Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de Amazonas, de 14 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho, 14 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2008-000070

ASUNTO : XP01-P-2008-000070

SENTENCIA ABSOLUTORIA

Finalizado como fue el juicio oral y público, en la causa seguida en contra de acusado F.O.M. a quien la Fiscalía Quinta del Ministerio Público acuso por el delito de VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con los artículos 99 y 77.1.8.9.14 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña ...........corresponde a este órgano jurisdiccional publicar el texto integro de la sentencia por la que se absolvió al referido ciudadano, ello en aplicación de lo preceptuado en el artículo 364, 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

HECHOS OBJETO DE JUICIO

Según la orden de enjuiciamiento que en fecha 26MAR08, acordó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, debidamente fundamentado el 28MAR08, los hechos objeto del debate quedaron delimitados de la manera siguiente:

El día 09ENE08, siendo aproximadamente las 06PM, se presentó ante la delegación del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas de Amazonas, la ciudadana C.G.C., titular de la cédula de identidad N° 10.664.099, residenciada en el sector La Florida, en una residencia ubicada en el sector la florida cerca de la fundación del n.d.P.A., Municipio Atures del Estado Amazonas e interpuso una denuncia en la que manifestó: “Comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar un ciudadano desconocido, quien abuso sexualmente de mi hija de nombre ...........(niña), de 10 años de edad y el mismo la amenazaba de muerte si ella llegaba a decírmelo. Que la denunciante se enteró de lo ocurrido el día 08ENE08 porque sus hijas se lo comentaron en la residencia donde vivo, a las 8:30PM, que el agresor es un señor de aproximadamente 55 años, contextura gorda, de 1.72 metro de estatura, moreno, cabello negro, que vive en la misma residencia donde vivimos mi familia y yo, que nunca habían tenido ningún tipo de problemas con el, que eso lo sabían mis otras hijas y me lo comentaron el día de ayer 08ENE08 y mi hija me dijo que la última vez que ese señor abuso sexualmente de ella fue el día de hoy 09ENE08, después que salimos a trabajar mi concubino E.S. y yo, no preciso en cuantas oportunidades llegó a abusar sexualmente de su hija, pero que su hija le refirió que fue en varias oportunidades.

De esos hechos y según se evidencia del escrito acusatorio, la representación fiscal consideró, luego de los resultados arrojados por la investigación que realizó para ubicar el autor del hecho denunciado, conforme a lo dispuesto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó que el ciudadano F.O.M., venezolano, natural de cabruta, Estado Guarico, de 60 años de edad, docente jubilado, soltero, domiciliado en el sector la florida, calle colegio de ingenieros, casa S/N de esta ciudad de Puerto Ayacucho del Estado Amazonas, quien para el momento de los hechos residía en una habitación contigua a la de la víctima, y al hecho que sus padres la dejaban solas todas las mañanas, la introducía en su habitación para abusar de ella, tocándole sus partes intimas, sexo oral y manteniendo coito con la misma, en franco desprecio a la dignidad de la niña ............., situación que venía ocurriendo desde el mes de diciembre del año pasado (2007), hasta que el día 08ENE08, las hermanas de la víctima le contaron lo que estaba sucediendo a su madre, hechos estos por los que la madre de la niña formulo la denuncia que motivo la investigación que devino en el proceso que nos ocupa..

El Ministerio Público y el Tribunal Primero de Control por ante el cual se celebró la Audiencia Preliminar, realizado la labor de subsunción de los hechos en el derecho para atribuir una calificación jurídica coincidieron en encuadrarlo en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con las agravantes contenidas en los artículos 77 numerales 1 relativo a ejecutarlo con alevosía; 8 abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear otro medio que debilite la defensa del ofendido; Obrar con abuso de confianza y 14 ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por su dignidad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando éste no haya provocado el suceso. Así como la agravante con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Los medios de pruebas ofrecidos por la representación del Ministerio Público así como los de la defensa, fueron admitidos para ser incorporados al debate, cuyos ofrecimientos rielan en el escrito de acusación folios 101 al 106 ambos inclusive de la pieza I, y en el escrito que la defensa del acusado representada por los abogados M.M. y T.R.R. presentó en la oportunidad a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que riela a los folios 131 al 132 ambos inclusive de la Pieza I.

Las pruebas documentales del Ministerio Público que fueron ofrecidas dentro del lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal son:

1. - ACTA DE DENUNCIA interpuesta por la ciudadana C.G.C. que riela al folio 01 de la pieza I. Consta en el expediente para el momento de apertura del juicio oral y público en original.

2. - RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL signado con el N° 9700-300-1229 de fecha 01-01-08 suscrita por el médico forense C.S.L., Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, folio 05 de la Pieza I. Consta en el expediente para el momento de apertura del juicio oral y público en original.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09-01-2008 que rindiera ...........(niña) por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, folio 06 de la Pieza I.

4. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09ENE08, suscrita por los funcionarios J.L.S., J.P. y C.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas donde consta la aprehensión del acusado de autos que riela a los folios 7 de la pieza I. Consta en el expediente para el momento de apertura del juicio oral y público en original.

5. - Inspección Técnica S/N de fecha 09-01-08 realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, en el lugar del suceso que riela al folio 08 y 09 de la pieza I así como la foto en la que se observa una mujer desnuda sobre un colchón colectada en la inspección y que fue ofrecida para ser exhibida en el juicio oral, dentro del lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en oficio 11MAR08 que riela al folio 110 de la pieza I la cual había sido anexada a la inspección.

6. - Oficio S/N (cadena de custodia) donde se describen las prendas de vestir que eran utilizadas por la víctima el día 08ENE08, que riela al folio 10 de la pieza I del expediente. Consta en el expediente para el momento de apertura del juicio oral y público en original.

7. - Acta de Visita domiciliaria manuscrita de fecha 15 de enero de 2008, realizada por los funcionarios V.Q., R.Q. y J.S.. Que riela al folio 30 de la PIEZA III del expediente, siendo consignada en original, por requerimiento del tribunal durante la audiencia de juicio oral celebrada el 06OCT08 fecha en la que culminó el juicio que motiva la presente decisión.

8. - Experticia de reconocimiento S/N de fecha 15ENE08, realizada por el funcionario R.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, realizada a un colchón, elaborado en tela de colores verde, azul y fucsia con bordes en costura lineal…”, siendo consignada en original, por requerimiento del tribunal durante la audiencia de juicio oral celebrada el 06OCT08 fecha en la que culminó el juicio que motiva la presente decisión y riela al folio 34 de la Pieza III.

9. - Acta de Investigación Penal de fecha 20ENE08, suscrita por el funcionario J.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, en la que se dejó constancia de la toma de muestra de sangre a la niña ............. No fue producida por el titular de la acción penal en la oportunidad a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ni aportado durante el debate.

10. - Cadena de Custodia de evidencia de fecha 20ENE08, suscrita por J.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, de las evidencias: 1) Un segmento de Colchón con una longitud de 28 cm x21cm compuesto por un trozo de tela estampada de color lila, azul y verde y una parte inferior de goma espuma y 2) Un segmento de colchón con una longitud de 22cmx 19cm de un trozo de tela estampada de color lila, azul y verde…., impregnado de sustancia de color pardo rojiza para ser sometida a experticia seminal y hematológica para determinar si corresponden a una misma fuente de origen, a ser comparada con la muestra marcada con la letra A. siendo consignada en original, por requerimiento del tribunal durante la audiencia de juicio oral celebrada el 06OCT08 fecha en la que culminó el juicio que motiva la presente decisión y riela al folio 94 de la Pieza III.

11. - Experticia N° 9700-133-192, reconocimiento legal hematológico y seminal, practicado a 1.- Una Pantaleta…, 2.- Un pantalón… y 3.- Una bata.., siendo consignada en fotocopia con un sello húmedo original constante de dos folios, suscrita por los expertos J.A. y M.P. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Bolivar, consignada por el titular del Ministerio Público por requerimiento del tribunal durante la audiencia de juicio oral celebrada el 22SEP08 que riela al folio 213 y 214 de la Pieza II.

12. -Experticia comparativa de reconocimiento legal, hemátologica y seminal solicitada con el oficio N° 9700-256-206 de fecha 20-01-08 por el que se remiten las siguientes evidencias: 1.- Marcado con la letra “A” tubo de ensayo contentivo de muestra sanguínea extraída a la niña .............. de 10 años de edad, 2.- rotulado con la letra “B”, un segmento de colchón con una longitud de 28cm x21cm compuesto de un trozo de tela estampada de color lila, azul y verde; un segmento de colchón con una longitud de 22cm x 19cm compuesto por un pedazo de tela estampada de color azul y verde …impregnada de sustancia de color pardo rojiza con la finalidad de ser sometida a experticia seminal y hematológica a fin de conocer si corresponde a una misma fuente de origen al ser comparada con la muestra marcada con la letra A. Consignada en copia fotostática por el titular del Ministerio Público a requerimiento del tribunal durante la audiencia de juicio oral celebrada el 22SEP08 que riela al folio 213 y 211 al 212 de la Pieza II.

13. - Acta Policial suscrita por el funcionario H.M. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, en la que se deja constancia de la negativa del acusado de autos de someterse a la toma de muestras de vello pubico (pubiano) para fines comparativos con los apéndices pilosos encontrados durante la experticia N° 9700-133-192 de fecha 06-02-08. consignada por el titular del Ministerio Público por requerimiento del tribunal durante la audiencia de juicio oral celebrada el 06OCT08 que riela al folio 93 de la Pieza III.

    DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTALES OFERTADOS POR LA DEFENSA en escrito que presentó dentro del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y consignados en esa misma oportunidad, los cuales fueron admitidos en la audiencia preliminar:

1. - C.d.B. conducta que riela al folio 134 de la Pieza I

2. - Referencia Personal suscrita por C.A.P.C. que riela al folio 137 de la pieza 137.

3. - Referencia personal suscrita por J.C. que riela al folio 136 de la Pieza I

4. - C.d.T., suscrita por J.G.D.M., que riela al folio 135 de la Pieza I del expediente.

   DESARROLLO DEL DEBATE

   El conocimiento del presente asunto en el cual se acuso por el delito de VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en gado de continuidad en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con las agravantes contenidas en los artículos 77 numerales 1 relativo a ejecutarlo con alevosía; 8 abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear otro medio que debilite la defensa del ofendido; Obrar con abuso de confianza y 14 ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por su dignidad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando éste no haya provocado el suceso. Así como la agravante con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Delito este que tiene asignada pena de Prisión de 15 a 20 años, sin embargo en virtud de que la referida ley, prevé un PROCEDIMIENTO ESPECIAL, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 106 ejusdem, el conocimiento correspondió a un JUEZ UNIPERSONAL.

   El día 22SEP08, siendo las 9AM, con la presencia de la representación del Ministerio Público abogado V.M., la víctima Cervany Peña, el acusado F.M. y la defensa privada representada por los abogados J.R.P. y M.A.L., se constituyó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, integrado por la Juez Luzmila Mejías Peña, el secretario Felipe Ortega y el alguacil J.L.R..

   No fue posible dar inicio a la audiencia a la hora fijada toda vez que el Fiscal autorizado para actuar en la fase de juicio se encontraba en una audiencia preliminar por ante el tribunal de responsabilidad penal de esta misma jurisdicción penal, lo que motivo que se acordara por parte del tribunal un lapso de espera de 30 minutos.

   Siendo las 9:57AM hizo acto de presencia la representación fiscal. Se interrogó a las partes sobre la presencia de testigos o expertos en la sala antes de iniciar sus exposiciones, ofrecido para ser incorporados al debate, constatándose que tanto la victima (niña) así como la ciudadana C.G.C., fueron promovidas como testigos por la representación fiscal, ordenándose su desalojo de la sala a los fines establecidos en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene aplicación supletoria en el presente caso conforme a lo dispuesto en el artículo 64 , Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Conforme a lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que No se realizo el registro filmado del juicio por cuanto el tribunal no cuenta con los equipos necesarios para ello. Se dio lectura a los artículos 102, 103 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La audiencia de juicio oral se desarrollo durante los días 22SEP08 oportunidad en la que se dio inicio, se suspendió en de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 29SEP08, 03OCT08 y 06OCT08 audiencia en la que culminó el juicio.

   La representación del Ministerio Público, solicito al tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que el debate se realice a puertas cerradas. El Tribunal declaro con lugar la solicitud del titular de la acción penal por considerar que en la misma se debatirán cuestiones que pudieran afectar el pudor, vida privada de la victima y acusado, toda vez que por el tipo de delito por el cual se celebrara el juicio, necesariamente se tratara un tema tan delicado como el referente a la sexualidad de la niña ............., su moralidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 333.1 de la norma adjetiva penal, el juicio se celebrara A PUERTAS CERRADAS.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaro abierto el debate. El Ministerio Público expuso su acusación y los abogados del acusado expusieron su defensa. Seguidamente conforme a lo dispuesto en el artículo 347 se procedió a recibir la declaración del acusado F.A.M., a quien se le impusieron por parte del tribunal los hechos objeto de juicio, la calificación jurídica atribuida a los mismos así como del contenido del precepto contenido en el artículo 49.5 Constitucional.

   EN SU EXPOSICIÓN DE APERTURA EL MINISTERIO PÚBLICO, ratificó su escrito de acusación así como los medios de prueba en el ofrecidos y admitidos en la audiencia preliminar, dejando establecido entre otras cosas que seria difícil delimitar ciertamente que día se sucedieron los actos constitutivos del delito que se le imputa al acusado de autos, que lo que se sabe es que la conducta fue desplegada en varias oportunidades, lo que será puesto en evidencia por la niña, que durante la investigación se recabaron elementos que hacen ver que si fue el acusado quien desplegó la conducta en contra de la víctima, que la amarró y le tapaba la boca, mientras eso sucedia. Que aun cuando la niña haya dado su consentimiento, por la corta edad nos encontramos ante la existencia de una violencia presunta y por ello solicita la aplicación de las agravantes, dado el impacto que tal conducta tiene y tendrá en la vida de la niña de solo diez años de edad. Que durante el debate esa representación desvirtuara la presunción de inocencia que favorece al acusado y solicita al tribunal que se le aplique la “sanción” correspondiente en contra del acusado de autos.

   EN SU EXPOSICIÓN DE APERTURA LA DEFENSA DEL ACUSADO LEDON D.M.A., dejó establecido la existencia del hecho en contra de la víctima al afirmar no desconocemos que se haya cometido el hecho pero lo que si es cierto es que mi representado no ha tenido contacto con la victima, si bien es cierto que ellos Vivian en la misma residencia y la conducta inadecuada de la madre la de la niña, la misma se dedico a abandonar a las niñas. Que existe hacinamiento y la niña se quedaba sola con un primo de 17 años. Que su patrocinado desde muy tempranas horas de la mañana salía de su habitación diariamente y llegaba en horas de la noche cuando ya estaba en la habitación la mamá de la niña, que desde noviembre en la habitación de la niña permanecían un estimado de 7 a 9 personas, incluido el padrastro de la niña

   El Ministerio Público objeta los alegatos de la defensa ya no se esta discutiendo la conducta de la progenitora,; el Tribunal declara sin lugar la objeción en virtud de que de la exposición de la defensa se ha mencionado a un adolescente quien se quedaba a solas con la niña y es ello lo que quiere la defensa que se establezca y para ello es necesario que el tribunal conozca tal situación toda vez que la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad y la justicia a través de las vías jurídicas.

   La defensas, solicito como punto previo que se pronuncie este Tribunal en cuanto al mismo que el Ministerio Público no presentó las pruebas en la audiencia preliminar, y esto le produjo una inseguridad jurídica y yo ratifico el escrito de descargo de prueba en la audiencia preliminar y todas las declaraciones que ha venido dando mi representado.

   Respecto a la no presentación del titular de la acción penal, de las pruebas documentales en el lapso a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ni en la audiencia preliminar, al respecto este tribunal considera que el referido alegato debió plantearse ante el tribunal de control que conoció durante la audiencia preliminar, no debe olvidar dicha representación que la obligación de las partes es hacer el ofrecimiento de las pruebas que incorporara al debate, presume quien decide que el Juzgador de la fase preparatoria por lo menos debió tener a la vista las referidas pruebas ello a los fines de pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de las mismas, de lo contrario desconoce esta juzgadora como llegó a la conclusión de que efectivamente las pruebas existían para el momento de su ofrecimiento y que efectivamente eran necesaria para que la representación del Ministerio Público pueda demostrar sus alegatos y la consiguiente culpabilidad del acusado. Considera quien juzga en esta oportunidad que la indefensión alegada por el abogado del acusado, ciertamente no se concreto, toda vez que estos pudieron tener acceso al expediente fiscal así como de todos los elementos que en el mismo obran, y si de el se evidenciaba algún elemento que sirviera para exculpar al acusado, estaban perfectamente facultados para ofrecerlos como tales en la audiencia preliminar para su posterior incorporación al debate, caso contrario, el Juez solo tiene acceso a las actuaciones que conforman el expediente que cursa por ante el tribunal y lo ocurrido en el desarrollo del debate, de ahí la necesidad de que las partes traigan todos los elementos necesarios para llegar a la verdad. Será en la etapa de valoración de pruebas cuando en definitiva se apreciara las mismas.

   DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 347 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONCLUIDA LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES SE PROCEDIÓ A RECIBIR DECLARACIÓN AL ACUSADO F.O.M.. El tribunal conforme a lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 131 del Código Orgánico Procesal Penal, le informa del contenido del precepto constitucional, que lo exime de declarar en causa propia, que el juicio continuara aun cuando no declare y quien podrá hacerlo durante cualquier momento del desarrollo de la audiencia, debiendo comunicar tal situación al tribunal a los fines de proveer lo necesario.

   Se oyó la DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA C.G.C. DENUNCIANTE Y QUIEN DIJO SER LA MADRE DE LA VICTIMA ............(niña), testigo del Ministerio Público titular de la cédula de identidad N° 10.664.099, ocupación trabajadora de un restauran ayudante de cocina, residenciada en el primero de mayo, calle principal, cerca de una bodega Darwin”

   Previamente a la declaración de la víctima ..................(niña), la representación del Ministerio Público, solicitó al tribunal que se ordene el desalojo del acusado a los fines de no victimizar doblemente a la niña, a lo que la defensa manifestó que no ve la razón del pedimento fiscal, toda vez que la niña ha sido oída durante la audiencia de presentación y la audiencia preliminar y la misma lo hizo en presencia del acusado, por lo que no ve la razón de su solicitud, a tales efectos la juez procedió a constatar el dicho de la defensa del acusado y constato que efectivamente la niña declaro ante la presencia del acusado sin ningún tipo de limitante por el hecho de encontrarse frente a quien señala como su agresor y considera que si bien la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 8 establece que siempre se considera el interés (superior) del niño, este tribunal considera pertinente oírla en presencia del acusado quien también tiene derechos de rango constitucional de informarse y acceder a todas las pruebas que obren en su contra o a su favor según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 Constitucional relativo al debido proceso, aunado al hecho de que el Estado le esta garantizando los derechos a la niña con el enjuiciamiento de una persona a quien se señala como el autor de la lesión de sus derechos e igualmente se le esta garantizando el derecho a ser oída en su condición de niña y victima.

   Se oyó la DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA, LA NIÑA .............., nacida el 27 de septiembre de 1997, residenciada en Urbanización S.R., estudiante de quito grado en maniapure estado Bolívar.

   Durante el debate se oyó la DECLARACIÓN DE E.a.P.Á., titular de la cédula de Identidad N° 1.566.175, venezolano, residenciado en la urbanización el Caicet, calle I, casa N° 09, en esta ciudad, ocupación docente licenciado en educación. Testigo de la defensa. El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos.

   También se procedió a oír la DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA B.M.P.M., titular de la cédula de Identidad N° 2.553.364, venezolana, residenciada en la urbanización A.E.B. , Calle Melicio Pérez, ocupación jubilada del Ministerio de educación fui educadora, testigo promovido por la defensa, El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que yo viví con él durante seis años y hemos mantenido una constante relación de amigos y tuve una hija con él mi hija tiene 20 años de edad , se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos.

   La defensa durante el interrogatorio de la testigo, ofreció como prueba documental acta de defunción del hijo de la testigo con la finalidad de demostrar la veracidad del dicho del acusado de que cuidaba durante todo el día al referido ciudadano, sin embargo la misma no fue admitida por extemporánea, ya que no reune las condiciones para ser considerada como prueba nueva, toda vez que desde el inicio de la investigación el acusado manifestó que todos los días en la mañana salía a cuidar un hijastro, en consecuencia el referido hecho era conocido desde la fase preparatoria, se negó la admisión de dicha prueba toda vez que la referida acta lo más que serviría para demostrar es el fallecimiento de esa persona, en consecuencia la misma resulta impertinente por no guardar relación con los hechos objeto de juicio, toda vez que no serviría para demostrar la veracidad del dicho del acusado o la testigo

   Compareció al debate la ciudadana M.R.B.C. , titular de la cédula de Identidad N° 8.146.827, venezolana, residenciada en la calle Piar, residencia sin nombre, bajando por la Alcaldía. Testigo promovido por la defensa, El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos.

   Previa citación compareció al debate el ciudadano J.L.S., titular de la cédula de Identidad N° 16.484.439. Funcionario público adscrito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación del estado Amazonas, testigo promovido por la representación fiscal. El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos y se le pone de manifiesto una inspección técnica de fecha, suscrita por el a los fines de que la reconozca en su contenido y firma. Fue el funcionario que mencionó la existencia de las fotografías. Al referido funcionario le fue puesto de manifiesto el acta de investigación penal de fecha 09ENE08 que riela al folio 07 de la pieza I del presente asunto e igualmente la inspección técnica S/N de fecha 09ENE08 que riela al folio 08 de la Pieza I

   Se oyó la declaración de C.J.S.J., titular de la cédula de Identidad N° 17.411.612. Funcionario Público adscrito al CICPC del estado Amazonas, cargo agente de investigaciones, El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos. Al referido funcionario le fue puesto de manifiesto el acta de investigación penal de fecha 09ENE08 que riela al folio 07 de la pieza I del presente asunto e igualmente la inspección técnica S/N de fecha 09ENE08 que riela al folio 08 de la Pieza I.

   Durante el debate compareció el médico forense C.J.S.L. , titular de la cédula de Identidad N° 4.121.643. Venezolano, ocupación medico internista intensivista, laboro para el CICPC como forense, testigo presentado por la Representación Fiscal, El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos se le pone de manifiesto el reconocimiento medico forense de fecha 09 de enero del 2008, N° 9700-300-1219 que riele en le folio N° 05 de la Pieza I a los fines de que lo reconozca en su contenido y firma.

   Fueron incorporadas por su lectura durante el debate y exhibidas a las partes las siguientes pruebas documentales, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal:

1. - Denuncia interpuesta por la ciudadana C.G.C., quien dijo ser la progenitora de la niña ............ y víctima en el presente asunto, la que fue rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas el 09ENEO8 a las 6PM, la que riela al folio 01 de la Pieza I, la cual fue admitida en la audiencia preliminar.

2. -Reconocimiento Medico legal N° 9700-300-1219 de fecha 09ENE08 practicado a la niña ...... por el medico forense C.S.L., que riela al folio 05 de la Pieza I del expediente.

3. -Acta de inspección técnica de fecha 09-01-08 realizada en la habitación del acusado F.M., ubicada en Sector La Florida, Calle Colegio de Ingenieros casa S/N, Puerto Ayacucho, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, que riela al folio 08 y 09 de la pieza I del expediente, realizada por los funcionarios J.S., J.P. Y C.S..

4. - Acta de visita domiciliaria manuscrita de fecha 15ENE08, realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, V.Q., R.Q. y J.S., practicada en una habitación del sector la florida, calle colegio de médicos, en la residencia color rosado en la habitación que habitaba el acusado, que riela al folio 95 de la Pieza III.

5. - Reconocimiento legal s/n de fecha 15 de Enero de 2008, practicado por el funcionario R.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, a un colchón, elaborado en tela de colores verde, azul, fucsia que riela al folio 94.

6. - Cadena de Custodia de evidencia de fecha 20-01-08 suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas J.S., que riela al folio 92 de la Pieza III.

7. - Experticia N° 9700-133-192 de Reconocimiento legal, hematologica y seminal que riela al folio 213 de la Pieza II, de fecha 06 de febrero de 2008 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación B.J.A. y B.V..

8. - Experticia N° 9700-133-640 Reconocimiento legal, hematológica y seminal que riela al folio 211 de la Pieza II, de fecha 07 de mayo de 2008 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación B.J.A. y B.V..

9. - Experticia N° 9700-133-769 Reconocimiento legal, hematológica que riela al folio 211 de la Pieza II, de fecha 09 de junio de 2008 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación B.J.A. y B.V..

10. - Acta Policial Suscrita por el Funcionario H.M. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas de fecha 29-02-08 que riela al folio 93 de la pieza III.

12. - Por cuanto el acta de entrevista rendida por la víctima CERVANY TAGUAPIRE PEÑA NO ES UN DOCUMENTO DE LOS QUE PUEDAN SER INCORPORADOS POR SU LECTURA, el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 339 no incorporo al debate el acta que riela al folio 06 de la pieza I.

13. - Carta de Buena conducta del acusado, expedida por la Comandancia de la Policía del Estado Amazonas, que si bien no es un documento que pueda acreditar que no registra antecedentes penales, por lo menos sirvió a la juzgadora para determinar que el acusado nunca había sido detenido ni denunciado por ante ese cuerpo de seguridad, que riela al folio 134 de la pieza I.

14. - Referencia personal que riela al folio 136 de la Pieza I

15. – C.d.T. que riela al folio 135 de la Pieza I

16. - fueron exhibidas durante el debate las fotografías que rielan al folio 25, 26 y 27 de la Pieza III, las cuales forman parte de la inspección técnica realizada el 09-01-08 por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas.

    CONCLUSIONES DE LA PARTE FISCAL: “hace pocos meses atrás de este mismo año, se despertó un día esta representación y se enteró de un caso a nivel mundial de un ciudadano arquitecto quien mantuvo durante 24 años a su hija encerrada en su casa y con quien tuvo unos hijos, esa noticia retumbó en todo el planeta en un país desarrollado como Austria; desde el principio de este debate la defensa ha hecho mucho énfasis en la condiciones morales del acusado, en su apertura señaló que escucharemos testimoniales que demostraran que mi defendido no es el responsable, ahora cuales fueron estas testimóniales que iban a demostrar que el acusado no era culpable, se evidencia de la deposición del ciudadano E.P., en pregunta realizadas sobre el conocimiento de los hechos manifestó que no sabia nada, el mismo manifestó que no conocía la causa; el otro testigo B.P. exconyuge del acusado, de allí sobre la testimonial sobre todo la del testigo E.P., un elemento fuerte que es la pertinencia y la necesidad, este señaló no aporto nada a estos hechos el mismo manifestó no saber de que trataba esta audiencia; otro medio probatorio de la defensa la señora B.P., quien evidentemente señaló tener un compromiso moral con el acusado que el acusado cuidaba su hijo el cual se encontraba convaleciente, y por ultimo la señora M.R., la misma le lavaba la ropa al acusado, quien iba solamente dos días a la semana, se escucho en el esta sala y por ultimo como documentales ofreció la defensa, unas referencia personales una carta de buena conducta del acusado una carta de recomendación, y esta fotografías tomadas por el CICPC durante la inspección técnica debo recordar que durante la exposición de los funcionario le manifestó cuando el fiscal pregunta que donde estaba colocados los afiches, y la fotografía no pueden mostrar los mismo, el ministerio público se pregunta, donde están esas testimoniales que demostraran que el acusado no es responsable, y en contra posición a esa testimoniales y los medios probatoria y el tribunal consideró que eran importante, escuchamos a la ciudadana C.G.C., madre de la victima, que un día 09 de enero le informó la niña Génesis, que su vecino era un hombre malo y a través de eso ella se dirige al CICPC a colocar la denuncia, señaló que una vez que interrogó a la niña dijo que el señor Franklin le mostraba la foto de una señora desnuda, usted tuvo la oportunidad y la adminiculamos con la declaración de la victima, a una pregunta formulada, señaló que si tenia afiches de mujer y si le mostró una foto de una mujer desnuda pero la cara no se le veía, ciudadana Juez, el día 29 compareció el ciudadano J.S., quien realizó la inspección aquí señaló este funcionario que había colectado una fotografía de una persona de sexo femenino, y mucho mas allá le fue exhibida esta fotografía y los funcionarios renocieron que fue la misma que se recolectó en el sitio de los hechos, y como es posible si el 22 cuando el acusado depuso ante este Tribunal señaló que la victima del presente caso jamás había estado en su habitación entonces como ella sabia de esa fotografía recabada y existen indicios claros cuando se recaba del colchón de una mancha que era de origen hemática, esta presunción quedo corroborada por la experticia realizada por los expertos del laboratorio de ciudad Bolívar, en la misma arrojó que presentaba material de naturaleza hemética y seminal, vemos también la experticia N° 133-192 de fecha 06 de febrero del 2008, la misma arroja por parte de los expertos señala y concluyen que esta ropa se determinó presencia de sangre perteneciente al grupo O, y el semen, la pantaleta de la niña y la sangre el grupo tiene una perfecta conexión, al igual que en la experticia N° 133-769, de 09 de junio 2008, practicado a una muestra de sangre de la niña y el mismo, cuando esta tribunal señaló en la medios probatorios que aquí no se vino a discutir sobre la conducta de la madre es verdad, aquí se vino a debatir los hecho, y la culpabilidad d del acusado se evidencia, tampoco se vino a debatir sobre la conducta previa de los hechos del ciudadano acusado, no se vino a discutir si tuvo buena conducta, ciudadana juez, si había un rasgo de duda en cuanto al acusado recuerda cuando este tribunal interrogó a la victima y fue tan conteste y precisa y se le pregunto que si sabia lo que era malo y lo que era bueno y ella contestó que si, y el tribunal le pregunta que donde le metió el pipi el acusado de autos y ella contestó en la totona, no entienda este tribunal que estoy sometiendo a juicio por cuanto hay coincidencia en la declaración del la victima, y adminiculamos la declaración de la victima con la madre, la niña señaló que este ciudadano le entregaba frutas y la madre corroboró ese señalamiento, esta fotografía contundente no existe una razón lógica para justificas que si la niña nunca entró en la habitación del señor Franklin como sabia ella de esa foto y como lo señalaron los experto en el presente juicio, este tipo de delito que nos trajo a este juicio son menos susceptible son lo que menos se denuncia, los delito contra la moral y las buenas costumbre porque hay mucho elemento que inciden en la victima para que guarde silencio y estamos hablando de personas adultas y podríamos pensar de la niña victima en la presente causa, por cuanto cuando la denuncia colocada por la representante de la niña, se entera por la otra niña y todavía le preguntó ella se negaba, y después le dijo que si lo había hecho y abusaba de ella, donde este la motivación de señalamiento no la tiene si no hubiese pasado lo que pasó, para el ministerio público, ha quedado acreditado y desvirtuado la presunción de inocencia que asistía al acusado de autos, y consideró que el ciudadano infringió la n.V.S., previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 99 y 77 ordinales 1, 8, 9 y 14, en perjuicio de la Niña ......., en este sentido y comprobado como ha sido la conducta del acusado de autos en perjuicio de la niña ........, la consecuencia jurídica es que el acusado sea condenado por el delito que se ha demostrado en este juicio, no es está niña, ni la madre la que pide justicia es la sociedad la que pide justicia allá afuera, es todo.

    CONCLUSIONES DE LA DEFENSA:ABG. P.M.J.R. para las conclusiones quien lo hizo de la manera siguiente: “una vez oída la representación fiscal en la cual comienza solicitando una serie de respuesta a la defensa con relación al hecho de que se dijo al principio del debate de que se demostraría la inocencia de mi defendido, en nuestro procedimiento Penal Venezolano se caracteriza de un principio que es el de presunción de inocencia, el acusado no tiene que demostrar su inocencia es el estado a través de sus órganos quienes tienen que demostrar la culpabilidad y la carga probatorio esto lo indica una serie de jurisprudencia de la salas de Casación Penal y Constitucional de nuestro máximo tribunal, ofrezco una cita de jurisprudencia en el cual se responde dicha pregunta con relación a quien debe probar la responsabilidad en el proceso penal, a lo largo de este debate en las declaración de la ciudadana B.M., en esa oportunidad fue muy importante traer porque ella era la ex cónyuge del imputado ella manifestó que para la supuesta fecha en que se cometieron los hechos mi defendido le estaba prestando auxilio y el llega en la mañana hasta la noche desde enero del 07 cuando golpean a este muchacho y mi defendido llevaba esta costumbre, para el cual se prestaba ayuda, para la fecha del 30 de diciembre se diagnostico el cáncer al muchacho enfermo y no podía hacer nada el muchacho y el señor Franklin, era el que se encargaba de eso por eso salía en la mañana de su casa y regresaba en la noche; la ciudadana M.R., aclaró muchas cosas ella iba a trabajar dos veces a la semana uno de esos días coincide con los hechos, nos indica que efectivamente en esa fecha el acusado salió de la casa a las ocho y treinta de la mañana creándose ahí una duda no pudo cometerse el hecho con ella ahí presente, y también nos aclara que en la residencia del ciudadano no había un televisor, ni una cocina, lo cual nos da la idea que el cuarto solo era para el descanso en la noche y el acusado en su declaración se refiere que había sido victima del robo de las monedas y él presumió que la hoy victima se metía por la ventana él le dijo que le iba a decir su mamá, la señora María dice que si tenia una cajita llena de moneda y que si había un hueco en la ventana de él y la niña que si podía entrar un niño porque cuanto cuando a elle se le quedaba la llave dentro de su habitación igual a del acusado, metía a su nieto por la ventana por un hueco igual, y se aclara la duda al fiscal, de que porque la niña tenia conocimiento de esa foto, por otra parte la Señora María, señala que en el cuarto no existía algún afiche en la pared, y C.J.S., señala que evidentemente entre en el cuarto no observo algún tipo de afiche en la pared, la fotos de las experticia así lo demuestran que no había ningún tipo de afiche y se muestran dos pared y solo se evidencia un almanaque, el otro funcionario manifestaba que si había afiches en las paredes, la fotos ésta que no había sido incorporadas al expediente, el Fiscal pretende indicar que la actitud de los hechos están totalmente probadas, me pregunto con que por los funcionarios los cuales declararon totalmente distinto a esa inspección el funcionario J.S., colocó cosa que no se encontraban en la inspección, y en relación al funcionario C.J., manifestó que no vio afiches y que el colchón no presentaba muestra de sangre y solo se llevó el colchón por el tipo de delito, y ratificó que si era su firma del acta la que está en la inspección, volviendo al tema de la supuesta razón de que la niña si entraba al cuarto de mi defendido se toman ciertos puntos en el momento de que la madre declara ella manifiesta de que cuando llegaba del trabajo había monedas que la niña manifestaba que se la había dado el acusado, cuando la niña declara la pregunta que si le daba frutas dice que si, pero cuando se le pregunta que si le daba dinero dijo que no, y entonces como aparecía las monedas en la casa de la niña, esto nos da ciertas dudas que si la niña conocía de la foto en caso de ser cierta porque una vez que declaran los funcionarios se pone en dudas la inspección realizada por la contradicción de las declaración por cuanto lo que se quiere era crear un ambiente morboso que perjudicara a mi defendido, la investigaciones y hoy se nos pretendió promover nuevos ciudadano y el ministerio público no realizó una buena investigación, la representación fiscal habla de las pruebas documentales, dijo que hay una prueba que se demostró que la sangre tomada en el colchón era del tipo o y la de la niña era o, para determinar los grupos son a, ab y o, y los signos son positivo y negativo, entones al indicar que la sangre del colchón era o y la del colchón era o esto no nos indica que fuera de la niña, por tal razón esa pruebas no son concluyente, debieron realizar la prueba de ADN, para determinar si era la sangre de la niña la del colchón de mi defendido, esto crea mas dudas acerca de la culpabilidad de mi defendido, la experticia que se le hace la pantaleta , un short de la niña a una muestra de sangre, nos indica si se toma la declamación del medico forense que cuando hace el reconocimiento medico legal no presento signos de haber sangrado ni que había tenido relación antes de las veinticuatros horas antes de practicado este, entonces de donde sale esta sangre que mancha la pantaleta, la camisa , la bata y el short de la niña, de donde sale, no creo que estos objetos tenían mas de un mes manchado y la madre no se había percatado, hecho esta que no concuerda con la denuncia de la ciudadana que indico que la ultima vez que había sido violada la niña era esa día nueve y el medico manifestó y desvirtuó tal hecho, no se evidencia muestra que la niña había sido amarrada, el ministerio público no presentó prueba que mi defendido realizo un acto carnal con la niña, la documentales nos indican que existió una sangre y no se puede dar fe que sea de la niña por cuanto no se hizo la experticia que debía realizarse y las que se hicieron las hicieron mal, se muestra en la experticia de fecha 07 del 2008, donde se evidencia que ciertamente se probó que era el mismo tipo de sangre y que presentaba sangre de un trozo de segmento de tela del mismo colchón, no nos indica si la sangre era de nadie en el acta policial donde indica que mi defendido se rehusó a realizarse la muestra de semen, en estos casos cuando el imputado se niega no basta con la declaración del mismo en esa acta debe constan las huellas y la firma de la negativa, es muy fácil presumir eso, no vasta con decir que se les leyeron los derecho en estos casos debe firmar el acta y las huella, el ministerio público no va a pretender que mi defendido no quiso realizarse la prueba con el solo hecho del declaración del funcionario no, por tal razón y porque se evidencia que la presunción del inocencia de mi defendido en ningún momento fue desvirtuada la actitud de la representación fiscal, los actos la dilatación del proceso todo eso era signo que este caso se llegó y lo triste es que si hubo delito, lo único es que la investigación no se dirigió a ver a quien fue el culpable, sin animo de exponer a nadie la niña pasaba el día con un primo de 17 años, cuya edad psicológica era del niño de sexto grado y por dentro presentaba una bombona de hormonas que querían explotar sin mal poner a nadie, y desde ese punto de vista para él cometer un acto como este no se vería como aberrante, no tenia la capacidad de pedirle a una muchacha de su edad por lo tanto se crean ciertas dudas, todas estas dudas nunca se aclararon pero existieron, todas estas dudas demuestran la inocencia de mi defendido por tal razón solicito la absolución de mi defendido y la libertad del acusado de auto desde esta misma sala y solicito que se le ordene a la fiscalía del Ministerio Público para que reanude la investigación, que mas que el hecho de estar conmocionado de este delito se busque al culpable.- Es todo.

    REPLICA FISCAL: “comienza la defensa señalando con una actitud no muy ética, señalando que la representación fiscal desconoce el principio de la presunción de inocencia, la defensa privada representada por el abogado Ledon, manifestó en principio que escucharemos las testimoniales que demostraran que mi defendido es inocente, acaso estamos negando nuestro punto de la carga de la prueba, no puede conformarse con ejercer una defensa en este sentido los representante deben tratar de articular y promover los medios probatorio, hay un punto importante que la defensa señala dice que el acusado presuntamente que la victima se le metió por la venta y que le dijo que le iba a decir a la mamá, y el ministerio Público al realizarle pregunta él manifestó que no tuvo contacto con la niña entonces en que momento le reclamó que se había metido por la ventana, no salgo de mi asombro que el defensor nos hace una disertación y nos hace entrever que tiene conocimiento de psiquiatría, psicología y otras ramas, al emitir conceptos sobre madures y desarrollo psicológico, del adolescente que vivía con la niña, esta ley de Protección del niño y del Adolescente, la realizaron una serie de expertos y la defensa pide quiero una solo prueba que le demuestre que su asistido es culpable, el ministerio público no vino a este juicio a demostrarle a la defensa que el acusado era culpable, solo le vino a demostrar al tribunal la culpabilidad del mismo, de la deposición de la victima se evidencia tal conducta las demás son suyas ciudadana juez, usted tiene la facultad de valorarlas de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la sana critica y la lógica, igualmente de alguna manera la defensa trata de confundir dice que una habitación tiene cuatro paredes y se lee lo que dijo el ciudadano funcionario J.S., (se lee la declaración aportada por el referido). Las paredes de los cuartos no se ven en los cuales señaló que estaban los afiches, sorprende a la representación fiscal la aseveración hecha por la defensa sobre las monedas, entonces yo digo que las experticias no son necesarias en ese caso y las presuntas monedas eran del señor F.M., él dice que hay muchas dudas y estoy seguro que las dudas las tiene la defensa solamente, pienso que no estuvo presente cuando la victima manifestó que la persona que la metió en la residencia dijo que era F.M., e imagino que no estaba la defensa tampoco cuando señalo que “él me metió el pipi en la totona” se hace un gran énfasis el medico forense señaló que una desfloración deja de ser reciente mas o menos dentro de las ocho días, se estuvo muy seguro cuando la victima señaló que había sido en varias oportunidades mas de cinco, el día ocho que se entera la señora de los hechos porque la niña Génesis le dijo, tenemos circunstancias que hay violencia porque ella no puede dar su consentimiento por su edad, lo que si hay aquí es una gran contradicción admitidas por la defensa cuando el acusado depone manifiesta que no tuvo contacto con ella y entonces como le reclamó, no se si fue por teléfono, aquí ha quedado acreditada que si tuvo contacto con la niña con la deposición de la madre de ella y de la victima quien dice que el acusado le regalaba frutas, señaló de alguna manera para tratar de confundir que el ciudadano Cristian manifestó que no había afiches en la pared, él solo manifestó que “no recuerda por el tiempo”, en contraposición con esta, el otro funcionario J.S. dijo que los afiche estaban pegados en las paredes y la deposición de Cervany dijo que si había afiche, también recuerdo que la testigo manifestó Rafaela, que había mucho periódico hace entrever que el cuidadano tenia esa habitación solo para pernoctar, la ciudadana Maria señaló que algunas veces que acusado se quedaba realizando trabajos aquí mas allá de pernoctar, inclusive manifiesta la defensa que yo dije que la experticia dice que la sangre era de tipo o, y se lee la experticia 133-640, se le realizó a segmentos de telas del colchón, yo no dije eso, efectivamente donde se señala el tipo de sangre es en la practicada a la pantaleta , al pantalon y a una bata, yo pienso que hubo una confusión de parte de la defensa, hasta pensé que estaba en otro juicio, la atención que el acusado había hecho el reclamo de la conducta de la ciudadana al dueño de la residencia entonces porque no le hizo el reclamo de que se metía por la ventana la niña, el ministerio publico cuando aperturaron este juicio señalo que al ciudadano acusado le asistía el principio de presunción de inocencia y ha quedado demostrado y desvirtuado el mismo, y se desprende de adminicular la deposición de la victima, de su madre, de los técnicos que realizaron la inspección y de los funcionarios que relazaron la recolección del colchón de las experticia realizada a la prendas de la niña, del análisis de la muestra de sangre, del hallazgo de la foto que ha sido referida por la madre por la victima y los funcionarios que fue recolecta debajo del colchón, a quedado acreditada la responsabilidad del ciudadano F.M. en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 99 y 77 ordinales 1, 8, 9 y 14 del código penal, en perjuicio de la Niña ......, en este sentido desvirtuado como ha queda que efectivamente el acusado infringió en el delito señalado y como consecuencia debe ser condenado por el delito que quedo demostrado en este debate. Es todo.

    REPLICA DE LA DEFENSA abog LEDON D.M.A. a los fines de que haga uso del derecho a replica el cual manifiesta: “disculpe tanta repetidera, el ministerio público manifiesta que nosotros no palpamos en el debate con respecto al derecho de presunción de inocencia , el ministerio público acusó a mi defendido de conformidad por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 99 y 77 ordinales 1, 8, 9 y 14, del Código Penal en perjuicio de la Niña ............., de la cual indicó una serie de pruebas la cual iban a desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el opta una serie de pruebas y una de ellas que la declaración de la madre de la victima de acuerdo a las documentales que se leyeron, encontramos en la misma contradicciones entre la declaración dada por ella ante los órganos de investigación y la aportada en esta audiencia se tardó día y media desde que sucedieron los hechos ella manifiesta que sucedieron el 8 de enero del día martes y ella no reacciona ese día , y espera que el día siguiente para ir a denuncia el hecho lo cual resulta ilógico, la fiscalía manifiesta que para nosotros estar sujeto dentro de una sanción para ser culpable y el ministerio público en ningún momento demostró culpabilidad alguna en contra de mi defendido, la señora C.G.C. , manifiesta que tuvo conocimiento el día 8 de enero que su hija que se lo manifestó y ella dice en la audiencia que fue la niña Franchezca, y manifiesta en su declaración que nuestro defendido le daba dinero a su hija, y cuando usted misma le preguntó ella manifestó que lo que sabia lo sabia por referencia, y la niña Cervany dijo que el acusado no le había dado dinero, el fiscal quiere arropar en cuanto a la niña si ella manifestó que si han abusado de ella pero quien? no se sabe, en la declaración del representante de la victima manifiesta que siempre la niña permaneció con el p.d.e. con las niña, y la niña Cervany se quedaba con su primo en la mañana, el ministerio público también habla que la prueba por excelencia es la niña, el simple dicho de la misma no es suficiente y se debe engranar para que existe la culpabilidad, esta demostrado en las constantes contradicciones de la madre y la victima y la deficiencia de la investigación se tenia que buscar el responsable, también es cierto que el ministerio público se dejo llevar por la investigaciones del CICPC, y se observa de las actas que las actuaciones se habían hecho por funcionarios del CICPC sin el control del Ministerio Público, el mismo nos indica que las pruebas del mes de mayo se le pretenda dar carácter de prueba la audiencia preliminar ya paso, y no fueron promovidas por el ministerio público, si se a.l.e.d. colchón y la niña dice que si boto sangre o no, y la madre manifestó que le niña iba bien en la escuela, y cuando pasan estos caso no es posible, la mamá se le preguntó que si vio la ropa y ella dijo que no porque ellas lavan la ropa en el baño entonces de donde se saco esa prenda para realizar la experticia, el principio al cual corresponde demostrar la culpabilidad es al ministerio público; El profesor Franklin se trae por el mismo trabajaron juntos y mi defendido fue maestro de una hija de él, y jamás mi defendido se había , y ese señor que fue jubilado manifestó que conoce y sabe el comportamiento de mi defendido, la ciudadana R.d.Q., que conoce la habitación manifestó que es una persona la que puede vivir en esa había y que había estado el 8 de enero y estuvo hasta las 10 de la mañana y ese día según la madre que fue cuando ocurren los hechos y ese día el señor Franklin no estuvo en la residencia, esa señora reconoció la victima y no es extraña a ellos y ese día no hubo penetración según la declaración del medico forense, y si eso no sucedió la victima en su declaración manifiesta que su madre pasó todo ese tiempo lo que significa que si el día 29 de fue la señora y todo la que fue el mes de enero el señor Franklin estaba cuidando al enfermo, usted cree que valorando todas estas pruebas, tienes que valorar todos lo demás hechos para que haya el equilibrio es por esto que cuando la victima manifiesta que la ultima relación fue el dia nueve y dice que tuvo conocimiento el día 8 es por eso que considero en los términos planteados anteriormente por mi compañero y que comparte esta defensa y los mío planteados solicito la absolución y libertad del mi defendido y que se ordene una reapertura de la investigación. Es todo.

    Por cuanto la víctima se encuentra en la sala de audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se le otorga la palabra para que exponga lo que considere pertinente en relación a lo debatido en la sala la cual expone: “Yo declaro lo que me hizo el ciudadano f.M., el me hacia cosas en la mañana y se iba el me agarró a la fuerza un día y me metió a su habitación y me amarró y me metió el pipi en la totona y mi hermana Génesis le decía que abriera la puerta y él le decía que si decían algo iba a matar a ti y tus hermanas, y yo pido justicia él es malo, justicia por lo que él me hizo. Es todo.

    Se le concede la palabra a la representante legal de la victima de conformidad con el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal la cual manifiesta: “yo pido Justicia” .es todo. Antes de finalizar, se le dio el derecho de palabra al acusado para que si desea declarar sobre los hechos y lo debatido lo háganle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal cual manifiesta: “yo ratifico mi declaración. Es todo.

    Acto seguido y agotada la fase del debate, el tribunal procede a DECLARAR CERRADO EL DEBATE, siendo las 06:20 de la tarde la ciudadana Juez procede a retirarse de la sala de audiencia y convocando a las partes para las 08:00de la noche a los fines de dictar la dispositiva en el presente asunto.

    DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO ACREDITADOS

    Y DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

    De lo debatido en el juicio que se desarrollo por ante este tribunal en el asunto XP01-P-2008-000070, considera quien decide que los hechos objeto de juicio, se sucedieron en una vivienda de uso familiar, ubicada en el sector denominado Sector la Florida, Calle Colegio de Ingenieros, Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas, la cual consta de varias habitaciones destinado al alquiler, de las cuales una era habitada por el acusado F.O.M. y otra era habitada por la ciudadana C.G.C., las niñas ..................., el concubino de C.G.C.d. nombre E.S., el adolescente J.G.O.C.d. 17 años y H.O.d. 23 años (ambos sobrinos de C.G.), que además durante el mes de diciembre de 2007 también habitaban esa habitación la madre y hermana de C.G.C..

    La ubicación y existencia del inmueble quedó establecida con la Inspección Técnica realizada por los funcionarios J.S., J.P. Y C.S., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas en fecha 09 de Enero de 2008, pues en ella se estableció que la vivienda donde se realizó esta ubicada en Sector la Florida, Calle Colegio de Ingenieros.

    Existe la convicción en esta juzgadora de que lo antes plasmado ocurrió así al analizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la antes referida inspección con la declaración del acusado F.O., cuando dijo que el vivía en una habitación alquilado que esta ubicada en una la residencia en la calle colegio de ingenieros del sector la florida, de esta ciudad y que en la habitación contigua vivía la señora C.G.C. (dijo ser la madre de la niña ..... víctima en la presente causa) y su familia, la veracidad de esta afirmación surgió de la comparación de esta declaración con lo manifestado por la ciudadana C.G.C. quien dijo que ella vivía en la misma residencia del señor FRANKLIN y su habitación estaba pegada a la de él y solo las separaba una pared, lo que resulto corroborado con la declaración de la niña .........., cuando a una pregunta del Fiscal dijo que FRANKLIN vivía en la misma residencia que ella pero al lado, el vivía en una y yo en otra, quedando establecido que vivían en la misma residencia, pero no existía trato familiar alguno entre ellos ni de amistad, el trato entre ellos se limitaba al saludo cada vez que el acusado llegaba y salía de la habitación. Que en una oportunidad compartieron e incluso se tomaron unas cervezas, como lo afirmo la ciudadana C.C., confirmado por la niña y negado por el acusado, sin embargo, es lógico que el acusado pretenda desmentir cualquier vinculo entre el y las víctimas, sin embargo el hecho de compartir una noche, se suyo no lo hace el autor o participe del hecho que se le imputa, pudiera servir para demostrar que el acusado no dice la verdad, sin embargo no se le puede conminar a declararse culpable o admitir participación en los hechos.

    En el mismo sentido declaro la ciudadana M.R.B.C., quien dijo que ella sabe que la niña refiriéndose a .........( niña) vivía en la misma residencia y que sabe que esta, ocupando la misma habitación que ella antes habitaba en esa residencia y esta ubicada al lado de la del señor Franklin y dijo que la residencia era para alquiler de habitaciones.

    Ahora bien, esas declaraciones han permitido crear en la convicción de la juzgadora, que si bien es cierto ellos vivían en el mismo inmueble, no existía entre ellos relación de confianza alguna, de lo que se pudo convencer esta juzgadora, con la declaración de la niña ....... cuando dijo que el trato que le daba el acusado al llegar a la residencia consistía en el saludo al decirles ¿Cómo están las niñas?, la misma manifestó que ella no visitaba la habitación del acusado, y que nunca recibió dinero del acusado, pero si admitió que le regalaba frutas y la ciudadana C.G.C., quien dijo ser la madre de la niña, dijo que ella en varias oportunidades vio cuando el acusado le daba frutas a las tres niñas en su presencia, de lo que infiere la juzgadora, que el acto de obsequiar frutas a las niñas en presencia de su madre evidencia que era de manera publica y que en su intención no había el de ocultar tal acto pues la ciudadana manifestó que ella veía cuando se las daba, e igualmente dijo que la persona que abuso de su hija era una persona a quien no le tenía confianza, ahora bien, contrariamente a lo afirmado por la víctima, quien dijo que nunca frecuentaba de manera voluntaria la habitación del señor FRANKLIN, la madre dijo que siempre el señor franklin las llamaba a las tres para la habitación de el, hecho este que fue negado por el acusado así como por la víctima, quien dijo que no iba para la habitación del señor solo cuando la llevaba obligada, ahora bien ante semejantes contradicciones, surge una duda en la juzgadora sobre la verdad de las afirmaciones de C.G.C., quien fue enfática al señalar que ella oía cuando el las llamaba para su habitación lo que fue negado por la víctima, quien dijo ser la madre de la niña dijo que ella veía que ........(niña) tenía dinero (monedas) y que al preguntarle sobre su procedencia, esta le decía que se las había dado el FRANKLIN, sin embargo cuando se le pregunto a la niña ..........si el señor franklin le daba dinero, esta en su respuesta, fue convincente al decir que FRANKLIN nunca le dio dinero, que solo le daba frutas, ahora bien de estos dichos, surge la convicción en quien decide, que el dinero que veía la señora C.G.C., no se lo daba ella, pues de ser así no se hubiese extrañado de que ...... (niña) tuviera dinero en su poder y mucho menos le habría preguntado sobre su procedencia y crea duda a la juzgadora en cuanto al dicho del acusado, cuando dijo que en una oportunidad alguien se metió en su habitación y le sustrajo monedas que el estaba guardando para dárselas a su hija y que el presumía que pudo ser la niña CERVANY, es cierto que no quedo establecida la existencia de esas monedas, pero a las monedas hizo referencia la madre de la víctima y el acusado, y la primera afirmo haberlas visto en poder de .....(niña) y el acusado presumía que ........(niña) por su contextura podía ser quien las sustrajo. Sobre la existencia de esas monedas, también se refirió la ciudadana M.R.B., quien dijo que el señor franklin tenía monedas en su cuarto, sin embargo esta refirió que las tenía en una caja aquel dijo que las conservaba en una cava de anime. Por que la madre de Cervany contrariamente a lo afirmado por la niña afirmó que el acusado le daba dinero a ......(niña), es obvio que C.G.C., mintió ante el tribunal cuando dijo que .....(niña) le dijo que el acusado le daba dinero, considera la juzgadora que la ciudadana menciono tal circunstancia a los fines de hacer creer a quien decide que con el dinero el acusado pretendió ganar la confianza de la niña para aprovecharse de su inocencia, sin embargo el mismo quedó desvirtuado por la misma niña, en consecuencia si dijo mentira en relación a este hecho también pudo hacerlo respecto a otros que mencionó en su declaración.

    Ha quedado establecido que los hechos ocurrieron en un inmueble destinado para alquiler por habitación (residencia) y la ocupada por el acusado F.M. y la Víctima .....(niña) era contigua a la del acusado, que ambas habitaciones estaban separadas por una pared y de la puerta principal de ambas habitaciones había una separación aproximada de 1,30 metros de distancia.

    Ello significa que era fácil que cualquier persona que transitara por el pasillo o zaguán que conducía a las habitaciones de esa residencia, pudieran visualizar lo que enfrente de esas habitaciones pasara y por la proximidad de ambas (la de la victima y el acusado) habitaciones las que estaban separadas por una pared de bloques, era lógico que quien se encontrara en el interior de ambas habitaciones podía perfectamente oír lo que pasaba o sucedía en el interior de las dos habitaciones, es decir, que si la niña se quedaba con su primo de 17 años de nombre J.G.O.C., este necesariamente pudo percatarse de lo que pasaba con la niña CERVANY, el día martes 08ENE08, aunado al hecho de que la ciudadana M.R.B., que era la persona que le lavaba al acusado y manifestó que ese día ella fue a lavarle, dijo que el acusado ese día salió y la dejo sola, que ese día le lavo la sabana que cubría el colchón que tenía la cama en la habitación del acusado, lo que resulta perfectamente corroborado en las fotos que forman parte de la inspección técnica realizada en la habitación del acusado, donde logra verse el colchón descubierto, considera quien decide que eso se debe al hecho manifestado por la testigo M.R.B., de que ella ese día le lavo la única sabana que el tenía y por eso la misma estaba descubierta.

    Considera esta juzgadora, que la madre de la victima, la victima y el acusado fueron contestes en afirmar que a partir del mes de noviembre la niña ........, en la mañana se quedaba con su p.J.G.O.C., de 17 años que según la víctima estudiaba 6to grado, quien era la persona encargado de cuidarla y si este permanecía toda la mañana en la habitación como es que nunca oyó ningún ruido extraño en la habitación contigua ocupada por el acusado, ni alerto a la ciudadana C.G.C. que la victima se le desaparecía en las mañanas. Cómo es que, siendo un hecho cierto, que este tipo de delitos, según las estadísticas, mayormente son cometidos por el padrastro, otro familiar hombre o quien goza de la confianza del agresor y no se haya investigado al adolescente quien pudo influir en la conducta de la niña para abusar de ella o el padrastro, y ninguna de esas hipótesis se descarto, no podremos saber si la niña quiso proteger al verdadero autor del delito cometido en contra de su pequeña humanidad.

    No se explica esta juzgadora como es que si el hecho objeto de juicio se sucedió en un inmueble destinado al arrendamiento de habitaciones (residencia) no se entrevisto al propietario de la residencia así como a los otros arrendatarios o inquilinos a los fines de indagar sobre los hechos, la conducta del acusado durante su permanencia en el inmueble, como es que nunca se entrevistó al adolescente de 17 años de sexo masculino que a partir el mes de noviembre se encargaba del cuidado de la víctima durante las mañanas y se quedaba a solas con ella hasta las dos de la tarde cuando regresaba la madre y no fueron ofrecidos como elementos importantes para el establecimiento de los hechos y de la verdad, siendo que un gran porcentaje de este tipo de hechos es cometido por el padre, padrastro u otro familiar hombre.

    Respecto a la prueba de apéndices filosos, en la audiencia preliminar el acusado y su defensores manifestaron que un funcionario le solicito la colaboración para obtenerlos, sin embargo que se negó por cuanto exigía estar asistido de persona o abogado de su confianza, lo mismo consta en el acta policial suscrita por el funcionario H.M.R., no obstante no consta en el expediente que el Ministerio Público haya solicitado la toma de las muestras a la defensa, a un tribunal de control con las formalidades necesarias a fin de preservar la validez y legalidad de la prueba, es por ello que la negativa del acusado no puede en modo alguno considerarse como una presunción de su participación en los hechos objeto de juicio, ello si la anterior afirmación se concatena con el precepto constitucional inserto en el artículo 49.1.5 constitucional y toda vez que en las condiciones como se pretendían tomar las muestras eran en abierta violación del debido proceso y el derecho a la defensa del acusado por tratarse de un acto atinente a la intervención del acusado para cuya validez requiere imprescindiblemente la asistencia de abogado de su confianza.

    Sobre la fotografía que ofreció el Ministerio Público como parte de la Inspección Técnica realizada el 09ENE08 en la habitación del acusado de autos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación, la misma evidentemente de ser cierto que se encontraba debajo del colchón del acusado, y en la cual se observa tendida sobre una cama una persona del sexo femenino a quien no se le observa el rostro, sirve para demostrar la conducta a todas luces contraria a la moral y la buenas costumbres de parte de quien la tenía en su poder, respecto a la fotografía, hizo énfasis el titular de la acción penal, de cómo llegó a conocimiento de la víctima la existencia de dicha foto y concluyó aquella representación diciendo que la única forma que ella obtuvo ese conocimiento es que el acusado se la hubiese enseñado, sin embargo es posible que los investigadores le hubieren enseñado la foto a la niña y por eso la conocía.

    Sobre la veracidad de los hechos narrados por la niña, en cuanto a como ocurrieron y el lugar donde ocurrió su agresión sexual, tiene serias dudas esta juzgadora, por cuanto que cuando a la niña se le pregunto que si recuerda el color del colchón donde la acostó su agresor ella dijo que el colchón era blanco con flores, dato muy importante pues el colchón que tiene esas características es el colchón que aparece en la fotografía que fue ofrecida por el Ministerio Público como formando parte de la inspección técnica realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas y la cual riela al folio 09 de la Pieza I del expediente, en cambio el colchón que tenía la cama que se encontraba en la habitación del acusado para el momento de la inspección, según se evidencia de las fotografías que fueron tomadas durante la antes señalada inspección que el colchón que tenía la cama del acusado era un colchón elaborado en tela de colores verde, azul, y fucsia, según se evidencia de Experticia de Reconocimiento practicado en fecha15 de enero de 2008. En consecuencia también miente la niña cuando aporta los colores del colchón en el cual según su versión fue “abusada sexualmente” por el acusado el día 08-01-08 y en otras oportunidades más (dos o tres) respecto de las que no hace señalamiento alguno en su declaración, que hacen surgir en la juzgadora serias dudas sobre la credibilidad del dicho de la niña.

    Que el acusado FRANKLIN, la agarraba cuando e.s. a jugar, pero con quien salía a jugar que nadie veía lo que le pasaba, dijo que el tenía en la habitación afiches de mujeres y botellas de refresco, dijo que le mostró unas mujeres desnudas y estaba abierta en el colchón pero la cara no se le veía, que no vio de donde la saco, eso entonces significa que no la cargaba con el y tuvo que dirigirse a buscarla entonces por que ella si eso era verdad no aprovecho ese momento para gritar, dijo que fue de ocho a nueve, sin embargo la señora M.R. dijo que ese día el señor F.M. salio en la mañana y la dejo a ella lavando y que ella se retiro de la residencia como a las 10AM, entonces es evidente que la niña no dijo la verdad, lo que se corroboró con la afirmación del médico forense cuando dijo que la penetración que le ocasionó la desfloración antigua tenía una data de más de ocho días y que no hubo penetración violenta el día anterior, es decir, el 08-01-08, (que según el dicho de la niña había ocurrido la última penetración) por que ello le hubiere ocasionado lesiones a la niña que no presentó y no observo el forense.

    De lo que debe entenderse por DELITO CONTINUADO, dado que la representación fiscal en la calificación jurídica le imputo tal figura al respecto debe decir quien decide que : Según el autor patrio A.A., al delito continuado se hace referencia en el artículo 99 del Código Penal: “Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución”, ello produce un aumento de la pena correspondiente al hecho.

    El delito continuado es de difícil delimitación teórica y practica. Se trata de una ficción legal, se trata así, pues, en sustancia, de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que la ley, a los efectos sólo de la pena, considera como un delito único. Ahora bien se entiende que a los demás efectos sólo, se le debe dar el tratamiento de delitos en concurso legal. Para que se configure el delito continuado, se requiere:

    1. La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición, de manera tal que cada hecho en si constituye, una perfecta violación de la ley penal, pluralidad de acciones, exige intervalos que hacen desaparecer la unidad del hecho., cada acción es constitutiva de una acabada violación de la ley penal y no se constituye como un hecho que permanece o se prolonga en el tiempo, se repite el hecho y se dan por tanto los intervalos.

    2. La violación de la misma disposición legal, de manera que las diversas acciones deben constituir cada una de ellas el hecho delictivo.

    3. Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, es decir, que los diversos hechos sean del fruto de la misma resolución. Cuando los hechos o acciones diversas aparecen subordinadas a una sola determinación, de manera que esas violaciones, a pesar de su autonomía externa y culpabilistica, se encuentran hilvanadas por aquella resolución única.

    Tal relación de actos ejecutivos de una misma resolución no se da cuando un sujeto comete en fechas diferentes varios actos carnales y violentos con la misma persona. Aquí un hecho no guarda relación con el otro, es una obra distinta, e implica una nueva resolución y la imposibilidad de considerar un hecho como secuela del otro o como una secuencia de una obra total regida por el mismo designio, por lo que estaríamos en presencia de un verdadero concurso de delitos y no ante la ficción establecida por el legislador.

    Respecto a la continuidad del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., considera la juzgadora, que no quedó demostrado durante el debate, que la agresión sexual que implico penetración de la vagina de la niña ............., se produjo en varias oportunidades, ella en su declaración solo narra lo ocurrido el día MARTES 08ENE08 en horas de la mañana, quedó demostrado que para el momento que se le practica el reconocimiento médico legal, ya la niña presentaba desfloración antigua, producto de la penetración de algo que pudo haber sido un pene, dedos distintos a los de la niña o cualquier otro objeto, así lo dijo el medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas C.S.L., que la evalúo el día 09ENE08, pero no pudo determinar si esa penetración había sido reiterada o por lo menos más de una vez, también quedo evidenciado que la penetración que produjo la desfloración en el HIMEN DE CERVANY TAGUAPIRE se había producido hace más de ocho (8) días, circunstancia que llama la atención y pone a dudar a la juzgadora sobre la veracidad y credibilidad del dicho de la niña ...... que en su declaración manifestó que eso ocurrió varias veces y la última vez fue el 08ENE08, ella se limitó a narrar lo ocurrido el día 08ENE08, donde dice que la amarro por los pies y manos, le tapo la boca, le introdujo se pipi en su totona y que eso le dolió mucho, considera la juzgadora que el hecho de no contar lo sucedido en otras oportunidades se debe a que esas otras oportunidades nunca existieron, así como tampoco ocurrió la del día martes 08ENE08, es lógico pensar que una niña de 10 años se cohíba de narrar tan escandalosos hechos, sin embardo gracias a la inmediación que rige nuestro proceso penal, quien decide pudo durante el debate observar directamente a la niña y la misma es deshinhibida, dijo que era una de las mejores de su clase, que juega con sus amigos, no tiene pena de narrar lo sucedido, y es sabido, que tan atroz y repugnante hecho, causa secuelas prácticamente insalvables en la víctima, más aún cuando se trata de niños de tan corta edad, lo que se refleja en su comportamiento, su rendimiento escolar, cuando científica y estadísticamente todo acto de índole sexual violento genera consecuencias en la salud, daño emocional y mucho más en las mujeres, produce depresión, las secuelas suelen ser de tipo físico, lo que permite claramente descubrir la existencia de un abuso de índole sexual, también pueden ser de tipo psíquico, trastornos en la alimentación, miedos, cambios de personalidad, trastornos del sueño, trastornos del habla, dificultades de concentración, disminución del rendimiento escolar, aislamiento, que según lo manifestado por la ciudadana C.G.C. quien dijo ser la madre de la víctima ..................(niña), dijo que no observó ningún cambio de comportamiento y/o actitud en la niña, que ella seguía normal y no bajo las notas en la escuela, lo que fue corroborado por la niña ............cuando dijo que había sido promovida a quinto grado con “A”, lo que permite establecer a la juzgadora que si las consecuencias que genera todo acto de índole sexual en una mujer y sobre todo en las niñas, no fueron observados por quien dijo ser su progenitora y no se observó el bajo rendimiento escolar después del hecho, permiten inferir a la juzgadora que el acto de índole sexual no consentido no existió, sin embargo debe advertir quien juzga, que la persona que abuso de la inocencia de la niña no esta exento de un reproche desde el punto de vista del derecho penal, sin embargo, no existen elementos contundentes que pudieran establecer que el acusado tuvo un acto sexual que implico penetración vaginal a la niña ................, el día 08ENE08 y menos aún que haya sido de manera reiterada y que esa reiteración pudiera encuadrarse el la norma del artículo 99 del Código Penal, toda vez que de haber resultado demostrada la reiteración, la misma no formaba parte de la misma resolución criminal para hacer prevalecer la ficción legal del delito continuado.

    Durante el debate quedo como algo evidente que hasta la presente fecha, la niña haya recibido ayuda psicológica para superar el trauma que un hecho tan puntual debe ocasionarle a su vida y normal desarrollo, indicativo de que esta no fue obligada a realizar el acto que le produjo la desfloración de su himen, no queriendo la juzgadora indicar que el hecho de dar su consentimiento (viciado pues ella no tiene la capacidad de disponer de su sexualidad) le quita el carácter de punible a la conducta consistente en mantener relaciones con una persona que apenas comienza su vida, quien ello hizo, abuso de la inmadurez de la niña y se aprovecho de su inocencia para realizar actos que le ocasionaron la desfloración de su himen.

    La niña dice que la última vez que FRANKLIN le introdujo su pipi en la totona, la amarro de las manos y pies, y le tapo la boca, es ilógico que un hombre de 60 años, robusto como lo es el acusado y con plena movilidad y uso de todos sus capacidades (eso fue lo que observe durante el debate, que a pesar de ser un hombre de 60 años el mismo esta en plena capacidad, dominio y control de su cuerpo, es un hombre fuerte, por así llamarlo) que haya tenido que amarrar a la NIÑA ........., para acceder a ella sexualmente, si ella es pequeña de unos escasos 1.20mts, contextura delgada, lo que hace imposible pensar que por mucho que ella resistiera a ser accedida violentamente iba a poder dominar y controlar a su agresor, es probable solo en el caso de que el autor, disfrutara al ver a esta tratar de resistir y evitar su acometimiento, eso si es lógico, sin embargo de haber ocurrido así, al ser sometida a amarraduras por parte de un hombre que evidentemente supera sus fuerzas, ella se iba a lesionar las partes del cuerpo amarrada (pies y mano) al tratar de soltarse, sabiendo la juzgadora que de haber ocurrido así de todas maneras la niña no tenía ni tiene la fuerzas necesarias para soltarse y/o vencer las fuerzas de su agresor por mucho empeño que hiciera y esto le ocasionaría lesiones que seguramente permanecerían en sus manitos y pies, sin embargo el forense dijo que no observo ningún tipo de lesión en el cuerpo de la niña que le hiciera presumir que hubo violencia sexual.

    La niña dice que no grito por que el acusado le tapo la boca, ahora se pregunta la juzgadora, por que si ella quería gritar no lo hizo mientras su victimario la amarro. Ella dijo que el le tapo la boca con sus manos (la de el agresor), como hizo entonces al mismo tiempo para amarrarla de ambas manos, ambos pies y al mismo tiempo taparle la boca, y sobre todo de donde le amarro sus extremidades y como es que los funcionarios que realizaron la inspección en la habitación del acusado, no localizaron ningún objeto que permitiera a esta juzgadora inferir a titulo de indicio que fueron los utilizados para amarrar a la niña.

    Y sobre todo, fue determinante, para la juzgadora, el adminicular la declaración de la niña CERVANY TAGUAPIRE PEÑA, quien dijo que la última vez que FRANKLIN le metió el pipi en su totona y le dolió mucho, fue el día 08ENE08 en horas de la mañana, lo que también fue señalado por quien dijo ser la madre de la víctima, que su hija le dijo que el día 08ENE08 fue la última vez que franklin abuso de ella y que esto lo sabe por que en primer lugar se lo dijo su hija EDDIGAR FRANCHEZCA de tres años de edad y que se lo confirmo la víctima CERVANY el mismo día 09ENE08. Ahora bien, en cuanto a la veracidad de tal afirmación, debe acotar quien decide, que la madre de la víctima dijo que su hija más pequeña la dejaba en un cuidado, a FRANCHEZCA en el colegio y a CERVANY en la casa (refiriéndose a la habitación que tenía alquilada en la residencia), como entonces la niña franchezca veía cuando el acusado introducía a CERVANY a su habitación, si según lo manifestado por su progenitora ella en las mañanas estaba en el colegio, y aún más allá, como veía cuando le baja la Bluma, si lo lógico es que ante tan aberrante hecho, el autor procure la privacidad y no ser visto por nadie, la lógica indica que el autor de tan aberrante y repugnante hecho, cerrara la puerta de la habitación, resulta inverosímil, ilógico y luce mendaz el que se quiera hacer creer que el autor de el hecho dejaba la puerta abierta y con ello se exponía a ser descubierto por terceras personas que lo podían señalar, aunado al hecho que según lo afirmado por ella, a FRANCHEZCA en las mañana la dejaba en el colegio y en segundo lugar, como es que si el autor del acometimiento, agresión sexual en contra de la niña CERVANY le amarro manos y pie a la niña el día 08ENE08 y le introdujo su pene en su pequeña vagina, como es que el médico forense no observó las lesiones propias de una relación sexual no consentida (entendiendo por tal que la persona penetrada se opone fisicamente a consentir en la penetración de sus órganos genitales o por cualquier orificio de su cuerpo) siendo que le realizó el reconocimiento médico legal a menos de transcurrir 24 horas de lo por ella narrado como ocurrido el 08ENE08, y como es que entonces concluye el médico forense C.S.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, que la desfloración que presentaba la niña, había ocurrido hace más de ocho días, el dicho del experto forense, hecha por tierra todo alegato de la víctima y su progenitora y queda evidenciada la falsedad y mentira de que el día 8ENE08 el acusado F.M., obligo a la niña ............ a tener relación sexual violenta con el en la cual le introdujo su pene, quien dijo que no observó el enrojecimiento típico que produce una relación sexual o mejor dicho una penetración de la vagina no consentida y la que se hace más evidente en el presente caso donde por la edad de la niña esta tiene una vagina muy pequeña, el experto manifestó que la penetración (que le ocasiono la desfloración y que tenía una data de más de ocho días por que ya estaba cicatrizada) no necesariamente debió ser un órgano masculino, pudo ser una mano (distinta a la de la niña por que las tiene muy pequeña como para ocasionarse la desfloración del himen que el observó la cual se había producido hace más de ocho días) o cualquier otro objeto, dijo que no evidenció sangre, que si una penetración violenta se hubiese ocasionado el día 08ENE08 en la vagina de la niña los síntomas que debieron estar presentes eran un himen lacerado, sangrante, traumatismos en el área genital y equimosis y que la verdad es que no había ninguna de esas lesiones lo que lo llevan a la conclusión de que no hubo un acto sexual el día 08ENE08.

    Durante el debate y al oír la declaración del funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas J.L.S., la defensa del acusado, dijo que cuando se realizó la inspección en la habitación del acusado se tomaron fotografías de la misma y sin embargo no fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su acusación, al interrogatorio formulado al funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, que compareció al debate J.L.S., a los fines de rendir declaración sobre la inspección que realizó en la habitación dijo que en la habitación del acusado se colecto la fotografía a la que hizo referencia la víctima en su declaración como la misma que le enseño el acusado y donde aparecía una mujer tirada sobre un colchón desnuda a la que no se le veía el rostro, dijo que la misma se encontraba escondida debajo del colchón y que los afiches de las mujeres desnudas estaban en las paredes de los costados, sin embargo llama la atención que la existencia de esos afiches de mujeres desnudas, necesariamente apuntalarían a dudar sobre la buena moralidad y costumbres del acusado y serían elementos de carácter criminalísticos importantes que cualquier investigador acucioso no dejaría pasar para plasmar en las fotografías realizadas al lugar, sin embargo, esas fotografías, no muestran las paredes de la habitación y la que se logra divisar, se observa un calendario con la imagen de un s.J.G.H., y el colchón descubierto, hecho este último que confirma la veracidad del dicho de la testigo C.R.B., cuando dijo que la cama del acusado ese día quedo sin tender por que ella lavo la única sabana que el acusado tenía y que ella regresaría el sábado a planchar. El Ministerio Público, fue enfático en sus conclusiones al señalar que las fotos que fueron incorporadas al debate como prueba nueva a tenor de lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal a solicitud del Tribunal, toda vez que fue durante el debate la juzgadora conoció sobre la existencia de dichas fotos, las que fueron exhibidas al debate, no logran mostrar las paredes donde estaban los afiches de las mujeres desnudas, sobre el particular debe destacar la juzgadora, que el hecho de que los “investigadores” no hayan sido diligentes en reflejar los afiches de las mujeres desnudas y en traje de baño que se encontraban adheridas a las paredes de la habitación del acusado, constituye una evidencia por excelencia de la falsedad del dicho de los funcionarios y de la niña.

    Llama la atención la afirmación que realizó el funcionario J.L.S., quien dijo que el día de la inspección colectaron la fotografía y el colchón

    DE LAS AGRAVANTES:

    Además de los elementos esenciales constitutivos del delito, sin los cuales, por tanto, éste no se daría, cuando se comete un hecho punible se dan otros elementos, accidentales, que como tales no influyen en la esencia del hecho, aunque tienen importancia para graduar el quantum de su contenido criminoso, estas circunstancias que modifican la responsabilidad penal y que, individualizan el acto del querer, determinando un juicio de valoración de la acción lo más concreto posible y lo más adecuado a la realidad de los hechos.

    ALEVOSÍA agravante genérica contenida en el numeral 1 del artículo 77 del Código Penal, hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobreseguro, es evidente que el obrar a traición implica el proceder solapado, encubierto, por el cual se ocultan las verdaderas intenciones, ganándose al sujeto de esa manera, la confianza de la víctima, es evidente, según lo manifestado por la ciudadana G.D.C.P., que no existía una relación de amistad, confianza entre ella, su hija y el acusado y así lo manifestó la propia niña ..........., cuando dijo que ella no visitaba la habitación del acusado, que no recibía dinero de el y que cuando el acusado se dirigía a ella y sus hermanas se limitaba a decir “como están las niñas”, que si bien dijo recibir obsequios consistentes en frutas de parte del acusado, quedé evidenciado que la madre tenía conocimiento de tal circunstancia, la cual por si solo no llegó a producir en la convicción de la juzgadora que tal acción la ejecutaba con la finalidad de ganarse la confianza de su víctima, por lo que considera que no concurrió la circunstancia de obrar a traición, toda vez que la niña no le tenía confianza al acusado en el supuesto de que este realmente hubiere sido el autor del hecho enjuiciado, y lo que no esta acreditado en autos.

    Actuar sobre seguro, implica la idea de ausencia de riesgo para el autor del hecho, quien actúa amparándose en la imposibilidad de defensa o de reacción de la víctima, la doctrina y jurisprudencia consideran casos de alevosía, la acción dirigida contra un niño, siempre y cuando se configure una absoluta indefensión para la víctima y ausencia todo riesgo para el sujeto que realiza el hecho. Dado que en criterio de quien decide, no se demostró durante el debate que fue el acusado quien valiéndose de la condición de niña de ......... y aprovechando tal situación la cual de por si no implicaba riesgo alguno para el, toda vez que como quedo plasmado previamente, las circunstancias indicadas por la niña ............quedaron desvirtuadas, es por tales circunstancias que quien decide considera que la agravante de la alevosía no le es aplicable de modo alguno, pues para ello el presupuesto que no debe faltar es que haya quedado demostrado que la acción constitutiva del delito de VIOLENCIA SEXUAL lo haya realizado el acusado de autos, si no se da este presupuesto mal puede aplicarse a una acción por el no realizada agravante alguna.

    Para que se configure la agravante contenida en el numeral 8 del artículo 77 del Código Penal, consistente en ABUSAR DE LA SUPERIORIDAD DEL SEXO, DE LA FUERZA O EMPLEAR CUALQUIER OTRO MEDIO QUE DEBILITE LA DEFENSA DEL OFENDIDO. Tal como se dijo anteriormente, en criterio de quien decide, la niña si fue víctima de un delito de contenido sexual, sin embargo es probable, que quien de tal manera actúo no se valió de ninguna de las condiciones que agravan la pena, pues como se explico previamente, cualquier acometimiento de contenido sexual, genera unas consecuencias en la conducta de la víctima y según lo manifestado por la madre ella no observó ningún cambio en su hija, que fue promovida a 5to grado con “A”, la maxima calificación que ella se reúne con sus amigos y si no es por su hija ella no se percata de lo que estaba pasando, lo que fue conformado por la niña ............. quien dijo haber sido promovida con la mayor calificación “A” a otro nivel escolar y que paso muy bien sus vacaciones en las que disfruto mucho.

    También le imputa la representación del Ministerio Público la agravante contenida en el numera 9 del artículo 77 del Código Penal, consistente en OBRAR CON ABUSO DE CONFIANZA, para que se configure debe estar acreditada la existencia del hecho punible respecto del cual se pide la aplicación de tal circunstancia, quedó demostrado que no existía relación de confianza alguna entre el acusado, la niña Cervany Peña y quien dijo ser su progenitora C.G.P., tal como se acotó anteriormente, quedó por determinar la autoria del delito de VIOLENCIA SEXUAL es una persona que gozaba de la confianza de la niña y su madre, que se aprovecho de tal circunstancia para ejecutarlo, sin embargo no es posible la aplicación de esta agravante al acusado por cuanto para ello se exige que fehaciente y plenamente se demostrara su autoría en el delito en cuestión para posteriormente verificar si le es comunicable la agravante en comento.

    Especial referencia le merece a quien decide, la agravante cuya aplicación solicita el Ministerio Público al autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, sancionada en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en EJECUTARLO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR SU DIGNIDAD, EDAD, SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, considera la juzgadora, que en el presente caso no aplica la agravante en cuestión toda vez que la condición de edad, sexo o dignidad integra el delito especifico que se comete, es decir el hecho de ser niña constituye la conducta tipificada en la norma especial en consecuencia excluye la aplicación de la agravante genérica contenida en el numeral 14 del Código Penal.

    Ahora bien, tal como se dijo anteriormente, el juicio oral y público se celebro en las audiencias que se llevaron a efecto durante los días 22SEP08, 29SEP08, 03OCT08 y 06OCT08. En la audiencia celebrada el 03OCT08, se dio por concluida la etapa de recepción de testimoniales y se comenzó con la incorporación de las pruebas documentales a los fines de evitar su interrupción se procedió a la incorporación a través de su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 339.1 de la denuncia interpuesta por la ciudadana C.G.C. en fecha 09ENE08 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas y por cuanto quien suscribe, presentaba quebranto de salud, lo que comunico a las partes por lo que procedió a la suspensión de la audiencia fijándola para el día 06ENE08, oportunidad en la que el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se admitiera como prueba nueva la declaración del ciudadano J.P. y la declaración de la ciudadana K.S., solicitud que fue negada por considerar que el ciudadano J.P. fue promovido como testigo en la acusación fiscal, sin embargo no compareció durante el debate y respecto a la declaración de la ciudadana K.S. el tribunal considero que al ser vecina tanto del acusado así como de la víctima por residir en el mismo inmueble en condición de arrendataria para el momento en el cual ocurrieron los hechos objeto de juicio, en consecuencia era conocido por el representante del Ministerio Público la necesidad de oír la declaración de todos cuantos residían en ese inmueble para así poder llegar a la verdad, es por lo que la negligencia en la tramitación de la investigación, no puede tenerse como excusa para permitir desequilibrios procesales, toda vez que nada impedía que en la fase preparatoria se entrevistaran a todos los residentes y el descuido o falta de diligencia del órgano que realizó la investigación no puede pretenderse como excusa para considerar como lo solicito el Ministerio Público, como un formalismo no esencial el no admitir las testimoniales en fase de juicio aún cuando ya se había dado por terminada la fase de recepción de testimoniales y sabiendo que no se estaba ante una nueva prueba. Ante la decisión del Tribunal de NEGATIVA DE ADMISIÓN DE PRUEBA, la representación del Ministerio Público manifestó que procedería a recusar a la JUEZ, sin indicar motivo alguno que fundamentara su anunció y sobre todo sin haber presentado el escrito tal como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, sin percatarse del contenido del artículo 93 ejusdem en cuanto a la oportunidad en la que se puede proponerla. Ahora bien, no desconoce esta juzgadora, que una vez propuesta la recusación dentro de los parámetros de ley, debe de manera inmediata desprenderse del conocimiento de la causa. Pero cuando surge la obligación para el juzgador de desprenderse de la causa cuyo conocimiento le ha correspondido, cuando la misma (recusación) se interpone por escrito o aún cuando no lo dice la norma adjetiva de manera verbal se señalan las causas que motivan al pedimento que supone falta de parcialidad del juzgador, y por sobre todo que la misma no haya sido interpuesta extemporáneamente por cuanto de lo contrario, considera quien decide y así lo hizo saber en aquella oportunidad, que no subsiste la obligación del juzgador de desprenderse del conocimiento de la causa, toda vez que la recusación pudiera erigirse en una forma en poder de las partes de evitar que el juicio concluya con una sentencia cuando lo debatido no le haya resultado favorable a sus alegatos y así lograr la interrupción del juicio y sobre todo en el presente caso el cual se ventila por el procedimiento especial en el cual los lapsos se reducen considerablemente. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 25OCT07, expediente 06-0301, sentencia N° 433, al respecto a la recusación propuesta extemporáneamente sostuvo:

    “..En relación con las recusaciones ejercidas por los representantes del Ministerio Público, en contra de la Juez Novena en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Sala verificó que las mismas fueron propuestas extemporáneamente, toda vez que el juicio oral y público fue fijado para el 15 de Febrero de 2006 y comenzó el 02 de marzo del mismo año, siendo que los escritos de recusación fueron presentados el 21 de marzo y el 5 de mayo de 2006 respectivamente, es decir, cuando se estaba realizando el juicio oral y público.

    La Sala Constitucional ha decidido:

    …La figura de la recusación, está concebida como un mecanismo que tienen las partes, para lograr que aquel juez, que no ha dado cumplimiento a su deber de inhibirse, sea separado del conocimiento de determinado asunto. Su finalidad, es resolver la crisis subjetiva del proceso, en aras de asegurar la transparencia en las actuaciones de aquellas personas investidas de autoridad para administrar justicia…La recusación y la inhibición persiguen el mismo efecto, de manera que, la garantía de ser enjuiciado por un juez imparcial, se mantiene intacta, indistintamente de que el expediente sea sustraído del conocimiento del juez del cual se duda, por inhibición o recusación…

    (sentencia N° 3709 del 06 diciembre de 2005.Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero)

    (….)

    De la decisión transcrita se desprende con meridiana claridad, la extemporaneidad de las recusaciones interpuestas por los representantes del Ministerio Público, las cuales fueron resueltas por las c.d.A.. No evidenciándose en consecuencia, transgresión alguna al ordenamiento jurídico.

    En relación con la acción de amparo constitucional, propuesta por el Ministerio Público, la sala constató de las actas contentivas del expediente, que la juez novena en función de juicio del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, aún con retardo, tramito los recursos de apelación propuestos por los representantes del ministerio público y las víctimas, tal como se evidencia en el oficio…

    El 06 de junio de 2006 la sala N° 1 de laCorte de Apelaciones de este circuito judicial penal, declaró inadmisibles los recursos de apelación ejercidos, al concluir que la Juez noveno en función de juicio, no debió asumir que estaba siendo recusada, cuando el representante del Ministerio Público le solicitó verbalmente en audiencia que se inhibiera , pues no existía realmente una solicitud forml de recusación en su contra. (destacado del tribunal.

    Por otra parte el 08 de junio de 2006, la citada acción de amparo constitucional fue declarada inadmisible por la sala N° 9 de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal, al haber cesado el hecho calificado como agraviante por la parte accionante.

    Las consideraciones expuestas, evidencian que no hubo ninguna violación grave al ordenamiento juridico que ponga en peligro la imagen del poder judicial, relacionadas con la incidencia de la recusación. Así se decide. (destacado del Tribuna)

    Ahora bien, la anterior decisión sirvió de premisa a esta juzgadora para no considerarse recusada por cuanto ya había caducado la oportunidad para interponer la recusación y por sobre todo por que no constaba ningún solicitud formal de recusación en su contra ni se indicaron los motivos que la hicieran procedente a los fines de levantar el respectivo informe y por considerar que no se trata sino de una táctica dilatoria del titular de la acción penal para lograr interrumpir el juicio en el cual se había incorporado la mayor parte de las pruebas y ya se vislumbraba el tipo de sentencia que podía recaer. Es por lo que consideró quien decide que al no cursar la solicitud formal y fundamentada de recusación no nacía para ella la obligación de desprenderse del conocimiento de la causa, amen de su evidente extemporaneidad.

    Puede observarse que no indicó causal alguna que pudiera fundamentar informe alguno de esta juzgadora.

    En el análisis del las pruebas aportadas por las partes, durante el debate, corresponde a esta juzgadora la apreciación y valoración de la testimonial de la ciudadana B.M.P.M., testigo ofrecido por la defensa, quien manifestó que durante muchos años mantuvo una relación concubinaria con el acusado con quien procreo una hija, que ese solo hecho no le hace perder credibilidad a sus dichos, sin embargo la actitud de agradecimiento que durante su comparecencia evidenció la testigo por el acusado, hizo dudar a la juzgadora sobre su imparcialidad y objetividad, toda vez que ella manifestó estar sumamente agradecida con el acusado por que ella durante mucho tiempo se dedico a cuidar a su hijo mientras este permaneció postrado en cama, lo que hizo suponer a esta operadora de justicia que tal vinculo de agradecimiento no le permitiría ser objetiva en sus apreciaciones, por el contrario sería capaz de hacer cualquier cosa para ayudarlo incluso al punto de mentir, o callar la verdad, circunstancias estas por las que no se le atribuye valor alguno a sus dichos, pues como una máxima de experiencia quien se siente obligado por agradecimiento difícilmente hará algo que pueda de alguna manera perjudicar a su benefactor, en consecuencia sus dichos no pueden considerarse como suficiente para dar por cierto que ese permanecía todos los días desde las 7AM hasta las 7PM en su vivienda y no en la residencia del acusado donde ocurren los hechos objeto de juicio.

    Durante el debate compareció el ciudadano E.A.P.A., testigo promovido por la defensa, y de cuyas declaraciones, sólo puede desprenderse que durante el tiempo en el cual trabajaron juntos el acusado y el testigo, este observó una buena conducta, sin embargo nada aportó sobre los hechos del debate, pero si sobre la buena conducta del acusado en su sitio de trabajo, que contrariamente a lo indicado por la niña ..........., quien dijo ser su progenitora C.G.C., el contenido plasmado en el acta de Inspección Ocular en la habitación del acusado, que pretendieron crear en la juez sobre la conducta apartada de la moral y buenas costumbres del acusado, sin embargo anteriormente se indicó por que consideró esta juzgadora como inexistentes tales dichos.

    Respecto a las experticias que fueron incorporadas al debate, existe sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia de que el informe que rinda el experto tiene valor por si solo, es por lo que en aplicación del criterio señalado se procedió a incorporar por su lectura las siguientes pruebas documentales.

    Experticia de RECONOCIMIENTO LEGAL, HEMATOLOGICA Y SEMINAL N° 9700-133-640 de fecha 07 de Mayo de 2008, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación B.B.V. y M.P., de la fecha en la que fue realizada se evidencia que no existía para el momento en el cual se celebró la audiencia preliminar, menos aún cuando se presentó el acto conclusivo a:

1. - Un (01) Segmento de tela, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, tenidos de colores rojo, verde, blanco, morado y azul…La pieza en estudio se halla en regular estado de uso y conservación, exhibe en la parte media de su superficie manchas de color rojizo, presumiblemente de naturaleza hematica.

2. -Un (01) Segmento de tela, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, tenidos de colores rojo, verde, blanco, morado y azul…. La pieza en estudio se halla en regular estado de uso y conservación, exhibe en su superficie manchas de de color rojizo, presumiblemente de naturaleza hematica, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de la superficie teñida hacia la goma espuma.

   Estableciéndose la existencia de material de naturaleza hematica de la especie humana en las evidencias 1 y 2, así como también se estableció la existencia en las evidencias de material de naturaleza seminal en las evidencias 1 y 2.

   Para establecer de donde se obtuvieron los segmentos de tela estudiados en la Experticia de RECONOCIMIENTO LEGAL, HEMATOLOGICA Y SEMINAL N° 9700-133-640 de fecha 07 de Mayo de 2008, la misma debe ser adminiculada con la inspección técnica realizada en la habitación del acusado el día 09ENE08 por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, en la que se dejó constancia de la existencia de un colchón en la que si bien no se plasma la existencia de manchas de sustancia de color pardo rojizo, si se fijaron a través de las fotografías tomadas en aquella oportunidad y las que fueron exhibidas en el debate al ser incorporadas como nueva prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal y que rielan al folio 25, 26 y 27 de la pieza I, que para la incautación de dicha evidencia (colchón) el titular de la acción penal se valió de una visita domiciliaria practicada en la habitación del acusado en fecha 15ENE08, en la que se deja constancia que se colectó un colchón, tipo matrimonial, con estampados de color verde, rosado y blanco, semi-ortopédico, marca col Flex, al cual se le aprecia en su parte central una mancha de una sustancia de color pardo rojiza.

   Con el acta de visita domiciliaria, cuya validez no fue acreditada toda vez que la misma no menciona quien la autorizó ni tampoco el titular de la acción penal hizo referencia en su escrito de acusación a esa orden judicial ni la produjo en el debate, por lo que presume quien decide que no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo puede considerar la juzgadora que los funcionarios a los fines de preservar las evidencias actuaron amparados en la excepción de urgencia, y se conservo debidamente la cadena de custodia, toda vez que esta determinado donde y como se obtuvo la evidencia según acta de cadena de custodia de fecha 20ENE08 sin embargo es evidente que el colchón existía, la mancha de sustancia de color pardo rojizo sobre ese colchón, que la sustancia resultó ser MATERIAL DE NATURALEZA HEMATICA HUMANA (SANGRE) y MATERIAL DE NATURALEZA SEMINAL, sin embargo en los estudios realizados a dichas evidencias no se determino que la sangre pertenecía a la víctima o al acusado ni tampoco se estableció que el semen localizado en el colchón pertenecía al acusado toda vez que no se le tomaron las muestras necesarias para ello, lo que evidencia una carencia en la investigación dirigida por el titular de la acción penal en la búsqueda de la verdad con ello permitiendo que el autor de un hecho tan grave no se haga merecedor de la pena correspondiente.

   Durante el debate la representación del Ministerio Público produjo la experticia de reconocimiento legal y hematológica N° 9700-133-769 de fecha 09 de Junio de 2008, practicada por los expertos B.V. y M.P., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Bolívar, a las siguientes evidencias:

1. - Un (01) tubo de ensayo tapa morada contentivo de sangre colectada a la niña CERVANY PEÑA CHAVEZ de 10 años de edad.

   En la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1 no se observaron aglutinogenos en “A” ni “B”. La sangre pertenece al grupo sanguíneo “0”. Sobre la legalidad y valor de esta evidencia debe acotar la juzgadora que desconoce como se obtuvo y si se conservó su debida custodia de las pruebas ofrecidas por la representación del Ministerio Público y la defensa, ni de las actas que conforman el presente asunto, consta como se obtuvieron dichas muestras, si realmente fueron extraídas a la niña ..............

   En la experticias N° 9700-133-640, practicado a los segmentos de tela extraídos del colchón encontrado en la habitación del acusado F.M. y en la que presuntamente utilizo para ultrajar sexualmente a la niña ............, quien según su versión dijo que boto mucha sangre y le dolió mucho cuando el acusado le introdujo su pene en su pequeña vagina, SI EXISTIA MATERIAL DE NATURALEZA HEMATICA HUMANA, sin embargo no es posible determinar que la misma pertenezca a la víctima toda vez que no se determino que tipo de sangre es la encontrada en el colchón, que si el investigador hubiese determinado el tipo de sangre (encontrada en el colchón), existiría coincidencia entre los tipos de sangre para así poder a título de indicio inferir que era de la niña al adminicularse con la declaración de la víctima y la de lo funcionarios que realizaron la inspección técnica en la habitación del acusado quienes señalaron que en el colchón habían manchas de presunta naturaleza hematica, pero nada de esto ocurrió.

   El elemento material del delito de VILENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta dado por el acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, logrado acceso carnal debe ser mediante el constreñimiento por la violencia o las amenazas.

   Sujeto Pasivo: que se ejecute en una niña toda vez que se solicitó la aplicación del segundo aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   RESPECTO A LA EDAD DE ..........(niña), es evidente que el titular de la acción penal, no produjo durante la investigación ni incorporo al debate, instrumento alguno que acredite la edad de la víctima, sin embargo siendo que la misma compareció al debate y como una concreción del principio de inmediación que rige nuestro proceso penal, quien decide tuvo la posibilidad de verla y observarla mientras rendía su declaración, es por los que con sus máximas de experiencias atendiendo al tamaño, contextura, rasgos físicos, forma de expresarse, vocabulario empleado por ella aunado a lo preceptuado en el único aparte del artículo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se presume que .............es una niña, que si bien no se probo la edad cronológica de ......., existe la presunción legal antes referida, norma que al respecto dispone:

   Artículo 2: Definición de niña, niño y adolescente.

   Se entiende por niño o niña toda persona con menos de doce años. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.

   Si existieran dudas acerca de si una persona es niño y adolescente niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario. …

   Ahora bien, respecto del parentesco existente entre la víctima .................., y la ciudadana C.G.C. quien fue la persona que interpuso la denuncia ante el órgano de investigación penal Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas en fecha 09ENE08, el mismo no se demostró durante el debate, toda vez que el titular de la acción penal no aportó durante al mismo, ni ofreció en la oportunidad de promover pruebas el documento capaz de demostrar dicho parentesco y dado que el juez debe extraer sus decisiones de lo probado en el debate, toda vez que su función es la de decidir con lo aportado por las partes. Así se decide.

   Contacto sexual, según la referida norma, significa todo acto por el cual el órgano genital de una de las personas (sujeto activo o pasivo) es introducido en el cuerpo de la otra por vía normal o anormal, pero la referida norma va más allá y extiende el significado de acto sexual, la penetración con cualquier otro objeto.

   El contacto sexual se presenta no sólo cuando la penetración se presenta por la vía normal de los órganos genitales de la mujer o niña. Este criterio fue ampliado por el legislador en la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., extendiéndolo hasta el hecho de introducir un objeto distinto al órgano masculino.

   Para que se configure el delito de VIOLENCIA SEXUAL, se exige que el contacto sexual se produzca por que el agente del delito se constriñe u obliga a sufrirlo al sujeto pasivo, por haberse valido de violencias o amenazas, o haber abusado de la capacidad para consentir válidamente a resistir eficazmente (violencia presunta).

   Violencia Física, existe desde el punto de vista legal esta puede ser real y personal, según que recaiga sobre las cosas o sobre las personas.

   La violencia personal es la que nos debe interesar en el presente caso, y esta puede dividirse en efectiva y presunta, según exista efectivamente o sea presumida por la ley. La efectiva, admite la clásica sub división en física y moral, según que obre sobre el cuerpo o sobre el ánimo de la persona.

   La violencia presunta en el presente caso débese a la minoridad de la víctima o sujeto pasivo.

   Por violencia física debe entenderse, los actos coercitivos de carácter físico ejercidos sobre la misma víctima de modo que determinen su capacidad de autodeterminación. La violencia física debe ser suficiente y constante. Ha de ser suficiente como para vencer la resistencia natural de una persona normal. Y debe ser constante, debe ser mantenida hasta el último momento en que se produce el contacto sexual.

   El concepto de suficiencia de la violencia efectiva física supone, necesariamente, la exteriorización de una resistencia adecuada por parte del sujeto pasivo, quien a la postre resultó vencido. Que se hayan empleado medios capaces de sujetar, de inutilizar, de amedrentar a una persona común. La violencia debe ser utilizada como medio de constreñimiento para lograr el contacto sexual que implique penetración, capaz de inhibir la voluntad del sujeto pasivo. Que se domine el cuerpo de la víctima al punto de privarla del ejercicios de sus miembros y facultades.

   Las amenazas: otro de los medios de constreñimiento para lograr el contacto carnal es la violencia moral o amenazas, estas deben actuar sobre la psiquis de la persona del sujeto pasivo, y deben ser de tal entidad que deben producir el efecto de anular la voluntad de resistir ésta a la ejecución del contacto sexual., consiste en introducir temor, en causar miedo, en aterrorizar, en un anuncio de un daño grave, injusto, posible, futuro y dependiente de la voluntad del que amenaza si no se tolera la penetración o contacto de índole sexual, es necesario que esa amenaza se de con anterioridad a la ejecución de los actos constitutivos del delito y no con posterioridad a ellos. La amenaza o intimidación debe ser tal como para destruír, paralizar o impedir el libre ejercicio de la voluntad, el consentimiento existe, pero viciado generalmente por el temor de otro mal que la víctima estime mayor. Debe considerarse el efecto psicológico de la amenaza sobre la víctima, es decir, que la persona ofendida haya tenido motivos suficientes para suponer que sólo cediendo evitaría que el daño amenazado se causara. Es necesario que la intimidación se produzca y sea causa de la constricción del agente, debe existir entre la amenaza y la aceptación del acto una evidente relación de causa a efecto.

   El delito de VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. cuando existe penetración por vía vaginal, anal u oral, basta la introducción parcial del miembro viril, u otro objeto de cualquier clase por alguna de estas vías, dado que en ocasiones por la tierna edad de la víctima no es posible la penetración completa.

   Así las cosa, de lo debatido en el juicio, pudo constatar la juzgadora, que la niña .........., manifestó que no le dijo a nadie lo que le hacía el acusado por que el la amenazaba con matarla a ella o alguna de sus hermanas, es verdad que por lo corto de la edad, pudo racionalmente creer en el daño que podía sufrir ella o su ser querido si decía lo que sucedía. Dejando establecido, que no se produjo elemento alguno a parte de la declaración de la víctima de la existencia de tales amenazas, no debe pasar por alto quien decide, que en el supuesto de que las mismas fueran ciertas, tal amenaza no es a la que se refiere el delito de VIOLENCIA SEXUAL, toda vez que esa amenaza a la que se refirió la niña, lo la ejerció su supuesto agresor para dominar su voluntad, la amenaza o intimidación debe ser tal como para destruir, paralizar o impedir el libre ejercicio de la voluntad, el consentimiento existe, pero viciado generalmente por el temor de otro mal que la víctima estime mayor y es obvió que la amenaza a la que se refirió la niña se limitó a que esta no dijera lo ocurrido, no la utilizó para que accediera a la penetración o contacto sexual. Claro esta que en el presente caso, debido a la minoridad de la víctima existe la llamada violencia presunta, no obstante no existe elemento suficientemente contundente y fehaciente como para demostrar la corporeidad del delito y que su autor fue el acusado de autos.

   La niña ........, dijo que el día 08ENE08, el acusado F.M., la agarro por la fuerza de un brazo, la introdujo a su cuarto, la amarro de sus manos y pies, le tapo la boca, la desvistió y procedió a introducirle su el pene en su vagina (dijo me metió su pipi en mi totona) y eso me dolió mucho, de donde concluye quien decide, que la violencia física (a demás de la presunta) debió necesariamente dejar sus secuelas en las muñecas, tobillos por que siendo que la niña utilizó toda su poca fuerza para tratar de evitar el acometimiento necesariamente la fuerza por ella empleada tenían que dejar las secuelas y consiguientes marcas que perduran más allá de las 24 horas en consecuencia de ser cierto ello, cuando fue evaluada dichos síntomas tenían que ser visibles a los ojos del experto forense, quien durante el debate fue enfático y contundente al señalar que las lesiones propias de una agresión de tipo sexual no se observaron en el cuerpecito de la niña y que una penetración violenta con el órgano masculino de un hombre de la contextura del acusado le habrían permitido la presencia de un himen lacerado, sangrante, traumatismos en el área genital y equimosis, las cuales no se apreciaron para el momento de la evaluación de la víctima, Que la desfloración que presentaba tenía una data de más de 08 días pues. Esto permite concluir que la niña si fue penetrada, que esa penetración fue la que ocasionó la desfloración del himen de la niña tenía más de 8 días pues ya había cicatrizado, sin embargo, la única persona que señala al acusado como el autor de esa desfloración fue la víctima quien dijo que había ocurrido el día 08-01-08 (es decir el día anterior al que se le realizó el reconocimiento médico legal)

   Ahora bien, respecto al valor del dicho de la víctima la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a dicho: “Si bien es cierto, que el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona” (Sent de fecha 13-12-07 exp 07-0382 ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

   Del reconocimiento medico legal N° 9700-300-1229 de fecha 09ENE08, practicado por el medico forense C.S.L., quedó demostrado que para el momento que se practico, la víctima .................., presento: GENITALES EXTERNOS INMADUROS ACORDE A SU EDAD, NO PRESENCIA DE VELLO PUBICO, DESFLORACIÓN ANTIGUA, HIMEN CON ABERTURA CENTRAL AMPLIA CON DESGARRO ANTIGUO SEGÚN ESFERA DEL RELOJ 3-11, CON BORRAMIENTO DE TODO EL BORDE INFERIOR DEL HIMEN. ANO RECTAL DE ASPECTOS Y CONFIGURACIÓN ACORDE A SU EDAD.

   Durante el debate rindió su declaración la ciudadana C.G.C., quien durante el debate manifestó ser la progenitora de la niña .................., sin embargo tal circunstancia no fue acreditada durante el debate celebrado por ante este Tribunal Primero de Juicio, toda vez que no se produjo elemento de prueba alguno capaz de demostrar de manera plena y fehaciente el parentesco y/o vínculo consanguíneo entre la niña y la testigo. En derecho lo alegado debe ser probado de lo contrario NO EXISTE en el mundo procesal, toda vez que las convicciones del juez deben ser producidas por los elementos de prueba incorporados en el debate.

   Sin embargo, dicha ciudadana, fue la misma que en fecha 09ENE08, interpuso la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, quienes tal como lo señalo la defensa realizaron pruebas que no fueron ordenadas por el órgano encargado de dirigir la investigación, tal como lo señala el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal sin embargo, dichos funcionarios conforme a lo preceptuado en el artículo 284 ejusdem, estaban plenamente facultados para practicar las diligencias necesarias y urgentes, las cuales estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   No puede dejar pasar esta juzgadora el alegato de la defensa en su exposición inicial, de la violación a derechos del acusado en la que incurrieron los funcionarios aprehensores, quienes sabiendo que no se configuraron las condiciones del delito flagrante, pues en la denuncia interpuesta y que motivo la intervención de los funcionarios habían ocurrido en horas de la mañana y la aprehensión del acusado se produjo según se evidencia del acta donde consta dicha aprehensión se produjo a las 8PM del día 09/01/08, quien se encontraba en la vía pública cuando fue aprehendido, este tribunal al considerar las circunstancias de aprehensión del acusado, considera que efectivamente se constata la violación a los derechos constitucionales del acusado derivados de los actos realizados por los organismos policiales, sin embargo en criterio las violaciones derivadas de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Tribunal de Control que conoció en aquella oportunidad, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y NO SE TRANFIERE A LOS ORGANISMOS JUDICIALES a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio y ello ha sido criterio constante y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   La declaración rendida por la ciudadana C.G.C., durante el debate, esta manifiesta que ella tuvo conocimiento de que el acusado abusaba sexualmente de la niña ....................(niña) por que su hija de nombre EDGARY FRANCHEZCA CHAVEZ quien solo tenia dos años para la fecha en la que le alerta de lo que estaba pasando pero que actualmente tiene tres, le dijo que el vecino (refiriéndose al acusado era malo) y llama la atención a la juzgadora que la testigo sin ser indagada al respecto por ninguna de las partes fue enfática al señalar que su hija hablaba muy claro, siendo una máxima de experiencia de quien decide que un niño de tan corta edad no es capaz de entablar una conversación de esa magnitud, por poseer un muy pobre vocabulario propio de su corta edad y menos aún para juzgar una conducta realizada por otra persona como buena o mala, lo que si puede un niño de tan corta edad es repetir lo que ve, pero sin ser capaz por su corta edad de atribuir elementos subjetivos a lo por ellos observados.

   Por el contrario en su denuncia la cual fue ofrecida por la representación del Ministerio Público y debidamente incorporada al debate por su lectura, señalo que quien le aviso lo que estaba sucediendo fue su hija GENESIS de seis años de edad. Ciertamente la ciudadana C.G.C. manifestó en su narración de los hechos que e.s. a trabajar desde las 7AM hasta las 2PM, lo que significa que la acusada durante ese lapso de tiempo no puede saber que hacia la niña a quien dejaba sola con un sobrino quien tenía 17 años y estudiaba 6to grado. Admitió tener conocimiento que un extraño le diera obsequios a sus hijas posiblemente con la finalidad de ganar la confianza de las niñas, sin embargo ella manifestó que no le veía nada de malo a ello y por eso nunca se opuso, de igual manera fue enfática en señalar que le constaba por que vio que el acusado F.M. me les daba monedas para que compraran, dijo además que el (refiriéndose al acusado) a veces las llamaba a las tres para la habitación y que las llamaba para que compraran refrescos, que observo a las niñas dentro de la habitación en tal sentido la víctima ....... admitió que cuando el llegaba les daba frutas pero que nunca le dio dinero, contrariamente a lo manifestado por la testigo referencial la victima y “testigo” presencial, dijo que FRANKLIN nunca la invito a su residencia (habitación) que el la agarraba cuando salía a jugar, dijo que nunca entró a la habitación del señor franklin acompañada de sus hermanas lo que es evidentemente contradictorio con la afirmación realizada por la denunciante C.G.C.. Ahora bien, de la declaración de esta ciudadana se evidencia que ella veía que la niña CERVANY tenía monedas que ella no le daba, pues si ella se lo hubiese dado no le habría preguntado de la procedencia de tal dinero, el acusado manifestó que se le perdían monedas y que presumía que la niña ......... era quien las sustraía mientras el no estaba en la habitación, ahora bien, ninguna de las dos afirmaciones, quedaron suficientemente acreditadas sin embargo pudiera apreciarse como un indicio que no plena prueba en apoyo a la tesis del acusado de la perdida del dinero, dado que no quedó acreditada la existencia del dinero como bien lo dijo el representante del Ministerio Público.

   Para demostrar la conducta desviada o por lo menos contraria a la moral y las buenas costumbres del acusado, surge durante la investigación (desde sus inicios) el alegato de que en las paredes de la habitación del acusado estaban fijados afiches alusivos a mujeres desnudas, en traje de baño, de lo que se deja constancia en el acta de inspección que se realizó en fecha 09ENE08 en la habitación donde se señala que ocurrieron los hechos, la que fue realizada por parte de los funcionarios del CICPC encargados de realizar las diligencias tendientes a recabar la identificación y ubicación del autor y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Llega a conocimiento del Tribunal durante el debate que durante esa inspección del lugar de los hechos los funcionarios investigadores dejaron constancia del lugar del suceso con fotografías tomadas al lugar, es evidente, que dichas fotografías de existir, y siendo la finalidad evidenciar lo plasmado en el acta de inspección, el tribunal siendo que dichas fotografías no obstante de formar parte de dicha inspección NO FUERON OFRECIDAS POR LAS PARTES, por lo que al tratarse de un hecho nuevo, no advertido hasta ese momento, solicito su incorporación como una prueba nueva, siendo en audiencia consignada por la representación fiscal, se pudo constatar que las referidas fotografías reflejan que lo que se logra divisar de esa habitación se encontraba en completo orden y no como lo manifestó un funcionario actuante que dijo que al llegar al lugar todo estaba en completo desorden e igualmente puntualizo dicho funcionario que no recuerda si en el sitio habían afiches de mujeres desnudas.

   Señalo el Ministerio Público en sus conclusiones que las fotografías no reflejaban la totalidad de la habitación, lo que no puede negar esta juzgadora, lo que confirma la tesis de la defensa de que la investigación fue mal llevada pues si se trataba de un delito contra el buen orden y las costumbres y donde se pone en tela de juicio la moralidad del acusado, cualquier investigador acucioso no habría dudado pues se lo impone su deber en resaltar cualquier hecho que pudiera por lo menos hacer dudar a cualquier persona con un mínimo de racionalidad de la conducta inmoral del investigado.

   El Ministerio Público durante el debate produjo un acta policial en la que pretendió demostrar que el acusado se negó a que le tomaran muestras, sin embargo, es claro, que tal actuación se pretendía realizar en pleno desconocimiento de la normativa constitucional y legal toda vez que tratándose de una actuación concerniente a la intervención, asistencia y representación del acusado, lo que significa que para la legalidad de tal actuación y su ulterior valoración requería que el acusado estuviera debidamente asistido de abogado de su confianza. El Ministerio Público produjo durante el debate unas experticias practicadas a 01 prenda de vestir tipo ropa interior de la denominada bluma, de color beige con borde de color gris, sin marca aparente, un pantalón corto de los denominados short de color azul, sin marca aparente y una bata de dormir de color verde con blanca con la estampa de un dibujo con forma de oveja marca M.M., las cuales desconoce este tribunal a quien pertenecen, como las incauto o colecto el órgano investigador y si hubo la debida custodia por parte del órgano instructor a fin de garantizar que las evidencias incautadas sean las mismas a las que se les practicaron las experticias incorporadas al debate.

   Produjo igualmente durante el debate un acta de visita domiciliaria, sin embargo no fue ofrecida en su debida oportunidad la orden del tribunal que autoriza y da legalidad a la referida diligencia. Realizadas las anteriores acotaciones, advierte esta juzgadora que del contenido de la experticia 9700-133-192 de fecha 06FEB08 practicada a la ropa interior de la denominada bluma, de color beige con borde de color gris, sin marca aparente, un pantalón corto de los denominados short de color azul, sin marca aparente y una bata de dormir de color verde con blanca con la estampa de un dibujo con forma de oveja marca M.M., esta acreditado que la pantaleta contenía apéndices pilosos, sin embargo durante el debate no se acredito a quien pertenece la pantaleta, tal circunstancia NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE CURSA EN ESTE TRIBUNAL NI SE DEMOSTRO DURANTE EL DEBATE, tampoco quedó acreditado durante el debate a quien pertenecían los apéndices pilosos encontrados en esa pantaleta, mucho menos que pertenecen al acusado de autos. Que en las prendas de vestir descritas en las evidencias a que se refiere dicha experticia se encontró material de naturaleza hematica de la especie humana del grupo sanguíneo “O”. Que en la pantaleta se determinó la presencia de material de naturaleza seminal, sin embargo no se acredito durante el debate a quien pertenece el semen localizado en la pantaleta en cuestión, no se demostró que el semen es del acusado.

   En la visita domiciliaria practicada en la habitación del acusado se colecto un colchón tipo matrimonial con estampados de color verde, rosado y blanco, semi ortopedico, marca col Flex, al cual se le aprecia en su parte central una mancha de una sustancia de color pardo rojizo, en el reconocimiento legal practicado al colchón se acredita la existencia de un colchon verde, azul y fuscia, en la superficie se logra observar restos de una sustancia de color pardo rojizo en estado sólido, a los que se le extrajó la parte donde se encontraba la tela y en la experticia 9700-133-640 practicado a unos segmentos de tela de colores rojo, verde, blanco, morado y azul, se determinó la presencia de material de naturaleza hematica de la especie humana e igualmente se determino la presencia de naturaleza seminal, sin embargo no se determino a quien pertenece la sustancia de naturaleza hematica ni a quien pertenece la sustancia de naturaleza seminal. Ciertamente como lo confirmo el experto, la niña ............., presentaba una desfloración antigua, lo que acredita la existencia de un delito de naturaleza sexual en perjuicio de la referida niña, que para perpetrar tal delito existió violencia presunta por la corta edad de la niña, quien por una presunción iuri et de iure, no tiene capacidad para dar su consentimiento ante tan aberrado acto en su contra el cual bajo ningún concepto justifica esta operadora de justicia.

   Sin embargo la niña dijo que la última vez que se produjo la agresión sexual en su contra fue el día MARTES 08ENE08 en horas de la mañana, que el acusado le introdujo el pipi en su totona y le dolió mucho, afirmación que resulto desvirtuada en cuanto a la fecha en que manifestó ocurrió pues ella dijo que fue el 08ENE08 por el experto C.S. quien dijo que no era posible que un adulto de la contextura del acusado le hubiere introducido el pene en la vagina de la niña en un lapso de 24 horas pues no había evidencia de ello que la desfloración que el observó había ocurrido hace más de ocho días pues las mismas ya estaban cicatrizadas, lo que lleva a concluir a este tribunal que la niña ....... no dijo la verdad cuando dijo que el día 08ENE08 el acusado la había amarrado de manos y pies e introducido su pene en la vagina de la niña, puede ser y de ello no esta convencida la juzgadora que ello pudo ocurrir en otra oportunidad lo cual no se logró demostrar durante el debate, que si la niña mintió en cuanto a la fecha en que se produjo la agresión sexual en su contra también pudo perfectamente mentir al señalar al acusado como el autor de tal agresión, de donde surgen dudas en cuanto a la participación del acusado en los hechos por los que resulto enjuiciado el acusado de autos. No existiendo la plena prueba en cuanto a su culpabilidad en la comisión del delito no puede este tribunal hacer otra cosa y ello por mandato constitucional sino considerar que no se desvirtúo la presunción de inocencia que le favorece pues el Ministerio Público no logró llevar a la convicción de esta juzgadora la existencia de la plena prueba sobre la culpabilidad del acusado que es a quien le corresponde desvirtuar tal presunción y con ello la carga de la prueba, pues el Ministerio Público es quien investiga y el juez decide con lo aportado al debate.

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones que anteceden, estima quien decide una vez observado el debate en la presente causa que, que con los medios de pruebas incorporados durante el debate NO se demostró la culpabilidad del acusado F.O.M., en consecuencia este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, No existiendo los plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano F.O.M., titular de la cédula de identdad N° 1.565.646 y en aplicación de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su último aparte y no desvirtuada la presunción de inocencia que desde un inicio pesa a favor del mismo es que EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano F.O., por el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 77 numerales1, 8, 9 y 14 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta la libertad plena del ciudadano F.O., en consecuencia se ordena librar boleta de libertad al comandante de Policía del Estado Amazonas, dejándose constancia que esta se hace efectiva desde esta misma sala de audiencias conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. No existe condenatoria en costas por cuanto nuestra carta magna establece la gratuidad de la justicia y por estimar quien decide que el titular de la acción penal si tuvo motivos para ejercer la acción penal. El tribunal se reserva el lapso de de ley para la lectura y publicación del texto integro de la sentencia. TERCERO: Por cuanto la presente fue dictada en audiencia pública quedaron las partes notificadas conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la sentencia y remítase en su oportunidad legal al Juzgado de Ejecución respectivo.

   Dada, firmada y sellada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. En Puerto Ayacucho a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil ocho.

   LA JUEZ PRIMERA DE JUICIO

   ABG L.M.P. El SECRETARIO