Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 10 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

Acarigua, a los diez (10) días del mes de junio de 2.014.

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2011-000222.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y EDWIS E.T.M., titulares de las cedulas de identidad Nº V- 11.848.194, V- 15.213.706, V- 17.277.615, V- 11.582.986 y V- 21.135.563, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado C.E.D.L.R.R., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 52.862.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 1977, bajo el Nº 35, tomo 148-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados L.E.D.C. y E.B.C., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 91.937 y 78.551, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

___________________________________________________________________________

I

DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por demanda interpuesta por los ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y Edwis E.T.M., representados judicialmente por el profesional del Derecho C.E.d.l.R.R. en fecha 27 de abril de 2011, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual admitió la demanda en fecha 29 de abril de 2011, ordenándose la notificación de la demandada, así como del Procurador General de la Republica por tratarse de una empresa del estado.

Logradas las respectivas notificaciones, se dio inicio a la audiencia preliminar en fecha 17 de febrero de 2012, compareciendo las representaciones judiciales de ambas partes, las cuales consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas y por cuanto no pudo lograrse acuerdo alguno en la audiencia preliminar ni en su prolongación, se dió por concluida en fecha 22 de marzo de 2012, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 30 de marzo de ese año (folios 122 al 182 II pieza).

Son así recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito del Trabajo, siendo providenciados los medios probatorios aportados por las partes y fijada la audiencia de juicio para el día 05 de junio del 2012, a las 09:30 a.m., la cual fue suspendida por solicitud de ambas partes dado que no constaban a los autos las resultas de las pruebas de informe por ellas promovidas, y una vez recibida la totalidad de las mismas se celebró la audiencia oral y publica en fecha 21 de mayo de 2014, a las 10:00 a.m.

En dicho acto procesal, ambas partes esbozaron de manera oral sus respectivas pretensiones y defensas, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, efectuándose las respectivas conclusiones finales, difiriendo quien juzga el dispositivo oral del fallo vista la complejidad del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el quinto día hábil siguiente a la referida fecha, momento en el cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por los ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y Edwis E.T.M. en contra de PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN).

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

DE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Arguye el apoderado judicial de los ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y Edwis E.T.M., que éstos comenzaron a prestar labores como vigilantes, realizando funciones de resguardo y seguridad de los bienes, así como la protección e inteligencia en las instalaciones del centro de acopio de la empresa Petroquímica de Venezuela, S.A (PEQUIVEN), en fechas: 21-08-2006, 07-08-2006, 22-11-2006, 16-02-2006 y 01-08-2006, respectivamente.

Continua manifestando que percibían ingresos diarios discriminados de la siguiente manera: Del 01-02-06 al 14-03-07 Bs. 26,00, del 15-03-07 al 14-03-08 Bs. 31,16 y del 15-03-08 al 30-04-09 Bs. 46,56, estando excluidos de todos los beneficios contenidos en la convención colectiva de trabajo celebrada entre PETROQUIMICA DE VENEZUELA PEQUIVEN, S.A y los sindicatos SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES PETROQUIMICOS, PETROLEROS Y FILIALES DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SINTRAPEPF), SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES PETROQUIMICOS Y EMPRESAS MIXTAS Y SUS SIMILARES DE LOS MUNICIPIOS BOLIVAR, BRUZUAL, PEÑALVER y LIBERTADOR DEL ESTADO ANZOATEGUI (SUTPYEMYSS) y el SINDICATO DE TRABAJADORES ORGANIZADOS DEL PETROLEO PETROQUIMICA Y SIMILARES DEL DISTRITO M.D.E.Z. (STOPPS) y la empresa PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN).

Arguye que los accionantes cumplían una jornada de trabajo comprendida de lunes a domingo en turnos de 24 horas por 48 horas libre, la cual se iniciaba a las 08:00 a.m. y terminaba a la misma hora del día siguiente, indicando que nunca les dieron la dotación de útiles de seguridad ni uniformes ni botas, siendo sufragados por éstos, así como tampoco jamás les pagaron horas extras, bono nocturno, feriados con recargo, vacaciones, utilidades, prestaciones sociales, esto es, ninguno de los beneficios económicos contenidos en la Ley Orgánica del trabajo y mejorados sustancialmente en la convención colectiva.

Indican que en el ejercicio de sus labores recibían instrucciones directas de parte de los supervisores de PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN), debiéndoseles tener como trabajadores conforme a lo dispuesto en el articulo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que la demandada les exigió a los vigilantes que constituyeran una cooperativa, con el fin de contratar directamente el servicio de vigilancia con ésta y poder mejorar los beneficios económicos, aceptando los accionantes la propuesta, y con la asesoría legal de PEQUIVEN constituyeron la “COOPERATIVA GUARDIANES DE ARAURE R.L”, la cual fue protocolizada por ante la oficina del registro inmobiliario de los municipios Araure, San R.d.O. y Agua Blanca del estado Portuguesa, el día 21 de abril del año 2006, no obstante, jamás la empresa Pequiven firmó contrato alguno con dicha cooperativa, por lo que los actores continuaron prestando servicios en las mismas condiciones antes narradas.

Esgrimen los accionantes que fueron objeto de un fraude laboral por parte de PEQUIVEN, el cual consistió en mantenerlos fuera de los beneficios laborales contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y mejorados sustancialmente en la convención colectiva de trabajo aludida, y exigirles constituir una cooperativa para disfrazar la verdadera relación de trabajo existente, y así evadir las obligaciones que le impone dichos cuerpos normativos, tales como: inscripción en el seguro social obligatorio y en el régimen de política habitacional, dotación de útiles de seguridad y uniformes, inclusión en la póliza colectiva de seguros H.C.M, cancelación de los días sábados, domingos y feriados a salario normal, cancelación de bono nocturno establecido en la cláusula 18-E, cancelación de horas extras establecida en la cláusula 18-A, cancelación de ayuda única y especial del 5% del salario básico, vacaciones y bono vacacional previstos en los artículos 219 y 233 de la Ley Orgánica del Trabajo, la ayuda para vacaciones, y utilidades conforme a la convención.

III

DE LAS DEFENSAS OPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA

De conformidad con lo estatuido en el artículo 135 de la ley adjetiva laboral, la demandada procedió a dar contestación a la demanda, oponiendo como primer punto previo la incompetencia jurisdiccional de los tribunales laborales para conocer de la presente causa esgrimiendo que ésta no contrata y nunca ha contratado servicios de vigilancia privada para custodiar sus instalaciones operativas o administrativas, ya que todas y cada una de sus instalaciones operativas son por decreto presidencial zonas de seguridad y defensa custodiadas por efectivos de la Guardia Nacional o en su defecto personal del Ejercito Venezolano, es decir, son custodiadas igualmente por efectivos de las Fuerzas Armadas Nacionales y por personal perteneciente a la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas (PCP), denominándose instalaciones operativas las plantas, complejos petroquímicos, almacenes, galpones, centros de acopio, entre otros pertenecientes a PEQUIVEN, e instalaciones administrativas, a los edificios o sedes donde se encuentran plantas, galpones, etc.

Posteriormente, a su decir, las instalaciones operativas de PEQUIVEN empezaron a ser custodiadas además de por efectivos del Ejercito y Guardia Nacional, por personal tanto de la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas (PCP) como por efectivos pertenecientes a la Reserva Nacional, los cuales forman parte de las Fuerzas Armadas Nacionales, y en tal sentido, PEQUIVEN suscribió a finales del año 2006 un convenio con el Comando General de la Reserva Nacional denominado “CONVENIO ENTRE EL COMANDO GENERAL DE LA RESERVA NACIONAL Y MOVILIZACION NACIONAL Y PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A”, en el cual se estableció como consecuencia de la resolución del Ministerio de la Defensa que autorizó a los reservistas a constituirse en cooperativas, que las instalaciones de Pequiven iban a ser custodiadas por reservistas, los cuales poco a poco debían ir constituyendo con los reservistas que custodiaban para el momento las mencionadas instalaciones.

Bajo este mismo contexto, señala que tal convenio establece que no solo era constituir la cooperativa sino que la misma debía ser adscrita al Batallón de Reserva correspondiente por la región y autorizada por dicho batallón para custodiar las instalaciones operativas y luego de ello podían suscribir contrato con Pequiven, por lo que todo este proceso no es inmediato, por cuanto conllevaba a una serie de acuerdos y formalidades que se encuentran expresados en el convenio in comento, todo lo cual no significa que Pequiven de manera automática estaba obligada a suscribir contrato con la cooperativa, toda vez que es requisito indispensable para constituir cooperativas que pretendan custodiar las instalaciones de la misma, que sean formadas por reservistas activos. Los accionantes no eran vigilantes privados, sino que eran reservistas adscritos a un batallón de la reserva nacional y posteriormente se constituyeron en cooperativas de reservistas para prestar servicios de custodia a las instalaciones operativas de Pequiven.

Fundamenta la accionada que existe incompetencia jurisdiccional de este Tribunal, en base a los siguientes argumentos: En Venezuela actualmente existen tres leyes orgánicas de las fuerzas armadas nacionales que se encuentran vigentes para el caso que nos ocupa, a saber la LOFAN del 18-01-1995, la LOFAN del 06-09-2005 y por ultimo la LOFAN del 31-07-2008, por cuanto, cada una de ellas establece dentro de sus transitorias que queda derogado todo ordenamiento legal y sublegal que contradiga a dicha ley.

Las normativas que anteceden establecen que la reserva nacional forma parte de las fuerzas armadas nacionales y que además si dichas personas son llamadas a recibir instrucción quedan en igual situación de las fuerzas activas, por lo que, a su decir, el simple hecho de que Pequiven se comunique con el batallón de reserva y solicite el apoyo interinstitucional de dicha institución, a fin que la misma asigne personal a su cargo para que custodie las instalaciones operativas y el batallón de reserva envíe dicho personal, previa selección de los reservistas que consideraba pertinentes y capaces para realizar dicha tarea, por cuanto el batallón de reserva únicamente ha podido enviar a Pequiven reservistas en grado de actividad, porque de no ser así, Pequiven no hubiera recurrido al batallón de reserva.

Dichos reservistas se constituyen en cooperativas y suscriben un contrato con Pequiven para custodiar las instalaciones operativas de la misma en cumplimiento del referido convenio, naciendo entonces una relación mercantil entre Pequiven y la cooperativa, mas no una relación laboral, además de ello, las cooperativas no se encuentran amparadas por la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto sus miembros son socios de la misma y se rigen por la Ley de Cooperativas, razón por la cual, a su decir, existe una incompetencia jurisdiccional de los Tribunales Laborales para conocer la presente causa, toda vez que por un lado se encuentran frente a ciudadanos que son reservistas activos, los cuales se rigen por las leyes militares y por otro lado, cuando constituyen cooperativas se rigen por la ley de cooperativas.

Como segundo punto previo, opone la demandada la falta de legitimatio ad causam, consistente en la falta de cualidad e interés de ésta para sostener el presente juicio como parte demandada, por cuanto la pretensión del actor debe estar directamente dirigida o al BATALLON DE RESERVA donde se encontraban adscritos o a la cooperativa “LOS GUARDIANES DE ARAURE”, mas no a Pequiven, por cuanto nunca fueron trabajadores de ésta ultima.

Finalmente, niega todos los hechos explanados por los actores en su libelo de demanda y la procedencia de los conceptos demandados en base a que nunca existió relación laboral entre los demandantes y la accionada.

IV

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DE LA CARGA PROBATORIA

Fruto de las alegaciones de la parte accionante, ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y EDWIS E.T.M., y de las defensas opuestas por la parte demandada PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A., se colige que se encuentra controvertida la naturaleza de la relación que unió a las partes contendientes, por cuanto la demandada reconoce que en principio la misma tuvo lugar en el marco del convenio celebrado entre Pequiven y el comando general de la reserva nacional, en el cual los demandantes -a quienes denomina RESERVISTAS ACTIVOS- efectuaron la custodia de las instalaciones operativas, y que posteriormente éstos constituyeron una cooperativa con la cual celebraron un contrato.

Ahora bien, conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. Resaltado del Tribunal

Igualmente, a los fines de determinar la distribución de la carga probatoria en el caso de autos, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz) subrayado del tribunal

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos los cuales han sido reiterados por nuestra Casación Social, quien decide procede a determinar que la carga de la prueba en lo relativo al tipo de relación existente entre los accionantes y la empresa demandada corresponde a ésta última.

Según criterio jurisprudencial reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar los caracteres esenciales del trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla

Por otra parte, en base a la negativa de la relación de trabajo invocada por los demandantes, se encuentra controvertida la procedencia de los conceptos demandados referidos a prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios de la empresa, salarios retenidos, domingos trabajados, feriados trabajados, bono nocturno, horas extraordinarias, ayuda única y especial, ayuda para vacaciones y beneficio para comida, todos ellos en aplicación a la convención colectiva de trabajo celebrada entre Petroquímica de Venezuela Pequiven, S.A y los sindicatos: Sindicato Nacional de Trabajadores Petroquímicos, Petroleros y Filiales de la Republica Bolivariana de Venezuela (Sintrapepf), Sindicato Único de Trabajadores Petroquímicos y Empresas Mixtas y Sus Similares de los Municipios Bolívar, Bruzual, Peñalver y Libertador del Estado Anzoátegui (Sutpyemyss) y El Sindicato de Trabajadores Organizados del Petróleo Petroquímica y Similares del Distrito M.d.E.Z. (Stopps), debiendo este órgano jurisdiccional determinar primeramente la existencia o no de una relación laboral entre las partes, así como el régimen jurídico aplicable al caso de autos en caso de tratarse de relaciones de trabajo.

Finalmente, alegada como fue la incompetencia de este Tribunal por parte de la demandada, la cual arguye que los accionantes al ser militares activos se rigen por las leyes militares y una vez conformada la cooperativa pasaron a regirse por la ley de cooperativas, encontrándose en ambos casos los accionantes excluidos de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo; tratándose de un punto de mero derecho, esta juzgadora se pronunciará como punto previo en la parte motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.-

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la audiencia de juicio oral y pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo. Igualmente debe dejarse establecido que los medios probatorios son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE SON LOS SIGUIENTES:

1. - Respecto a las copias fotostáticas de los roles de guardia del personal que realiza labores de seguridad, protección e inteligencia en las instalaciones de Petroquímica de Venezuela, S.A (PEQUIVEN). (folios 95 al 211 de la I pieza del expediente), las mismas no merecen valor probatorio conforme a lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fueron impugnadas por la parte demandada por tratarse de copias simples y por no emanar de Pequiven.

2. - En cuanto a la comunicación de fecha 12-05-2009 y recibo de cheque de fecha 15-09-2006 (folio 212 y 213 I pieza), se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fueron reconocidas por la contraparte. Se verifica de este instrumento que Pequiven mediante comunicados le impartía directrices al batallón de reserva “Batallón de Araure”, para que le enviara los listados del personal que protegían las instalaciones físicas de la misma, con el fin para elaborar los pagos correspondientes y en base a ello nótese como a tales efectos en fecha 15-09-2006 emitió un cheque por la cantidad de Bs. 14.132.160,00 correspondiente al pago del mes de agosto del 2006 para “cancelar primas mensuales al personal de la reserva militar que presta seguridad, protección e inteligencia en las diferentes instalaciones de Pequiven”. Los elementos que se desprenden de esta documental será analizado conjuntamente con el resto del material probatorio para de este modo determinar la naturaleza de la relación que existió entre ambas partes.

3. - En lo que atañe a la circular de fecha 30-07-2007 (folios 214 y 215 de la I pieza), la misma es desechada del presente proceso, por cuanto la misma fue impugnada por la demandada por no tener firma ni sello húmedo de Pequiven.

4. - En lo que concierne a la “relación de pago por nomina correspondiente al sueldo del mes de enero del año 2009” (folios 216 y 217 I pieza), se verifica que el batallón de reserva “Batallón de Araure” le remite a la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela la relación de pago de nomina correspondiente al mes de enero del año 2009, por lo que se valora en todo su valor probatorio.

   Al adminicular esta documental con la prueba de informe promovida pro la demandada y requerida al Comando General de la Milicia Nacional, agrupación de Milicia Nº 2, Batallón de Reserva “Batalla de Araure” de la ciudad de Araure, estado Portuguesa (folio 40 III pieza), en la que informa a esta instancia que dicho batallón no era responsable directo dado que servia de enlace para el cobro del cheque de la cooperativa “Guardianes de Araure”, en virtud de que no poseían cuenta en la mencionada entidad bancaria, se puede dilucidar que ciertamente era Pequiven quien pagaba la retribución de los hoy accionantes, por medio del citado batallón, por tanto, el pago recibido por los accionantes no es recibido de la Fuerza Armada Bolivariana.

   Ahora bien, al argüir la demandada que el pago efectuado era en razón del convenio suscrito entre Pequiven y el Batallón de reserva de Araure, el cual se celebró con la finalidad de prestarse colaboración mutua para que la Reserva supervisara, seleccionara, entrenara y capacitara el personal que conforman las cooperativas con relación a la formación del soldado individual, es menester para esta sentenciadora analizar primeramente de la totalidad del material probatorio aportado a los autos, si la actividad de los demandantes se efectuó en el marco el citado convenio los hoy accionantes se enmarcan dentro de la figura de reservistas activos o por el contrario se rigen por las leyes laborales, para así determinar si pueden considerarse socios de la cooperativa Guardianes de Araure, o si por el contrario son trabajadores de Pequiven.

5. - Solicitó la parte demandante a la demandada la exhibición de:

   • Los originales de los listados o nominas de pago mensuales del personal que prestó labores de Seguridad, Protección e Inteligencia en las instalaciones ubicadas en la vía Payara, Calle R.P., final de la calle mano derecha, zona industrial Acarigua, estado Portuguesa, deposito de Pequiven, C.A en el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2006 al 30 de abril de 2009, que fuere consignado por la parte actora, marcado “D”, respecto a las que la parte accionada manifiesta no exhibirlos, por cuanto no han sido trabajadores de esta. En este sentido, al encontrase discutida la existencia de la relación de trabajo por la demandada, y no teniendo certeza esta juzgadora de que dichos instrumentos se encuentren en poder de PEQUIVEN, no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   • Los originales de las comunicaciones de entrega de cheques para el pago del personal que prestó servicios de Seguridad, Protección e Inteligencia en las instalaciones ubicadas en la vía Payara, Calle R.P., final de la calle mano derecha, zona industrial Acarigua, estado Portuguesa, deposito de Pequiven, C.A en el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2006 al 30 de abril de 2009, que fuere consignado por la parte actora, marcado “E”, las que si bien no exhibió, al haber reconocido la accionada la copia consignada por la parte actora, resulta inoficiosa su exhibición.

   • Respecto a la exhibición de las originales de la circular Nº 1 de fecha 30 de julio de 2007 dirigida por la Gerencia de Logística al Personal de Reserva y Personal que labora en los almacenes de distribución de fertilizantes en las instalaciones de Pequiven, consignado por la parte promovente marcado “F”, la demandada no los exhibe por no emanar de esta, y como consecuencia de ello, habiéndose desechado anteriormente por este Tribunal tal instrumental, no se aplica a su no exhibición la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - La prueba de informe solicitada por la parte accionante al comando general de la milicia nacional, agrupación de milicia Nº 2 no fue recibida pro el tribunal, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

   LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANADADA SON LOS SIGUIENTES:

1. - Promovió la demandada acta constitutiva y estatutos sociales de la Cooperativa Los Guardianes de Araure de Responsabilidad Limitada y el acta de Asamblea extraordinaria Nº 1 de la Cooperativa “Guardianes de Araure” (folios 11 al 19 II pieza, respectivamente), instrumentales a las que se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copias simples de documentos públicos. Se desprende de estos documentos públicos que la referida cooperativa tuvo su nacimiento en fecha 21 de abril de 2006 con participación del co-demandante A.J.M.M., como miembro fundador, no obstante, del acta de asamblea extraordinaria, se deduce que los demás co-demandantes fueron incluidos como socios de la misma en fecha 04 de abril de 2008, elemento que será tomado en consideración por quien decide conjuntamente con el resto del material probatorio, para determinar la verdadera naturaleza de la relación que unió a ambas partes.

2. - En lo atinente a la copia simple de acta de Asamblea extraordinaria Nº 4 de la Cooperativa “Guardianes de Araure” (folios 20 al 26 II pieza), la misma no merece valor probatorio, por cuanto no aporta elemento alguno que coadyuve a esclarecer los hechos debatidos en el caso de autos.

3. - La demandada promovió copia simple de memorandum circular Nº DGPNT:2226/08 de fecha 10 de diciembre del año 2008 (folios 27 al 29 II pieza), la cual fue ratificada mediante prueba de informe que fuere recibida por esta instancia en fecha 2 de agosto de 2012 (folios 259 al 265 II pieza). A este instrumento no se le otorga valor probatorio por cuanto del mismo no se desprenden hechos o elementos que coadyuven en el thema decidendum, sino que el mismo comprende un criterio jurídico sostenido por la Dirección General de la Procuraduría Nacional de Trabajadores.

4. -Fue promovido contrato para “Servicio de Resguardo y Protección a los activos e instalaciones de la Corporación Petroquímica de Venezuela y sus empresas filiales en el estado Portuguesa, Acarigua, celebrado entre Pequiven y la Cooperativa Los Guardianes de Araure, (folios 36 al 41 II pieza), del cual se evidencia que fue celebrado en fecha 15 de julio de 2010, esto es, en fecha posterior a la prestacion de servicios de los demandantes, por lo que el mismo no rige o regula las relaciones juridicas entre las partes contendientes

5. - La parte demandada promovio copia simple del convenio celebrado entre el Comando General de la Reserva Nacional y Movilización Nacional, y Petroquímica de Venezuela (folios 30 al 35 II pieza), al cual se el otorga pleno valor probatorio. Se evidencia de esta documental, entre otras cosas, que el citado convenio fue celebrado en fecha posterior al inicio de las prestaciones de servicio de quienes hoy demandan, esto es en fecha 29 de noviembre del 2006, y que el objeto del mismo es establecer los términos y condiciones de cooperación mutua entre la reserva y Pequiven, que rigen la incorporación de COOPERATIVAS integradas por reservistas y guardias territoriales contratadas por Pequiven. En este orden, al ser analizado el contrato celebrado entre Pequiven y la Cooperativa Los Guardianes de Araure precedentemente referido, y siendo que el mismo no se encuentra dentro del ámbito temporal de las relaciones que ocupan nuestro estudio, se debe necesariamente establecer que, al no haber existido contrato alguno entre Pequiven y la Cooperativa Guardianes de Araure -de la que efectivamente forman parte los accionante- durante el periodo que estos últimos prestaron sus servicios, el convenio bajo análisis no resulta aplicable a los ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y EDWIS E.T.M..

6. - Respecto a las impresiones de pantalla del Sistema de Administración de Personal, denominado sistema SAP, (folios 42 al 45 II pieza), las mismas son desechadas del presente proceso conforme al principio de alteridad de la prueba.

7. - Las copias simples de providencias administrativas dictadas por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa (folios 46 al 116 II pieza), no merecen valor probatorio, por cuanto a criterio de quien decide no aportan elementos determinantes para la resolución del contradictorio en el caso in comento, por cuanto no existe identidad entre los accionantes en sede administrativa y los hoy demandantes .

8. - Requirió la demandada pruebas de informes a los siguientes organismos:

   1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: Cuya resulta fue recibida por esta instancia en fecha 28 de junio de 2012 (folios 250 al 254 II pieza), de la cual si bien se verifica que los actores no se encuentran inscritos ante el IVSS por parte de Pequiven, dicho elemento no es determinante para quien decide respecto a la acreditación de la inexistencia de una relación laboral entre las partes, tal como lo pretende hacer valer la demandada, razón por la cual tal medio probatorio es desechado del presente proceso.

   2. Banco Industrial de Venezuela con sede en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: informacion que fue recibida por este Tribunal en fecha 08 de agosto de 2012 (folio 267 II pieza), dada la canalización de la solicitud efectuada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, y mediante la cual informan a este Despacho que la cooperativa “Los Guardianes de Araure” no aparece registrada como cliente del banco Industrial de Venezuela, C.A. Al ser confrontada esta informacion con la aportada mediante la prueba de informe solicitada al Batallón de reserva de Araure, se puede verificar que existe concordancia entre las mismas respecto a que la cooperativa Guardianes de Araure no mantenía cuenta en tal institución bancaria.

   3. Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: Cuya resulta no fue recibida por este Juzgado, no siendo susceptible de valoración alguna.

   4. Dirección General de la Procuraduría General de Trabajadores: La misma fue analizada anteriormente por este Tribunal.

   5. En cuanto a la prueba de informe a la comandancia del Agrupamiento de la Milicia Norte del estado Portuguesa, si bien se hizo referencia a ella de manera previa, es importante destacar de la misma que según la referida institucion los hoy accionantes no son plaza de esa unidad ni reciben beneficio contractual alguno ni de la comandancia general de la milicia bolivariana ni de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana, elemento este de significativa importancia a fin del establecimiento de la naturaleza de la relacion que vinculo a las partes

9. - Solicitó la parte accionada prueba de inspección judicial en las instalaciones de la sede Corporativa de la empresa Petroquímica de Venezuela, S.A (PEQUIVEN), ubicada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, a fin de que se deje constancia de la información registrada por la demandada en el Sistema de Administración de Personal (SAP), referente a los pagos realizados al Batallón “Batalla de Araure”, así como los años durante los cuales fueron realizados dichos pagos, comisionando este tribunal a los juzgados de Primera Instancia de Juicio de dicha Circunscripción Judicial, recibiéndose por este Despacho el acta levantada a tales efectos en fecha 19 de septiembre de 2013 (folios 57 al 103 III pieza), acompañada de impresiones de ordenes de pago emitidas por Pequiven al batallón de reserva “Batalla de Araure” (las que fueron visualizadas primeramente en pantalla por el Juez que efectuó la practica del referido medio probatorio). Se desprende de este medio de prueba que desde el mes de septiembre del 2006 Pequiven efectuó erogaciones de cantidades de dinero a favor del batallón de reserva batalla de Araure y desde el mes de mayo consta depósitos en cuenta en la entidad bancaria Banesco, por pagos denominados “por obras y servicios” a favor de la cooperativa los guardianes de Araure, lo cual no aporta elementos de convicción para quien decide en virtud de que, por una parte no se encuentra discutido que la demandada PEQUIVEN sea la que efectúa el pago de la prestación de servicios de los demandantes y por otra la denominación dada por Pequiven a los pagos efectuados a los accionantes no determina la naturaleza de relación existente entre estos.

   VI

   DE LAS CONCLUSIONES PROBATICAS

   Analizado como ha sido el material probatorio aportado a los autos, así como las alegaciones y defensas expuestas por las partes, pasa esta juzgadora a efectuar las siguientes consideraciones:

   Los ciudadanos demandantes han reconocido en la audiencia de juicio ser reservistas, por lo que es menester traer a colación la definición del referido termino según lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, promulgada en fecha seis de septiembre del 2005, normativa esta vigente para las fechas en las cuales se dieron inicio a las prestaciones de servicio de los demandantes:

   Artículo 10. La Reserva Nacional está constituida por todos los venezolanos y venezolanas mayores de edad que no estén en servicio militar activo, que hayan cumplido con el servicio militar o que voluntariamente se incorporen a las unidades de reservas que al efecto sean conformadas. Esta organización es un cuerpo especial que cuenta con una Comandancia General de la Reserva Nacional y de la Movilización Nacional y los órganos operativos y administrativos funcionales necesarios para el cumplimiento de su misión. (subrayado de este tribunal)

   Como se puede colegir de la citada norma, se deben considerar como parte integrante de la reserva Nacional, a todos aquellos venezolanos y venezolanas que bien hayan cumplido con el servicio militar obligatorio o se incorporen a las unidades de reserva, los cuales no se encuentren en servicio militar activo.

   En este orden de ideas, según lo establecido en el artículo 9 eiusdem, la Fuerza Armada Nacional está integrada por sus cuatro componentes, el Ejército, la Armada, la Aviación y la Guardia Nacional, siendo la Reserva Nacional, como cuerpo especial, según lo dispuesto en el articulo 29 ibidem, un complemento de la Fuerza Armada Nacional activa, por tanto es a todas luces errónea la denominación de RESERVISTAS ACTIVOS esgrimida por la representación judicial de Pequiven, ya que es requisito impretermitible que los reservistas no se encuentren en servicio militar activo, ya que de lo contrario dejarían de denominarse como tal y pasarían a formar parte de la Fuerza Armada Nacional activa.

   La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 328 establece que “La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, de acuerdo con esta Constitución y con la ley. En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna. Sus pilares fundamentales son la disciplina, la obediencia y la subordinación. La Fuerza Armada Nacional está integrada por el Ejército, la Armada, la Aviación y la Guardia Nacional, que funcionan de manera integral dentro del marco de su competencia para el cumplimiento de su misión, con un régimen de seguridad social integral propio, según lo establezca su respectiva ley orgánica” (subrayado del tribunal)

   A tenor de las disposiciones legales y Constitucionales citadas, la reserva nacional es un cuerpo especial que complementa a la Fuerza Armada Nacional, pero que sin embargo no forma parte de sus componentes, por lo que no pueden ser considerados militares activos.

   Ahora bien, fue promulgado en 22 de julio del 2008 el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA, DE LEY ORGANICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, y en su exposición de motivos invoca que el modelo de democracia social, participativa y protagónica delineado por el Texto Constitucional, como uno de los aportes fundamentales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas del Ordenamiento Jurídico Positivo, incluso las de rango sublegal, hacen aparecer al principio de corresponsabilidad, lo que quiere decir, que no sólo es la Fuerza Armada Nacional Bolivariana la misionada para la defensa y la integridad del territorio, sino la sociedad en su conjunto; y es precisamente de allí, de donde surge la Milicia Nacional, concebida como un cuerpo especial e integrado por la Reserva Militar y la Milicia Territorial, destinada a complementar a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en la Defensa Integral de la Nación, para contribuir en garantizar su independencia y soberanía.

   Es así como, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana pasa a estar esta organizada por la Comandancia en Jefe, el Comando Estratégico Operacional, los Componentes Militares; las Regiones Militares como organización operacional y la Milicia Nacional Bolivariana destinada tal como lo dispone el articulo 8 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA, DE LEY ORGANICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA a complementar a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

   En consonancia con lo que antecede, debe concluir quien decide que los ciudadanos J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y EDWIS E.T.M. ciertamente son reservistas, por haber estos prestado en algún momento el servicio militar obligatorio, mas sin embargo estos no pasaron a encontrarse en servicio militar activo, no recibiendo en consecuencia, como expresamente fue señalado por el comando de la milicia Bolivariana, pago alguno por dicho cuerpo especial ni por parte de la Fuerza Armada Bolivariana.

   Como bien es conocido, los militares activos al servicio de la Fuerza Armada Bolivariana reciben de dicha institución el pago de una remuneración, pago este que de forma alguna ha sido recibido por parte de los accionantes, muy por el contrario ha quedado plenamente comprobado que la remuneración por ellos percibida es aportada por PETROQUIMICA DE VENEZUEAL S.A.

   En consecuencia de lo expuesto, se concluye que los accionantes no se encuentran regidos por leyes que rigen la carrera militar, y por tal razón se debe declarar improcedente la incompetencia alegada por la demandada como punto previo.

   Por otra parte, en cuanto a la defensa de la demandada respecto a que cuando los reservistas constituyen la cooperativa para custodiar las instalaciones operativas de Pequiven en apego al convenio por esta invocado, pasan a regirse por la Ley de Cooperativas, es imperativo destacar que no quedo demostrado del debate probatorio que la prestación de servicios de los demandantes a PEQUIVEN haya tenido lugar a consecuencia de un contrato de naturaleza mercantil, es decir que los demandantes en su carácter de socios de la Cooperativa Los guardianes de Araure no celebraron contrato alguno con la demandada, por lo que a juicio de quien juzga, no fue desvirtuada por esta ultima la presunción de laboralidad que cobija a los accionantes.

   Así las cosas, adminiculadas las pruebas anteriormente analizadas, esta sentenciadora se inclina por la rectoría procesal que tiene el principio indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), principio que adquiere mayor aplicación, pues la demandada no pudo probar los hechos alegados por ella para enervar la pretensión de los actores, por tanto, encontrándose presentes los elementos de una relación de trabajo referidos a prestación de servicios, subordinación y salario, se establece la existencia de una relación de carácter laboral entre J.G.M.G., J.A.M.M., C.E.A.G., A.J.M.M. y EDWIS E.T.M. con la sociedad mercantil PETROQUIMICA DE VENEZUELA y ante tal determinación se deriva igualmente la improcedencia de la falta de competencia de este tribunal por no encontrarse los demandantes, en el marco de las relaciones laborales sostenidas con Pequiven regidos por la Ley de Cooperativas, y así se establece.-

   En otro orden de ideas, aprecia esta sentenciadora que es solicitada la aplicación de la Convención Colectiva celebrada entre PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN), y los sindicatos nacional de trabajadores PETROQUIMICOS, PETROLEROS Y FILIARES DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ( SINTRAPEPF); SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LOS MUNICIPIOS BOLIVAR, BRUZUAL, PEÑALVER Y LIBERTADOR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI ( SUTPYEMYSS) y el SINDICATO DE TRABAJADORES ORGANIZADOS DEL PETROLEO PETOQUIMICA Y SIMILARES DEL DISTRITO M.D.E.Z. (STOPPS) y la empresa PETROQUIMICA DE VENEZUELA S.A ( PEQUIVEN); y ante tal pedimento es necesario destacar que correspondía a los demandantes probar que la naturaleza del servicio que prestaban se encontraba expresamente tutelado por el referido contrato colectivo, hecho este que no fue demostrado razón por la que las relaciones de trabajo de los accionantes con la demandada deben ser tutelados por el texto sustantivo del trabajo.

   Seguidamente, determinada la no aplicación de la convención colectiva de trabajo, se declara la improcedencia de los conceptos que en la misma se encuentran consagrados, no obstante, determinada la existencia de las relaciones de trabajo entre los actores y la demandada, y ciertos como se deben de tener los hechos explanados por los actores referidos a fechas de ingreso, fechas de terminación de las relaciones de trabajo, los salarios pagados y la jornada laborada, estima quien decide que se le adeuda a los trabajadores los conceptos comprendidos en la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, referidos a prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios, horas extraordinarias, domingos y días feriados laborados, bono nocturno, así como el beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los trabajadores.

   Respecto al despido injustificado alegado por el ciudadano C.E.A.G., no demostrado el mismo, se declara la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

   VII

   DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS

1. - Primeramente, en lo que concierne a la prestación de antigüedad e intereses reclamada por los accionantes, observa quien suscribe que tal concepto laboral es calculado por éstos en base a un salario básico discriminado de la siguiente manera: Del 21-08-06 al 14-03-07 Bs. 26,00; del 15-03-07 al 14-03-08 Bs. 31,16 y del 15-03-08 al 28-02-09 Bs. 46,56; no obstante, siendo que tales salarios se encuentran contemplados en el contrato colectivo aludido y habiéndose determinado la inaplicabilidad del mismo, el referido concepto laboral será calculado por quien decide en base a la normativa prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en base a los salarios básicos realmente percibidos por los trabajadores, a saber: Del 21-08-06 al 14-03-07 Bs. 18,31; del 15-03-07 al 14-03-08 Bs. 18,41 y del 15-03-08 al 28-02-09 Bs. 25,07; que reza lo siguiente:

   Articulo 108 L.O.T: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes”.

   De igual manera, ha sido criterio reiterado y pacificado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por mandato legal de la normativa antes mencionada, la prestación de antigüedad se abonará mes a mes y será exigible al término de la relación laboral. A tales efectos, ha sido lo ha dejado sentado nuestro M.T., en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de la siguiente manera:

   La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Ahora bien, acoge esta Juzgadora la normativa legal, así como el criterio jurisprudencial anteriormente esbozados, y siendo que se tienen como ciertas las fechas de ingreso y egreso de los trabajadores alegadas por éstos en el libelo de demanda, por cuanto las mismas fueron negadas en base a la inexistencia de la relación de trabajo - la cual fue demostrada - cabe agregar que a tales salarios básicos que fueren percibidos por los actores, se les adicionará la incidencia del bono vacacional, las utilidades, las horas extraordinarias, el bono nocturno y los domingos trabajados bajo el asidero jurídico previsto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, todo ello conforme a lo previsto en el articulo 133 eiusdem.

2. - Por otra parte, en lo que respecta a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se observa que en el caso de autos existe la obligación por parte del empleador respecto a su pago, en razón de que no acreditó a los autos el pago liberatorio de tales conceptos laborales, en consecuencia las mismas se condenan conforme a lo previsto en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, respectivamente. En tal sentido, las utilidades son condenadas conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:

   Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

   Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

   En interpretación a lo establecido en la normativa en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto, el salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, será el promedio de los devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico.

3. - En lo que respecta a las horas extraordinarias reclamadas por los actores que se derivan de la jornada de trabajo 24x48, siendo que la jornada de trabajo ha quedado admitida por la accionada, es menester para quien decide resaltar lo siguiente:

   Los actores solicitan el pago de dos (2) horas extraordinarias diarias, en razón de que, al tener éste una jornada de 24x48, es decir, que laboraban 24 horas continuas y descansaba las 48 horas siguientes, las calcula la parte accionante tomando en consideración los días en que laboraron jornadas de 24 horas diarias, y de cada día trabajado reclama dos horas extras.

   En este sentido, obsérvese como los demandantes prestaron sus servicios de manera continua durante 24 horas, es decir, que su servicio se circunscribió lógicamente dentro de dos días de la semana distintos, por tanto, lo que se debe entender es que los accionantes laboraron jornadas de 24 horas.

   Así las cosas, conforme al artículo 198 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, no están sometidos a las limitaciones establecidas para la duración de la jornada de trabajo en el artículo 195 de la Ley Orgánica de Trabajo, los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo, sino a la jornada de trabajo de 11 horas diarias, por lo que admitido como ha quedado el cargo desempeñado por éstos como vigilantes, es este el régimen aplicable a ellos, es decir que la jornada a laborar es de once (11) horas diarias.

   Resulta evidente que los accionantes laboraron en exceso a la jornada prevista en la norma en comento, al prestar sus servicios de manera continua durante 24 horas, esto es, desde las 08:00 a.m. hasta las 08:00 a.m. del día siguiente, laboraban 16 horas del primer día ( de 8:00 a.. a 12:00 m.) y 8 horas del segundo día (de 12:00 a 8:00 a.m.) para descansar luego de ello, 48 horas continuas, y así sucesivamente; y a los fines de ilustrar tal planteamiento, se efectúa la siguiente grafica de manera ilustrativa:

   Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado D.T.H. laboradas en la semana

   16 8 16 8 16 64

   8 16 8 16 8 56

   16 8 16 8 48

   16 8 16 8 16 64

   8 16

   Nótese como los accionantes trabajaban jornadas de 24 horas continuas que comprendían dos días de la semana, en el primero de ellos laboraban 16 horas y en el segundo de ellos 8 horas; y en tal sentido, al sumar la cantidad de horas que trabajaron en una semana, arroja en la primera de ellas 64 horas laboradas, en la segunda 56 horas, en la tercera 48 horas y en la cuarta 64 horas, corolario de ello, atendiendo a los limites para la jornada ordinaria previstos en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada que reza:

   Articulo 195: “Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de 35 semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (71/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana (…)”.

   Se denota claramente que al haber laborado los actores 64 horas en la primera semana y siendo el limite legal establecido 44 horas semanales, trabajaron 20 horas extraordinarias; en la segunda semana trabajaron 56 horas y en base al mismo limite, trabajaron 12 horas extraordinarias; en la tercera semana trabajaron 48 horas, por lo que laboraron 4 horas en exceso y en la cuarta semana, trabajaron 64 horas, laborando en exceso 20 horas; y como consecuencia de ello, al sumar todas las horas extraordinarias que laboraron en el periodo de 4 semanas, arroja la cantidad de 56 horas extraordinarias laboradas mensuales, las cuales se condenan a pagar a la demandada, mes por mes, desde sus respectivos inicios de las relaciones de trabajo hasta su fechas de finalización correspondientes.

4. - Por otra parte, en lo que atañe al beneficio para comida previsto en la cláusula 21 de la convención colectiva tantas veces aludida, habiéndose determinado la inaplicabilidad de tal cuerpo normativo, esta sentenciadora en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y los derechos de los trabajadores, se condena a la demandada al pago del beneficio de alimentación previsto en la Ley de alimentación para los trabajadores, resultando necesario efectuar el siguiente análisis:

   Primigeniamente fue previsto el beneficio de Alimentación en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, vigente desde el 01-01-1999, estableciendo en su artículo 2 lo siguiente:

   Artículo 2º- A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

   Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

   Posteriormente, el 27 de diciembre de 2004, fue derogada por la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094, que a los efectos de su cumplimiento dispuso en el artículo 2, lo de seguidas:

   Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

   Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el órgano competente en materia de nutrición.

   Léase de ambas disposiciones, que el legislador instauró el cumplimiento del beneficio previsto inicialmente en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y posteriormente en la hoy vigente Ley de Alimentación para los trabajadores, durante la jornada de trabajo, la cual debemos entender como el tiempo en el que el trabajador está a disposición del patrono, sin poder disponer libremente de su actividad.

   En este orden de ideas, debemos citar la norma contenida en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que establece la forma de dar cumplimiento retroactivo al beneficio de alimentación:

   Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   Al concatenar esta juzgadora la norma antes citada con en el numeral 2 del artículo 17 eiusdem, interpreta, que si bien es cierto que cuando el beneficio sea otorgado por la empresa mediante las modalidades contenidas en los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para trabajadores y el beneficio deba ser percibido de forma íntegra, por cuanto imposible resultaría fraccionar una comida balanceada, una vez finalizada la relación de trabajo, no puede el patrono otorgar al trabajador las comidas balanceadas que a este le correspondían de manera íntegra, sino que lo conducente seria determinar el valor de cada comida balanceada, asimilándolo al de un cupón o ticket, que no podrá ser inferior al 0,25 del valor de la Unidad Tributaria, ni superior al 0,50de la Unidad Tributaria.

   En tal sentido, esta juzgadora, acogiendo el criterio sostenido de manera reiterada por nuestra Casación Social, establece que, lo aplicable en el caso de autos, vista que la jornada de los accionantes es de 24 horas de trabajo continuas de 8:00 a.m. a 8:00 a.m. del día siguiente, condenar el pago de dos (2) tickets por cada jornada laborada de 24 horas continuas, en razón de 0.25% de la unidad tributaria vigente.

5. - Por otra parte, siendo que la jornada de trabajo de los accionantes se encuentra comprendida de las 08:00 a.m. hasta las 08:00 a.m. del día siguiente, con una labor durante diez (10) horas continuas en jornada nocturna de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. corresponde el pago del bono nocturno conforme lo dispone el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

6. - Respecto a los domingos y feriados trabajados, cierta como se tiene la jornada de trabajo laborada de 24 horas de trabajo con 48 horas de descanso, y en consecuencia los dias domingos y feriados laborados que aducen los actores en su libelo de demanda, se condena a la demandada a su pago conforme a lo estipulado en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

   Ciudadano E.E.T.

   Ciudadano J.A.M.

   Ciudadano C.E.A.G.

   Ciudadano J.G.M.