Decisión nº PJ06620110000118 de Tribunal Primero en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Octubre de 2011

RESOLUCION N° 078-11

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

VICTIMA (S): JHOHANA M.C.B. (Adolescente de 16 años de edad)

MINISTERIO PÚBLICO: FISCALA TRIGÉSIMA QUINTA (35) DEL MINISTERIO PÚBLICO. ABOG. A.D.G..

IMPUTADO: R.F.C.Q., venezolano, mayor de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad No 20.843.059, de profesión u oficio Obrero, hijo de A.Q. y R.C., residenciado en el sector la Repelona, calle y casa S/N, entrando por la Bloquera comunitaria proclama del Libertador, Municipio M.d.e.Z..

DEFENSA PRIVADA: ABOG. LESLIS MORONTA LOPEZ

DELITO (S): ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículos 260 en concordancia con el artículo 259, primer y segundo aparte y el artículo 217 todos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Vista el acta de debate de Juicio Oral y Público que antecede a la presente decisión, y en la cual se acordó motivar en auto por separado respecto a la nulidad decretada en la presente causa, este Juzgado pasa de seguidas a fundamentar, no sin antes realizar un análisis de la presente causa.

II

DEL ESTADO ACTUAL DE LA CAUSA

Cursa a los folios uno (1) al seis (6) de la presente causa, Solicitud de Orden de Aprehensión interpuesta por el ciudadano L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos R.E.C.Q. y J.G.R.Q., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente JHOHANA M.C.B..

En fecha 25 de Marzo de 2010, fue presentado ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ciudadano R.F.C.Q., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente JHOHANA M.C.B., decretando el referido Tribunal en contra del precitado ciudadano y en la oportunidad legal correspondiente, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 7 de Mayo de 2010, la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, mediante escrito acusó formalmente al ciudadano R.F.C.Q., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente JHOHANA M.C.B., fijándose con fecha 13 de Mayo de 2010, Audiencia Preliminar para el día 27 de Mayo de 2010.

Posteriormente en fecha 28-06-2010, la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público, interpone escrito de Subsanación de Acusación Fiscal con Detenido, en la cual el titular de la acción penal corrige el error material suscitado en el acto conclusivo de acusación, y especifica que el delito por el cual se persigue al ciudadano R.F.C.Q., es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 27 de Julio de 2010, fue celebrado Acto de la Audiencia Preliminar, por ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien procedió, entre otras cosas, a ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en contra del ciudadano R.F.C.Q., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, mas no se pronunció en ningún momento sobre la solicitud de subsanación del escrito acusatorio interpuesto en fecha 28-06-2010, no tomando en consideración al momento de calificar el delito atribuido al acusado, la referida subsanación, y, en consecuencia, se APERTURÓ A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, respecto al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; correspondiéndole conocer de la causa a este Tribunal Único de primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en materia de delito de Violencia contra la mujer.

Ahora bien, en fecha 18-10-2011, se llevó a efecto Audiencia de Apertura al Juicio Oral y Público, en la cual este Órgano Jurisdiccional, en vista de la falta de pronunciamiento sobre certera tipificación respecto al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; procedió a declarar, de oficio, la Nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 27-07-2010, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA

Alega como un punto previo antes de decretar el inicio del juicio oral y publico la Defensa Privada en la Audiencia correspondiente de fecha 18-10-2010, que se le causa un gravamen irreparable a su defendido y se le provoca un estado de indefensión al mismo, toda vez que, (a su criterio) el Juez de Control Especializado en la Audiencia Preliminar no se pronunció respecto del escrito de subsanación interpuesto por el fiscal del Ministerio Público en fecha 28-06-2010, y quien al principio o inicio de investigación precalificó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y en la subsanación cambió la calificación al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Una vez que el Sistema Procesal Penal Venezolano es repensado y se adopta el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas estipulaciones reproduce, adapta y perfecciona los Principios y Garantías consagrado en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, se llega a una construcción de un derecho procesal que reconoce y garantiza los derechos humanos. Dicha afirmación, es sumamente importante dado que es en el hecho del proceso penal, donde se manifiesta de manera más rotunda el enfrentamiento de los derechos. Puesto que debe el Juzgador preservar los elementos y asegurar el reo, para lograr una justicia efectiva para la víctima y a la vez preservar la Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad del procesado, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador ha de considerar. Ahora bien, si bien es cierto estos principios son fundamentales para lograr la finalidad del proceso tal y como lo contempla el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto de que tanto el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, están igualmente sujetos al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, tal y como lo establece el constitucionalista patrio en los artículo 49 y 26 de nuestra carta magna.

Es por ello que este Juzgador Especializado considera que teniendo presente esta convicción, en el caso bajo análisis se evidencia un total desorden procesal, toda vez que el Tribunal de Control, no tipificó, ni calificó de manera exacta el delito atribuido al ciudadano R.F.C.Q., lo que en consecuencia acarrea como efecto un estado de indefensión sobre el acusado de autos, quien en incertidumbre, no esta en pleno conocimiento del delito por el cual se juzga, situación esta, que es atentatoria al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, tal y como lo establecen los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido este Tribunal considera pertinente traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1041, de fecha 23-07-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien a su vez ratifica el criterio pacifico y reiterado en la Sentencia N° 2821/2003, recaída en el caso: J.G.R.B., en el cual se establece lo siguiente:

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)

Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora

.

Es por ello que este Despacho Judicial, considera que lo procedente en derecho es el decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar y ordenar remitir la presente causa a un Juzgado de Control distinto al que realizó la presente Audiencia Preliminar, a los efectos de que se vuelva a realizar dicho acto procesal y se le brinden al acusado las garantías del Debido Proceso contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera conveniente este Tribunal, a respecto de la Nulidad de oficio, citar lo que a tal efecto señala, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 215 de fecha 16 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES, donde se estableció lo siguiente:

“...Al respecto se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las nulidades absolutas señala en su artículo 191, lo siguiente:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Por su parte, el artículo 195 eiusdem establece:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte (...)

En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1.115/2004 (caso: “Gustavo Enrique Bozo Álvarez”) reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:

(…) Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que ‘existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito’ (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal’ (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.).

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto (…)

.

En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, encuadra en uno de los supuestos establecidos en la sentencia citada supra, como lo es el relativo a la declaratoria de la existencia de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez hacer valer la preeminencia de la Constitución…”

En este orden de ideas, la misma Sala, en sentencia N° 783 de fecha 21 de Julio de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expresó lo siguiente:

…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…

(Negrilla y subrayado del Tribunal).

De igual forma, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, mediante sentencia N° 364 de fecha 10 de Agosto de 2010, consideró lo siguiente:

“…La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como sucedió en el caso de autos.

Asi mismo, la Sala observa, que el Tribunal de Control, no se pronunció en modo alguno con respecto a una de las solicitudes de la defensa privada, específicamente, la petición de sobreseimiento de la causa, requerimiento que consta en el escrito interpuesto por el defensor en su oportunidad procesal correspondiente (folios 6 al 28, de la pieza 2) y que fue ratificado en la audiencia preliminar, incurriendo de esta manera en el vicio de falta de motivación, al no cumplir con su obligación como órgano judicial encargado de velar por la regularidad del proceso, de resolver todos los puntos sometidos a su consideración.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

…la motivación supone que todos los argumentos expuestos por las partes, deben ser fundadamente resueltos, en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso (…) garantizándole a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso, condiciones estas, que no se cumplieron en la presente causa, lo que produce la nulidad de la sentencia aquí recurrida…

. (Sentencia Nº 372, del 4 de agosto de 2009).

Siento esto así, la Sala Penal señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de Control (que admitió la acusación fiscal y la particular propia, ordenando el pase a juicio), lesionó flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes, por cuanto no resolvió la petición de sobreseimiento realizada por la defensa, lo cual estaba obligado hacer, lo que vició de nulidad el referido fallo.

Por consiguiente, en atención a las violaciones de orden constitucional y legal, referidos a la falta de motivación (constatados en la sentencia del Tribunal de Control), que van en detrimento del ordenamiento jurídico y que perjudican la imagen del Poder Judicial, vulnerando la eficacia y rigurosidad que debe caracterizar sus actuaciones; la Sala de Casación Penal, declara Con Lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado L.G.Z.. Así se decide…” (Negrilla y subrayado del Tribunal)

Ahora bien, como ha quedado claro con las sentencias transcritas ut supra, la nulidad absoluta de algún acto del proceso, puede ser declarada de oficio por el Juez, en cualquier estado o grado de la causa, cuando, entre otras cosas, se evidencie alguna violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, considerando que, en el presento caso, el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de la Audiencia Preliminar celebrado en fecha 27 de Julio de 2010, incurrió en un error de derecho, al no emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de saneamiento de la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalia, produciendo en consecuencia un gravamen irreparable y un estado de indefensión al ciudadano R.F.C.Q., toda vez que al principio o inicio de investigación las Representación Fiscal precalificó los hechos en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y en la subsanación interpuesta en fecha 28-06-2010, cambió la calificación al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; lo que hace forzoso la nulidad absoluta del acto irrito, al no cumplir el Tribunal de Control Especializado con su obligación como órgano judicial encargado de velar por la regularidad del proceso, de resolver todos los puntos sometidos a su consideración, por lo que, en el caso que nos ocupa, el tribunal a-quo estaba en la obligación de pronunciarse respecto a la solicitud de Subsanación del escrito de Acusación Fiscal, y esa falta de pronunciamiento lesionó el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes, garantías fundamentales que tienen por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar, ya que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del estado, la de garantizar la afectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al justiciable con la revisión de decisiones respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio, lo cual no puede ser pasado por alto por este Juzgador. En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución Nacional, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado de Juicio Especializado estima procedente en derecho, DECLARAR LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 de Julio de 2010, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y los demás actos consiguientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, SE ORDENA RETROTRAER el proceso al estado de llevar a efecto nuevamente la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios observados, conforme a lo previsto en el artículo 196 eiusdem, acordándose sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra del ciudadano R.F.C.Q., dictada en fecha 25 de Marzo de 2010, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal referidas a: presentaciones periódicas por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA QUINCE (15) DÍAS; y prohibición de ausentarse del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO ÚNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 de Julio de 2010, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y los demás actos consiguientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, SE ORDENA RETROTRAER el proceso al estado de llevar a efecto nuevamente la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios observados, conforme a lo previsto en el artículo 196 eiusdem. SEGUNDO: SE SUSTITUYE la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el ciudadano R.F.C.Q., venezolano, mayor de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad No 20.843.059, de profesión u oficio Obrero, hijo de A.Q. y R.C., residenciado en el sector la Repelona, calle y casa S/N, entrando por la Bloquera comunitaria proclama del Libertador, Municipio M.d.E.Z.; por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal referidas a: presentaciones periódicas por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA QUINCE (15) DÍAS; y prohibición de ausentarse del Estado Zulia. TERCERO: Se ordena remitir la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que cumpla con lo ordenado, en la oportunidad legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.-

EL JUEZ ÚNICO EN FUNCIONES DE JUICIO

DR. J.L.L..

El SECRETARIO,

ABOG. J.A.A.