos horarios que son falsos. ¿Aun se encuentra activo el caso que lleva por ante la inspectoría? Si esta por pasar a juicio. ¿A que hora abría la empresa en el tiempo que usted laboro para ellos? de las 8 a.m. a las 12. Se observa de las deposiciones del testigo que instauro un juicio contra la hoy demandada en la presente causa por ante la inspectoría del trabajo, asimismo se observa que dicho testigo declaro que estaba muy molesta con la demandada, en virtud de ello esta sentenciadora debe señalar que dicho testigo tiene interés en su resultas, motivo por el cual se desecha del material probatorio. Así se Establece.-

Respecto a las deposiciones del ciudadano R.E.G.G. se extrae lo siguiente: Que si conoce al señor J.M., que los conoce del Mesón de los Ruices, que actualmente se encuentra activo en la empresa, que ya va para 28 años, que el horario de trabajo era de lunes a miércoles de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. y los jueves, viernes y sábado de 11:00 a.m a 3.p.m. y de 6:00 hasta que cierren 11 ó 12, que en la mañana abre el y otro compañero, los primero en llegar a la empresa son los barman a las 10 que es la hora que se abre la barra, y la clientela comienza a las 12, que Si recuerda que desde el año 1997 se pago el salario mínimo, lo que nos pagaba era el porcentaje del 10% no era una cantidad muy mayor al salario mínimo. Asimismo en cuanto a las preguntas formuladas por el Tribunal respondió que si esta activo, que ocupa el cargo de Barman., en un horario comprendido de 10 a 3 p.m., y de 6:00 a 10:00 p.m. ¿Acláreme su horario cual es? 10:00 am a 3 p.m. de 6 a 10. ¿Como le consta el horario del trabajador el ciudadano J.M.? Porque yo trabajaba con el tenía el mismo horario, de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. de lunes a miércoles y jueves, viernes y sábado 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 12:00 ó 2: a.m., ¿como le paga la empresa su salario? Hasta el 2010 no pagaban salario mínimo, sólo propina y porcentaje, el porcentaje era distribuido entre mesoneros, barman y dueño del negocio, divido por punto ¿Tiene usted conocimiento si se le pagaba el 10% por punto? Si, este varía de acuerdo a las ganancias, y las propinas se colocaban en un pote, si había 1000 se dividía entre los 3 puntos.

Respecto a las deposiciones del ciudadano R.V.: se extrae lo siguiente: Que si conoce al señor J.M. que fueron compañeros de trabajo de la empresa? Mercantil M-H, que actualmente esta activo, Respecto a las deposiciones del ciudadano. ¿Recuerda usted si la empresa pago el salario mínimo y descontó el 10% a los clientes? Salía reflejado hasta el 2010, no se refleja en la factura pero si desglosa en la venta. Nunca hemos tenido salario mínimo siempre se ha pagado en un sobre, y 10% y propina se le daba a cada uno.

Respecto a las deposiciones del ciudadano J.M.R.P.: se extrae lo siguiente: Que conoce al señor J.M., que los conoce del Mesón de los Ruices, porque eran compañeros del trabajo. Que el horario era de 10:30 a 3:00 pm y de 6:00 pm a 12 o hasta que cerrara. ¿Se le Pagaba monto por sueldo mínimo? No, 10% era lo que justificaba como sueldo mínimo, ¿la empresa descontó desgloso a los clientes el 10%? Si en ese tiempo se descontaba el 10%.,; que comenzó a trabajar en el mesón de los ruices? Año 1997 hasta el 2002, ¿no estaba cuando finalizó la relación del señor J.M.?. Asimismo respondió a las preguntas formuladas por la juez, que el cargo que desempeñaba en la empresa era de Mesonero o dentro de la barra. ¿Como mesonero como le pagaban? 10% y nos hacían firmar un papel en blanco como una especie de recibo. ¿Desde el año 1997 a mayo de 2002, cual era la jornada de los barman? Era el mismo horario de los mesoneros 10 a 3 y de 6 hasta que cerraran, ¿que días? De lunes a sábado y los domingos si había actividades especiales, ¿cual era el horario de los domingos? Como de 5 horas. Participe como una 10 veces en el tiempo que estuve ahí. ¿ Recuerda usted si trabajaba los días domingos el señor J.M.? Si les tocaba los trabajaba prácticamente a todos uno más que otros.

Respecto a las deposiciones del ciudadano Lorangel Arellano: parte actora: ¿Usted conoce a J.M.? si, ¿En que local o empresa? Del mesón de los Ruices, ¿en que tiempo laboro? Del año 2004 a 2010, ¿usted recuerda el horario de J.M.? De 11 a 3 de 6 a 10, ¿recuerda si la empresa pago el salario mínimo? No. ¿Usted recuerda si desglosaba a los clientes el 10%? Si el 10% y la propina a todos los clientes. Demandada: ¿diga en que fecha ingreso? Mayo 2004 hasta abril 2009. ¿Tenía injerencia en la parte administrativa? No.

Esta sentenciadora observa que dichos testigos son contestes en su respuesta, lo cual trae convicción a quien decide de sus dichos, por lo que se les otorga pleno valor probatoria Así se Establece

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Cursantes a los folios 17 al 35, del cuaderno de recaudos N° 1, Sobre de pagos, a favor del ciudadano J.M., donde se evidencia el sueldo o salario devengado por el actor en la cantidad de Bs. 1.500,00, y para noviembre y diciembre 2011 de Bs. 1.548,00 menos las deducciones correspondiente por concepto de SSO de Bs. 55,40, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.-Así se Establece

Cursantes a los folios 36, 38, 45, 49, 52, 59, 66, 70, 71, 72, 85, 86, 92, 93 134, del cuaderno de recaudos N°1 Recibos de Pago por concepto de Vacaciones 1994-1995, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010 y diferencia de vacaciones 2010, y 2011-2012, Esta sentenciadora observa que los mismos no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades canceladas por la demandada al ciudadano J.A.R.M., por concepto de Vacaciones correspondiente a los periodos antes mencionado.- Así se Establece.-

Cursante a los folios 37, 39, 42, 43, 44, 47,48 al 51, 53, 55, 56 al 58, 61 63, 65, 67, 68, 69, Anticipo de prestaciones sociales, la cantidades de Bs. 140.000,00; Bs. 87.080; Bs. 60.000,00 abril y mayo 2001 Bs. 60.000; Bs. 90.000; Bs. 60.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 35.000,00; Bs. 25.000,00 Bs. 75.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 25.000,00; Bs. 175.000,00; Bs. 149.160,00; Bs. 225.840,00; Bs. 150.000,00; Esta sentenciadora observa que la parte reconoció tales documentales en virtud de ello quien decide le otorga pleno valor probatorio

Cursante a los folios 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 89, 96, 97, al 99, del cuaderno de recuados N°1, recibos de pagos por concepto de Intereses, esta sentenciadora observa que los mismos no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por le cual se les otorga pleno valor probatorio.

Cursante a los folios 94, 95, 100 al 101, 107 al 108, 113, tales documentales fueron desconocidas e impugnadas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello no contiene firma de quien emana, asimos se observa por lo que no es oponible.- Así se establece.-

Cursante a los folios 102 al 105, 106, 109 al 111, 114 al 131 del cuaderno de recuados N°1, Recibos de pago de Intereses 2001 y 2006, (Fideicomiso la Previsora), Memorándum de fecha 26 de enero de 2007, dirigido a Mercantil MH, C.A. Carta de Adhesión al Fideicomiso, Estado del fideicomiso de prestaciones sociales, Memorándum de fecha 05-03-2013, respecto a la remisión de cheque de pago de intereses, Apertura de cuentas de ahorro habitacional Memorándum de fecha 06-07-2004, comprobante de pago

Prueba de Informe: Dirigida Cna De Seguros La Previsora (Fideicomiso) cuyas resultas cursan a los folios 169 al 172 y del 176 al 178, del expediente, mediante la cual informa lo siguiente: “El movimiento de la cuenta de Fideicomiso correspondiente al trabajador J.A.M., perteneciente al contrato de prestaciones sociales N° 000026, contratado con mercantil MH, C.A. no presento aportes financieros desde el año 2002, Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo a los fines de evidenciar las cantidades que por concepto de Fideicomiso se encontraba a favor del ciudadano J.A.M.R.. Así se establece.-

De la Incidencia de Tacha:

Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada procedió a tachar a los testigos promovidos por la parte actora, el cual de conformidad con el artículo 84 y 85 de Ley orgánica procesal del trabajo se procedió aperturar dicha incidencia, no obstante en la oportunidad de su evacuación de las pruebas promovidas en la mismas la parte demandada Desistió de la Tacha, en virtud de ello esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir opinión, no obstante con anterioridad esta sentenciadora se pronuncio con respecto a su valoración de las testimoniales.- Así se establece.-

VI

DECLARACION DE PARTE

En cuanto a la declaración de parte del ciudadano J.M. se pudo extraer lo siguiente: Manifestó que trabajo en otro negocio, donde también era dueño el ciudadano F.A., quien era mi jefe directo, denominada CASA DEL LUJO, estando allá le gusto como trabajaba, y me mando al otro trabajo, al MESÓN DE LOS RUICES, que cumplía un horario de 11am a 3 pm los días lunes, martes y miércoles y luego de 6pm a 11 pm., con dos horas de descanso aproximadamente, jueves, viernes y sábado de 11am a 3pm y de 6pm a 11pm. Que se mantuvo en ese horario siempre, que desconoce que se pago unas utilidades. Asimismo respondió que percibía por su prestación de servicio un 10% del consumo las cuales eran divididas en 3 puntos, del total del 10% que iba a ser distribuido barman 3 puntos y las propina iban a un pote si había 1000 se pagaba el 10%. Y cuanto daba eso? Dependía del día los jueves, viernes y sábado era mejor. Aparte de esto un pago fijo mensual? No era fijo a veces pasaban 3 meses sin cobrar. Nunca hubo un sueldo fijo.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos por las partes esta juzgadora observa que ambas partes son conteste en establecer la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso, esto es, desde, 15 de diciembre de 1994, hasta 15 de diciembre de 2012, fecha en la cual termino la relación laboral por renuncia voluntaria del trabajador, el tiempo de servicio de quince (15) años y cinco (05) meses; el cargo desempeñado por el actor como Barman, que el día domingo lo tenia libre, que se le cancelaron los conceptos de utilidades vacaciones y liquidación de prestaciones sociales calculadas en base a un salario superior al salario mínimo, asimismo que en el mes de diciembre de 2012, la parte demandada cancelo por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 35.833,00, igualmente se observa que es un hecho reconocido por la demandada que conforma un grupo de empresas -Así se Establece.-

Por otra parte se observa que entre los hechos controvertidos se circunscribe en determinar los siguientes hechos: la Jornada laboral así como que dicha jornada sea mixta; El numero de las horas extras diarias nocturnas; así como la composición salarial; la diferencia de los conceptos reclamados por el actora a los fines de verificar su procedencia o no Así se Establece.-

Determinado lo anterior procede quien decide a dilucidar los hechos controvertidos, en la presente causa bajo los siguientes términos:

De la Jornada laboral:

La parte actora alega que cumplía una jornada laboral de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m., hasta las 11:30 p.m., con el día domingo libre. En total trabajo 8 horas diarias en horario mixto con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles y con la jornada nocturna los días jueves, viernes y sábado de cada semana.

Por su parte la demandada negó rechazo y contradijo que el demandante haya laborado dentro de un horario comprendido de: 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los jueves y sábados de 11:00 a.m., a 3:00 p.m., y luego de 6:00 hasta las 11:30 p.m., ya que lo cierto es que todos los trabajadores que laboran para su representada representadas, cumplen el siguiente horario: PRIMER TURNO: de 9:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m., Descanso Ínter jornada 12:00 m. 1:00 p.m. SEGUNDO TURNO: de 12:00 m a 4:00 p.m. y de 5:00 p.m. a 8:00 p.m., Descanso Ínter jornada: 4:00pm a 5:00 p.m., TERCER TURNO: de 4:00 p.m., a 8: p.m. y 9:00pm y de 9:00 p.m. a 10:00 p.m., Descanso Ínter Jornada: 8:00 p.m. a 9:00 p.m.

Ahora bien, considera quien decide que la carga de la prueba recae en manos de la parte demandada quien deberá demostrar sus dichos, de las pruebas aportadas al proceso esta sentenciadora no logra evidenciar prueba fehaciente que traiga convicción a quien decide sobre la verdadera jornada laboral alegada por la parte demandada, en virtud que la documental que corre inserta al folio 189, del expediente fue desconocida por la parte contra quien se le opone, aunado a ello que de las resultas de la prueba de informe emanada de la inspectoría del Trabajo donde informa a este tribunal que no poseemos en su data que la mencionada entidad de trabajo tenga consignada ninguna solicitud de revisión a fin de determinar la adecuación a la normativa laboral, asimismo es de observa que de las deposiciones de los testigos a los cuales fueron consteste, el cual esta sentenciadora les otorgo valor probatorio se puede observar de sus deposiciones que el ciudadano J.A.M. cumplía una jornada laboral de de lunes a miércoles de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. y los jueves, viernes y sábado de 11:00 a.m a 3.p.m. y de 6:00 hasta que cierren 11:00 pm. En tal sentido, esta juzgadora establece como jornada laborada del trabajador el cual estaba comprendida de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. y los jueves, viernes y sábado de 11:00 a.m a 3.p.m. y de 6:00 hasta que cierren 11 ó 12.- Así se establece.-

En cuanto al salario:

Se observa del escrito libelar y de la reforma que la parte actora alega que devenga menos del salario mínimo más el 10% por ciento del servicio cobrado a los clientes y las propinas las cuales eran variables e incuantificable. Por su parte la demandada negó rechaza y contradijo dichos hechos

Respecto a las propinas señaladas por la parte actora este tribunal debe observar que a parte demandada no hizo alusión alguna sobre dicho punto, en consecuencia quien decide debe establecer que la parte actora devengaba propinas, las cuales era distribuidas entre los mesoneros, barmar. siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; y en virtud de ello este tribunal procede a tasarlo, tomando en cuenta las previsiones señaladas en el Art. 134 ejusdem, fijando los parámetros para el establecimiento de la tasación judicial, tomando en cuenta condiciones de modo, tiempo y lugar siendo así considerar el derecho a percibir propina considerando las condiciones del local, considera este tribunal el deber de realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), como por ejemplo es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar, en tal sentido esta sentenciadora destaca que en el caso especifico de los mesoneros lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos el actor en su desempeño como BARMAN, tenia derecho a cobrar propinas, pues tratándose de un establecimiento comercial donde se acostumbra a percibir propinas, consecuencia esta sentenciadora determina que la cantidad a percibir propinas mensual es de Bs. 600,00,00, el cual debe seer incluido como parte del salario devengado por el actor- Así se establece.-

En cuanto al 10% sobre el consumo, esta sentenciadora debe establecer que la carga de la prueba recae en manos de la parte actora quien deberá demostrar que devengaba un 10% sobre el consumo dado que la parte demandada negó, rechazo de manera absoluta dicho hecho,. De las pruebas aportadas al proceso cursante a los folios 03 al 04 y del 17 al 35, del cuaderno de recaudos N°1, se evidencia sendos sobre de pago, donde se desprenden pago por concepto de sueldo o salario, sin que se desprenda pago alguno por concepto del 10% del consumo, observa igualmente esta sentenciadora cursante a los folios 237 al 254, del expediente, resultas de la prueba de informe emanada del SENIAT, mediante la cual informa a este Tribunal que de una revisión de la copia fotostática de la factura de consumo, que la misma se trata de una nota de consumo, es decir, es un documento no fiscal, el cual no tiene los requisitos indispensables señalados en la P.A. N° 0071, que establece las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, en su artículo 14, como por ejemplo la palabra factura, numero de registro de la maquina fiscal que la emitió, logotipo fiscal, descripción, cantidad y monto del servicio, entre otros, necesarios para ser una factura y por lo tanto a.c.t.m. por el cual no podemos validar la información solicitada al no tratarse de una factura, todo contribuyente puede emitir documentos a través de cualquier impresora anexa a su equipo informático.” En consecuencia, visto que la parte actora no demostrar haber devengado10% sobre el consumo es por ello que esta sentenciadora establece que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte fija siendo este el salario mínimo decretado por le ejecutivo nacional mas bono nocturno, mas feriados, mas propinas Así se decide.-

De la Diferencia Del Salario Mínimo:

Se observa que la parte actora en su reforma de demandada reclama la diferencia del salario mínimo nacional urbano, desde 19 de junio de 1997 hasta 31 de diciembre de 2009 en la cantidad de Bs. 49.386,27 en virtud que la demandada cancelaba por debajo de dicha cantidad. Por su parte la demandada niega que se le adeuda al señor J.M. diferencia alguna por salario mínimo, asimismo niega que su representada no pague el salario mínimo a sus trabajadores. De las pruebas aportadas al proceso observa esta sentenciadora cursante a los folios 03 al 04 y del 17 al 35, del cuaderno de recaudos N°1, donde se evidencia sobres de pagos correspondientes a los meses febrero, septiembre 2009, junio 2009, j.m., 2009, donde se desprende el pago por concepto de salario en la cantidad de bs. 1500,00, y para noviembre de 2011 Bs. 1.548,00, siendo que dichos salarios se encuentran ajustado ala salario mínimo urbano para año 2009 y 2011, siendo que la parte actora no logro demostrar dichos hechos, por lo que se declara improcedente su reclamación. Así se decide.-

Dilucidado todo lo anterior procede quien decide a pronunciarse sobre los conceptos reclamados

De las Horas Extraordinaria

En total trabaje 08 horas diarias en horario mixto con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles, con media hora para comer dentro del local. Desde el día 19 de junio de 1997, hasta el día 15 de diciembre de 2012, en base a dos (2) horas extras diarias nocturnas, ya que había media hora para comer dentro de la empresa, b) por cobro por el recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), señala que trabajó para las empleadoras, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada semana, en base a 4,50 horas nocturnas, equivalente a 13,50 horas nocturnas semanales, desde el 19 de junio de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2012, cuyo monto se reclama, en consecuencia la empleadora le adeuda. La cantidad de 4,5 horas diarias nocturnas de los jueves, viernes y sábados de cada semana, para un total de 3 días trabajados en la semana x 4,5 horas nocturnas diarias 13.50, horas nocturnas en la semana y de 27 horas nocturnas en la quincena, equivalente a 54 horas nocturnas la mes. Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que la parte actora hay laborado horas extra diarias nocturnas por lo que niega que tenga derecho al pago de 13,5 horas en la semana.

Ahora bien, debe observa esta sentenciadora que con anterioridad se estableció la jornada laboral del trabajador en tal sentido esta sentenciadora declara su procedencia en derecho, con en base a dos (2) horas extras diarias nocturnas, ya que había media hora para comer dentro de la empresa, b) por cobro por el recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), señala que trabajó para las empleadoras, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada semana, en base a 4,50 horas nocturnas, equivalente a 13,50 horas nocturnas semanales, desde el 19 de junio de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2012 en virtud de ello, se considera procedente su pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la LOT, en consecuencia, deberá el experto dividir entre treinta (30) el salario normal mensual durante toda la relación y multiplicar el salario normal diario devengado por el actor, por la cantidad de días lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada mes, cantidad a la cual deberá calcularle el recargo del 50% como horas extraordinarias. Así se Establece.

De los Días Feriados o de Descanso Trabajados:

En cuanto al concepto de días feriados o de descanso, los mismos deberán ser calculados atendiendo al salario convenido para la jornada ordinaria a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir el cincuenta por ciento (50%) de recargo.” Al respecto, considera pertinente resaltar quien decide que a los efectos del cálculo de los días feriados o de descanso “el salario convenido para la jornada ordinaria”, se corresponde con la noción de salario normal, debiendo a su vez realizarse especial señalamiento con respecto a que logró desprenderse que el trabajador de autos devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija (sueldo quincenal) y una parte variable compuesta las propinas, no es menos cierto que para la estimación de este salario ninguno de los conceptos que lo integran debe producir efectos sobre el mismo, es decir, no puede ser incidido dos (02) veces un mismo concepto, motivo por el cual, el salario base a los fines del cálculo de los referidos días (de descanso o feriados) se constituye en la parte fija devengada por el trabajador de autos (sueldo quincenal), a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir única y exclusivamente el cincuenta por ciento (50%) de recargo, correspondiendo este último porcentaje a lo establecido en la norma, la cual establece como derecho para el trabajador que preste servicios en día feriado el salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, Ahora bien visto que la parte demandada logro demostrar su cancelación durante toda la relación laboral los cuales se desprenden de los recibos de pagos. Así se decide

Del Bono Nocturno

En otros orden de ideas, observa esta juzgadora, que el actor reclama el pago del bono nocturno, por toda la jornada nocturna trabajada conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario normal devengado por el actor, todo ello conforme al artículo 156 ejusdem;, En consecuencia, esta sentenciadora declara su procedencia en derecho, dicho pago debe hacerse conforme a lo establecido anteriormente, para lo cual esta juzgadora a los efectos de la determinación de dichos conceptos, ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto que será designado a tales efectos por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el salario normal devengado por el trabajador, tal como se ha señalado en el cuerpo de la presente decisión, sin inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, cuyo salario ha quedado establecido con anterioridad. Asimismo el experto deducirá del monto total lo pagado por la empresa demandada como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos. Así se Decide.-

De las Prestaciones Sociales

En cuanto la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral para el cual deberán tomarse en cuenta los conceptos señalados en el punto anterior esto es salario fijo mensual es decir debe considerarse el salario mínimo para el momento más la parte variable constituida bono nocturno, feriados mas la alícuotas de utilidades y mas bono vacacional Asi se Decide.

Ahora bien, corresponde a la parte actora entre el periodo desde junio de 1997 hasta 06 de mayo de 2012, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (derogada dicho concepto deberá ser cancelado conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, es decir con base a cinco días de salario integral devengado en el mes correspondiente de conformidad con lo establecido en el literal b) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al salario mínimo fijo mensual más las propinas , mas bono nocturno, mas días feriados, mas con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 7 días de salario luego la alícuota de utilidades a razón de 15 días de salario anuales

Así las cosas, la antigüedad del actor a considerar es el periodo que va desde el día 07 de mayo de 2012, hasta la fecha de finalización de la relación laboral esto es 15 de diciembre de 2013 según lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, se debe considerar el último salario integral del actor y determinado con anterioridad., , al cual se le debe adicionar la alícuota de utilidades a razón de (30 días anuales) mas la alícuota de bono vacacional, a razón de (15 días anuales)

Asimismo del resultado total se deberá deducir las cantidades canceladas por la demandada esto como se evidencia de los comprobantes de pago por Anticipos de prestaciones sociales cursante a los folios 42, 43, 44, 47 al 53, 55 al 58, 61 al 69, y la cantidad de Bs .35.833,00, como en consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le corresponde al actor asimismo Para cuantificar dicho concepto por un experto bajo los siguientes parámetros el experto tomará los salarios normales progresivos históricos señalados supra, siendo los mismos en el libelo de demanda esto es constituido por el salario mino mensual decretado por le ejecutivo nacional mas lo generado por concepto de propinas, - Así se Decide.-

Igualmente y a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad de los años anteriormente señalados, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo el perito designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Asimismo una vez obtenido la cantidad que por intereses sobre de prestación de antigüedad le corresponda, el experto debe deducir la cantidad canceladas por la parte demandada y percibido por el trabajador, como se evidencia de los recibos de pagos cursante al cuaderno de recuados N°1 y analizados con anterioridad ’Así se Establece.-

Respecto al reclamo por concepto de Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades fraccionadas 2012 (ver reforma Libelo) De las pruebas aportadas al proceso observa esta sentenciadora específicamente de los recibos de pagos cursante en autos que la parte demandada no logro demostrar su cancelación En consecuencia se ordena el pago de la respectiva conceptos El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo considerando que el actor tenia derecho a 15 días de vacaciones según lo previsto en LOTTT mas bono vacacional de 15 días de la ley eiusdem., el cual tomara como base de calculo el ultimo salario promedio devengado por trabajador y para la Utilidades Fraccionadas deberá tomar en cuenta el pago con base 30 días anuales, De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, mas bono nocturno, feriados, y horas extras el cual dicho salario es el que debió considerar la demandada para el pago de dichos conceptos, Así se Decide.-

Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo esto es, 15 de diciembre de 2012, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.

Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada esta es 05 de marzo de 2013, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada esto es, 05 de marzo de 2013, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece

VIII

DISPOSITIVO

Con base a los razonamiento anteriormente expuesto, Este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.A.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.079.983, contra las entidades de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de este Circunscripción Judicial el día 10 de junio de 1983, bajo el N° 27, Tomo 69-A Sgdo, y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dto. Capital y Edo. Miranda, en fecha 22 de septiembre de 2004, bajo el N° 27, Tomo 157 A SDO. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a la cancelación de los conceptos que se especificarán con detalle en la parte motiva de la presente decisión, así como los intereses moratorios y la indexación monetaria. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. J.A.M.

EL SECRETARIO

En la misma fecha trece (13) de octubre de 2014, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior decisión.

Abg. J.A.M.

EL SECRETARIO

MMR/mmr

Una (01) Pieza Principal

Un (01) Cuaderno de Recaudos.

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