Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 27 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: BP02-L-2007-000814

PARTE ACTORA: A.A.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.343.646

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.J.F.M., D.G. y R.R., abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.120.541, 120.540 y 66.934, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: TAMPA TANK DE VENEZUELA, C. A., empresa Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de febrero de 2005, bajo el número 76, tomo 22-A primero; JANTESA, S. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de enero de 1973, bajo el número 18, Tomo 3-A Segundo; ORIFUELS SINOVEN, S. A., inicialmente inscrita por ante el Registro Mercantil séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de diciembre de 2001, bajo el número 23, Tomo 242-A-VII

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Por TAMPA TANK DE VENEZUELA, C, A. y JANTESA, S.A.: E.T., abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.905. Por ORIFUELS SINOVEN, S. A: J.R. y M.R., abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.883 y 79.568, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa, previo el abocamiento de quien suscribe como Juez y la reanudación del debate, que se iniciara con la instalación del mismo en fecha con la celebración de la audiencia de juicio durante el día 2 de noviembre de 2010, una posterior declaratoria de desistimiento en fecha 25 de noviembre de 2010, posteriormente revocada, luego de lo cual, en fecha 8 de junio de 2011 se celebró la audiencia de juicio, suspendiéndose nuevamente la causa por inhabilitación del titular del despacho, y finalmente las prolongaciones de fechas 13 y 20 de mayo de 2013, fecha esta última en la cual se dictó el correspondiente dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de cobro de indemnizaciones derivadas de infortunio laboral y cobro de de prestaciones sociales, y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano A.A. FERNÀNDEZ MEDINA contra las empresas TAMPA TANK DE VENEZUELA y JANTESA, y SIN LUGAR frente a ORIFUELS SINOVENSA, ambos ya identificados, este Tribunal, estando en el lapso de Ley conforme al contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito la sentencia proferida dictada en los siguientes terminos:

I

Alega la representación judicial de la parte actora que en fecha 21 de junio de 2005 comenzó a prestar servicios para la empresa TAMPA TANK DE VENEZUELA, C.A. en el proyecto Bitor bajo el contrato PATIO TANQUES SINOVENSA Nro 7648-0000B-150-CT-001, Tanque Nro 21, ubicada en el Condominio de Jose, con el cargo de Ayudante de Soldador, con un salario semanal de Bs. 42.843,73; que la relación laboral se encontraba amparada por el régimen laboral del acta convenio de fecha 10 de junio de 2.004, suscrita entre ORIFUELS SINOVENSA y la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus similares de los Municipios Autónomos Bruzual, Peñalver, Bolívar, Libertad y Sotillo del Estado Anzoátegui (FEDEPETROL S.U.O.E.P.Q.S) , específicamente la cláusula segunda que aplica a los trabajadores de las empresas contratistas y sub contratistas. Seguidamente, explica que TAMPA TANK actúa como contratista de al empresa JANTESA EN BITOR (OST-7648) bajo un contrato de administración delegada Nro 7648-00B-150-CT-001 para la construcción de 4 tanques firmado el 4 de febrero de 2005; explicando seguidamente cuales eran las labores por él desempeñadas en el ejercicio de su cargo, consistentes las mismas en la prestación de apoyo general en la instalación de estructuras metàlicas en el área de construcción de los tanques y que en dicha labor muchas veces debía cargar cables pesados, máquinas, cortar tubos, andamios herramientas, así como realizar maniobras con esmeril. De seguida explica que en fecha 15 de noviembre de 2.005 a las 9:30 después de haber escuchado la charla de seguridad y haber firmado y ATS, sufrió un accidente cuando se encontrada realizando trabajo de esmerilado de soldadura a nivel del piso, cuando desde aproximadamente 15 metros le cayó en la cabeza y la cervical una cabilla con un pedazo de lámina de acero soldada en la punta con un peso aproximadamente de 3 kilogramos, que se encontraba en el andamio del séptimo anillo del tanque Nro 21 cuya cabilla fue tropezada accidentalmente por un trabajador, quien para el momento se encontraba trabajando para realizar su trabajo. Como consecuencia de ello se le hace como diagnóstico clínico el siguiente: presenta una RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS CERVICAL HERNIA DISCAL CENTRAL a nivel de la cuarta y quinta vértebra (C4-C5) la cual condiciona un efecto en cara anterior del saco tecal y una protución discal central C-3, C-4, C-5 y C-6, dándole reposo; que en vista que los dolores seguían acudió al IVSS en fecha 4 de mayo de 2.006 y se le dio un reposo médico desde el 3 de mayo de 2006 al 31 de mayo de 2006, siendo despedido injustificadamente el 4 de mayo de 2.006; que el 6 de mayo de 2.006 acudió a INPSASEL y el 10 de mayo de 2.006 a la Inspectoría a solicitar su reenganche. Luego expone que en el informe de INPSASEL se ordenó corregir en forma inmediata los andamios y que dicho instituto en fecha 28 de julio de 2.006 emite una certificación donde se señala que presenta una cervicalgia post traumática en estudio y concluye que presenta el SÍNDROME DEL LATIGAZO CERVICALGIA CRÓNICA, HERIA DISCAL C4-C5 PRODUCIDA POR EL ACCIDENTE LABORAL, lo que le origina una discapacidad parcial y permanente para cumplir con su trabajo habitual; que el 30 de marzo de 2.007 se emite por la Inspectoría la orden de reenganche. A manera de CONCLUSIONES señala que hubo un accidente de trabajo que generó una discapacidad en el accionante, razón por la que procede a reclamar las indemnizaciones previstas en el parágrafo segundo, literal 2 del artículo 80 de la Ley, que establece el derecho a una renta vitalicia en 14 mensualidades anuales; también peticiona las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad extra contractual, a saber, por lucro cesante, pérdida de la oportunidad y por daño moral. Por concepto de prestaciones sociales, peticiona vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas y fraccionadas; antigüedad y sus intereses, bono alimentación útiles escolares, examen médico post empleo, bono de culminación y salarios caídos. Acciona solidariamente contra las empresas JANTESA, S.A. y ORIFUELS SINOVEN, S.A.. En razón de ello demanda el pago de la globalizada suma de Bs. 2.902.350.154,96 (al valor de la fecha, expresado al valor actual de Bs. 2.902.350,15), más las costas procesales que estima en Bs. 870.705,05 (expresada al valor actual). Al ordenársele la subsanación del libelo, especificó (f. 63 al 66 p1) que el salario normal era la suma de BS. 28.160, que el normal era de Bs. 42.843,73 y discrimina el integral mes a mes.

Agotadas las fases de sustanciación y mediación respectivamente en los Juzgados Primero y Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en vista de las posiciones encontradas de las partes, la causa fue remitida a juicio.

En sus respectivos escritos de contestación a la demanda, las empresas codemandadas, afirmaron lo siguiente:

La codemandada ORIFUELS SINOVEN S.A., señala que no puede admitir hechos que desconoce, pues, tal como se afirma en el libelo de demanda la relación de trabajo fue entre el demandante de autos y la empresa TAMPA TANK DE VENEZUELA, en razón de ello procede a negar, rechazar y contradecir todos los conceptos y pedimentos libelados. Seguidamente, pasa a negar que exista algún tipo de relación comercial con la empresa TAMPA TANK DE VENEZUELA, S.A. y JANTESA, S.-A., con las que tampoco existen actividades conexas.

Las codemandadas TAMPA TANK DE VENEZUELA, S.A. y JANTESA, S.A. conjuntamente presentaron escritos de contestación, al efecto señalan admitir la existencia de la relación laboral y que al demandante lo amparaba el acta convenio por él referida en el libelo (de fecha 10 de junio de 2.004, suscrita entre ORIFUELS SINOVENSA y la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus similares de los Municipios Autónomos Bruzual, Peñalver, Bolívar, Libertad y Sotillo del Estado Anzoátegui (FEDEPETROL S.U.O.E.P.Q.S.). Seguidamente niegan los hechos referentes a incumplimiento de normas de seguridad industrial, así como los hechos referidos al infortunio laboral libelado, de igual manera los pedimentos indemnizatorios reclamados; que no fue despedido injustificadamente ya que lo que hubo fue culminación de obra. Respecto a la improcedencia de las indemnizaciones hecha conforme al numeral 2 del artículo 80 y el numeral 4 del artículo 130, las cuales, según refiere procede solo en caso de verificarse un padecimiento parcial y permanente y que en caso de que procedieran ello corresponde pagarlo a la Tesorería de la Seguridad Social, pero como quiera que este organismo aun no se ha creado corresponde pagarlo al IVSS, por cuanto la empresa TAMPA TANK DE VENEZUELA inscribió al trabajador por ante dicho organismo, señalando que es negativo el hecho alegado de que hubo violación de normas de seguridad industrial, insistiendo en que no existe una discapacidad comprobada, refiriéndose al informe de INPSASEL, el cual asevera realizado el 11 de julio de 2.006, es decir, ocho (8) meses después de haber ocurrido el accidente, no aparece constatada la discapacidad. En lo atinente a las indemnizaciones extra contractuales, rebate la ocurrencia del ilícito. En cuanto la reclamación de prestaciones sociales afirma que las vacaciones y el bono vacacional no proceden por encontrarse la relación suspendida durante la tramitación del procedimiento de calificación de despido que no prestó servicios alguno; en lo atinente a las utilidades y utilidades sobre vacaciones afirma que la única sanción pecuniaria son los salarios caídos; los bonos reclamados afirma que no proceden por las mismas razones anteriores; negando el salario libelado de Bs. 37,49 y peticionando que se procedan a recalcular las prestaciones sociales y los salarios caídos y que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.

Dichas accionadas, no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que en su contra se configuró la presunción iuris tantum de confesión de los hechos libelados, lo cual obliga a quien sentencia a analizar las probanzas aportadas por las partes con la finalidad de establecer la legalidad de la pretensión accionada

Es de advertir que en fecha 25 de noviembre de 2.010, se declaró el desistimiento de la acción por incomparecencia de la parte actora, decisión posteriormente revocada, por fallo dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 2 de febrero de 2.011, publicada el 9 del mismo mes; luego al celebrarse la prolongación en fecha 8 de junio de 2.011, continuó la conducta contumaz de incomparecencia de las accionadas TAMPA TANK DE VENEZUELA, S.A. y JANTESA, S.A., ratificándose la obligación del Tribunal de analizar las probanzas cursantes en autos, y así será apreciado en la motivación del fallo.

Plasmados los hechos libelados, devienen en admitidos la prestación de servicios entre el accionante y la accionada TAMPA TANK DE VENEZUELA, S.A.; la cual es subcontratista de JANTESA, por ende devino en hecho admitido la solidaridad entre ambas; la finalización de la relación laboral y subsecuente reclamación administrativa por reincorporación que hiciera el trabajador, finalizando con pronunciamiento a favor de éste; igualmente devino en admitido el accidente laboral. Resultando controvertidos los hechos referentes a la responsabilidad subjetiva de la empresa, y la solidaridad entre éstas y ORIFUELS; al igual que la procedencia de los conceptos reclamados por prestaciones sociales así como el salario devengado por el trabajador.

Así las cosas, la carga probatoria respecto a la responsabilidad subjetiva y del hecho ilícito tocantes al infortunio laboral y la solidaridad entre las codemandadas TAMPA TANK y JANTESA con la empresa ORIFUELS, corresponden al trabajador; en lo atinente a la empresa es su carga constatar la inscripción del trabajador en el IVSS, la culminación de obra; advirtiendo que lo referente a la tramitación administrativa y la extensión de la antigüedad del vínculo de trabajo se presenta como un punto de derecho; de igual manera toca a la empresa la carga de establecer el monto salarial efectivamente devengado por el actor.

Así las cosas durante la audiencia de juicio, se desarrolló dicho acto con la inasistencia constante de TAMPA TANK y JANTESA, lo cual además de la presunción iuris tantum tantas veces referida, derivó en la falta de control de pruebas por parte de éstas, tanto de las aportadas por la demandante como las propias y las de la codemandada ORIFUELS SINOVENSA; sin embargo, es de reiterar el principio desarrollado en materia de litis consorcio en el artículo 49 de la ley adjetiva laboral, a tenor del cual los actos de cada uno de los litisconsorte no favorecerán ni perjudicarán a los otros, de esa manera se procedió al análisis de las pruebas aportadas

La parte actora anexó a su escrito libelar los instrumentos siguientes:

Marcada B.13 al B.3/3 (f.31 al 33, p1), copia simple de contrato de trabajo aportado con la finalidad de evidenciar además de la relación de trabajo, la solidaridad entre las accionadas, y al respecto se remite a la cláusula décima segunda que ordena que todo lo no previsto en dicho contrato se regirà por la legislación laboral y el acta convenio suscrita el 22 de noviembre de 2.002 entre FEDEPETROL, FETRAHIDRCARBUROS y ORIFUELS SINOVENSA, S.A., de donde, en el decir de la apoderada del accionante se desprende el carácter de beneficiaria de la obra realizada; por parte de ORIFUELS. El contrato en referencia aun cuando fue impugnado por parte de la apoderada de ORIFUELS SINOVENSA, el Tribunal, en consideración a lo preceptuado en el artículo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no considera procedente tal impugnación, pues ORIFUELS aun cuando se la menciona en el mismo, no figura como firmante del documento atacado; en razón de ello y vista las anotadas incomparecencias, la misma merece valor probatorio y en relación a las afirmaciones de las partes, el Tribunal infra se referirá en la motivación del fallo y así se declara.

Marcada C (f. 34, p1), copia simple de carnet de trabajo, respecto del cual se manifestó que el original se aportó con las pruebas. La apoderada del actor manifestó que el carnet aparece como propiedad de JANTESA porque TAMPA TANK era una sub contratista o contratista de la empresa matriz que era SINOVENSA porque las empresas estaban relacionadas porque TAMPA TANK y JANTESA estaba relacionada con SINOVENSA. La apoderada de ORIFUELS la impugnó, sin embargo al no ser emanada de ella, no se acepta tal impugnación, en todo caso es importante referir que la carga de constatar, no el hecho de la condición de contratista sino el hecho de la condición de contratista/beneficiario de la obra, demostrando los supuestos de inherencia y conexidad, corresponde al actor por haberlos afirmado, y así se declara.

Marcadas del D.1/23 al D.23/23 (f. 35 al 56, p1), recibos de pagos salariales a favor del trabajador, realizados los mismos en papel membretado en el que se lee TAMPA TANK VENEZUELA, S.A. - ORIMULSION STORAGE TANK PROJECT. En el decir de la apoderada del demandante de las mismas se evidencian la relación de trabajo con la empresa TAMPA TANK, que los recibos coinciden con el salario del contrato. La apoderada de ORIFUELS igualmente a las precedentemente analizadas, impugna las documentales, pero esta Juzgadora por las mismas razones ya esgrimidas anteriormente, le merecen valor probatorio y se constata además del salario básico de Bs. 28.160,00 (Bs. 28,16), percepciones adicionales y de tipo eventual como días de descanso, feriados, sábado trabajado, pagos de convención colectiva y que contribuyen a conformar el salario normal y así se declara.

Marcada E (f. 58, p1) copia simple de JUSTIFICATIVO MÉDICO fechado el 4 de mayo de 2006 por la que se ordena reposo al hoy demandante, aportada con la finalidad de demostrar que el trabajador, al momento de su despido estaba de reposo, la documental en referencia fue impugnada dada su condición de fotostato, no insistiéndose en su valor probatorio por su promovente, forzoso es desecharla y así se declara.

Marcada F (f. 49, p1) notificación dirigida al demandante respecto a terminación de la relación de trabajo por culminación de fase para la cual había sido contratado, aportada para evidenciar lo injustificado del despido del actor; por parte de la apoderada de ORIFUELS, la misma fue impugnada, sin embargo, la misma por ser aportada como emanada de TAMPA TANK DE VENEZUELA, no puede ser impugnada por dicha representación y así se declara.

Al instalarse la audiencia preliminar, ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas:

Las promovidas por la parte actora A.A.F.M.:

El tribunal, dejó constancia que la parte actora no presentó escrito de promoción de pruebas, solo consignó documentales.

En cuanto a las PRUEBAS DOCUMENTALES consignadas, se considera lo siguiente:

Del folio 127 al 176, así como las del 196 y 197, todos de la primera pieza, original de carnet de trabajo, copia de contrato de trabajo, copias de recibo de pago salarial, Justificativo Médico y Notificación de Terminación de la relación de trabajo, son documentales cuya significación para la causa ya fue precedentemente manifestada y así se declaró.

Respecto a la constancia de trabajo (f. 177, p1), la misma merece valor probatorio por no haber sido atacada, y en ella se puede leer que el ciudadano ADOLFO FERNÀNDEZ se desempeña en esa empresa en el cargo de Ayudante Soldador, devengando el salario de Bs. 28.160 más los beneficios del acta convenio, siendo su fecha 5 de octubre de 2.005. Respecto a la afirmación de la apoderada de la codemandada compareciente sobre que ello no demuestra la solidaridad, el Tribunal infra se pronuncarà al motivar el fallo y así se declara.

En cuanto a la copia del acta convenio (f. 178 a 194), se ratifica que la misma forma parte del principio iura novit curia y así se declara.

Del folio 197 al 198, se trata de una documental pública administrativa con trascendencia para la causa bajo análisis, donde se certifica la ocurrencia de un accidente laboral, que el ciudadano ADOLFO FERNÀNDEZ presenta CERVICALGIA POT TRAUMÁTICA EN ESTUDIO y que presenta SINDROME DE LATIGAZO, CERVICALGIA CRÓNICA, HERNIA DISCAL C4 – C5, AGRAVADA POR ACCIDENTA LABORAL que le originan DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y así se declara.

Del folio 199 al 202, figura providencia administrativa de fecha 15 de mayo de 2.006, por la cual se ordena a la empresa el reenganche y pago de salarios caídos, por considerar que el trabajador fue objeto de un despido injustificado y así se declara..

Del folio 203 al 218, una serie de documentales emanadas de terceros, por las que se indican las patologías de las que adolece el demandante, las mismas dada esa condición, al no ser ratificadas en juicio ni verificada su autenticidad de origen por cualquier otro medio probatorio, deben ser desechadas y así se declara.

Marcadas con la letra K (f. 218 al 220, p1), documental emanada de la propia parte actora que contiene los cálculos por la indemnización de antigüedad, la cual no puede merecer valor probatorio como documental promovida por cuanto emana del accionante a favor de su pretensión, sin embargo, es de advertir que se trata de un cálculo que formó parte integrante el escrito de subsanación (f. 63 al 66), operación aritmética ésta sobre el que eventualmente habrá de pronunciarse la suscrita Juzgadora al analizar dicho concepto y la posición de la empresa frente a él en su escrito de contestación y así se declara.

A los folios 221 y 222, documento redactado en papel membrete de JANTESA, de fecha 12 de septiembre de 2012 dirigida a TAMPA TANK DE VENEZUELA, C.A. con relación al AVANCE GENERAL DE LOS TRABAJOS DE TANQUES, anexo a ellas una documental redactada en membrete la empresa ORIFUELS SINOVEN, S.A., donde se dice que al 12 de septiembre de 2.006 que el avance es del 100%, tal como se evidencia del anexo a dicha misiva, apostillando la promovente que era falso que para el 4 de mayo de 2.006 se haya terminado la obra tal como fuera notificado, que de ahí se evidenciaba que la obra había finalizado el 12 de septiembre de 2006. La apoderada de la empresa ORIFUELS SINOVEN S.A., manifiesta que la documental analizada no evidencia la solidaridad de la empresa. Vistas las deposiciones de las partes, para quien decide, la documental en referencia merece valor probatorio y respecto a si evidencia o no solidaridad de las empresas, el Tribunal infra se pronunciará.

Marcada G. 1/18 al G. 18/18 (f. 223 al 243), copia simple de informe levantado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD, DE LOS TRABAJADORES ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, donde llama la atención que se indica la actuación de la empresa inmediatamente posterior al accidente (f. 239) como CONCLUSIÓN REFERENTE AL CASO (f. 241): Al no existir rodapiés en los andamios se produce la caída de la estructura. Como ORDENAMIENTOS (f. 243): Corregir en forma inmediata los andamios que no poseen rodapiés instalando los mismos, dando cumplimiento a lo establecido artículo 59 numerales 2,3, artículo 62 numerales 1,2,3 todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Seguridad en el Trabajo (LOPCYMAT vigente) artículo 31 del reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCH y ST), N.C. 2116 “Andamios Requisitos” y así se declara

Las pruebas promovidas por la parte demandada ORIFUELS SINOVEN S.A.:

En relación al los hechos y al merito favorable de los autos, promovidos en los Capítulos I y II, se ratifica lo dicho en el auto de admisión de pruebas, respecto al criterio de este Tribunal a lo largo de sucesivos fallos, de que no se trata de promoción alguna de prueba ya sí se dejó establecido

Respecto a la EXHIBICIÓN, promovida en el capitulo III, respecto a los recibos de pago, contrato de trabajo del demandante y liquidación de prestaciones sociales. Las dos primeras, son instrumentales hartamente debatidas en esta causa y sobre cuyo valor probatorio ya ha habido suficiente pronunciamiento y así se ha dejado establecido.

Insistiendo el apoderado de esta demandada que de tales documentos no se evidencia la vinculación entre las codemandadas; insistiendo la apoderada del actor en que las documentales aportadas demuestran que ORIFUELS DE VENEZUELA existe evidencia que ésta es la beneficiaria de la obra para la cual fue contratado el actor.

Las prestaciones sociales no existen pues nunca se las han pagado, según refirió la apoderada del demandante ese es uno de los motivos de la pretensión accionada, el pago de sus prestaciones.

La forma 14-02 de inscripción el seguro social, manifestando la apoderada del demandante que en los recibos de pago hay constancia que estaba inscrito en el seguro social. En esa misma oportunidad el apoderado de la empresa se refirió a las instrumentales cursantes a los folios 327 al 329 donde se evidencia como patrono a la empresa TAMPA TANK DE VENEZUELA, C.A., insistiendo la parte actora en que los dueños de los tanques por los que fue contratado el actor, es la empresa ORIFUELS SINOVEN, S.A.

De lo sucedido en el acto de exhibición, el Tribunal encuentra que el contrato de trabajo y los recibos de pago ya eran documentales cuyo valor probatorio había sido establecido a los fines de la presente causa y así se declara.

La liquidación de prestaciones sociales, como expresara la apoderada del actor, mal podía ser exhibida pues, parte de lo debatido es el pago de prestaciones sociales, por lo que no hay consecuencia jurídica que aplicar y así se declara.

En atención a la inscripción el IVSS, se constató que efectivamente el trabajador se encuentra inscrito en el mismo, por cuenta de TAMPA TANK, elemento que eventualmente será apreciado por quien decide a los fines de las indemnizaciones que pudieran corresponder por responsabilidad objetiva a la empresa, y en este sentido se advierte tal como lo señaló la apoderada del actor que el hecho de que se establezca como patrono a la empresa TAMPA TANK ello no libra de responsabilidad solidaria a la codemandada ORIFUELS SINOVENSA, pero no menos cierto es que tampoco es concluyente a los fines de establecer tal tipo de responsabilidad, pues, ello derivará de circunstancias que deben determinarse en la causa, como lo es la condición de ésta como beneficiaria de la obra y la condición de inherencia y conexidad todo en el ámbito de los artículos 55 y 56 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, punto sobre el que la carga probatoria es del actor, conforme se ha dicho y así se declara.

Las pruebas promovidas por la parte demandada TAMPA TANK VENEZUELA Y JANTESA, S.A., quienes, incomparecieron a la audiencia de juicio, pero que igualmente se analizaron y debatieron durante la audiencia de juicio:

En cuanto a las PRUEBAS INSTRUMENTALES promovidas en el Capitulo I, se hacen las siguientes consideraciones:

Las documentales marcadas M, L, K y J (f. 15 al 22, p2), son copias de instrumentales expedidas por terceros, no ratificadas ni confirmadas su emisión por otros medios, por lo que en principio no deberían merecer valor probatorio, no obstante se advierte que este Tribunal observa en el hecho mismo de su promoción, el conocimiento por parte de la empresa acerca de las secuelas derivadas del infortunio laboral para con la salud del actor y así se declara.

Marcada I (f. 23, p2), documental pública administrativa no atacada, participación de retiro del trabajador del IVSS por parte de TAMPA TANK, la cual merece valor probatorio y así se declara.

Marcada H, documental ya analizada precedentemente al ser promovida por la parte actora, por lo que mal puede impugnarla el apoderado de la codemandada cuando ya la misma documental mereciera valor probatorio respecto al hecho de que JANTESA notifica a TAMPA TANK el avance de los trabajo de tanque y que el avance físico al 12 de septiembre de 2.006 es del 100%, anexàndose una instrumental expedida por ORIFUELS SINOVEN, S.A. y así se declara.

Marcada G (f. 16 al 55, p2), documental promovida como cierre del Libro de actas del Comité de Higiene y Seguridad Laboral de Tampa Tank, fueron promovidos testigos a los fines de ratificar su firma en el mismo, sobre los que la juzgadora que a la fecha presidía (2 de noviembre de 2010, f. 164 y 165, p3), el Tribunal se percató de la omisión respecto a la admisión de tales testificales, subsanando de manera inmediata el error, pese a que la promovente de la prueba (TAMPA TANK) no había comparecido, llamado que hizo en virtud del principio de búsqueda de la verdad y comunidad de la prueba, por cuanto lo mandatarios del actor insistieron en que se tomaran declaración a los testigos que había comparecido, siendo llamados a declarar los testigos promovidos; en tal sentido y en vista a la incomparecencias del testigo O.G., se desitió del mismo, no obstante es de advertir que mal podía desistirse de su declaración por no ser prueba del demandante; siendo declarado desiertos los testigos incomparecientes J.G., R.A., A.H., F.F..

Compareciendo el testigo FERNANDO FERNÀNDEZ quien se encontraba presente en la Sala a quien se le puso a la vista el documento reseñado, quien reconoció su firma en el mismo,

También compareció el ciudadano J.L.V., quien al igual que el anterior se encontraba presente en la Sala, reconociendo su firma, al ser preguntado sobre las razones para firmar ese documento manifestó que fue con ocasión del accidente sufrido por el compañero A.F. y él (el testigo) era miembro del Comité de Higiene, interesando entre otras circunstancia que en el mismo se deja constancia que: El accidente como cosa atípica se debió a un factor externo no predecible de fuerza mayor, fuertes vientos producto de la naturaleza, que desplegó (sic) una lámina la cual se encontraba sujeta y/o ajustada las cuales no soportados (sic) la fuerza de presión del viento lograron debilitar los soportes que la unían” , documento suscrito por 5 persona y ratificado por dos, el Coordinador (José L.V.) y el Secretario (Fernando Fernández) y así se declara.

Durante la prolongación de fecha 13 de mayo de 2.013, se trajo nuevamente el testigo a declarar a los mismos fines ratificatorios, lo cual este Tribunal lo asume como error inimputable a las partes, derivado del largo tiempo que ha tomado la sustanciación de la presente causa y así se declara.

Respecto a la impugnación del apoderado de la codemandada con relación a la presencia del testigo en la Sala de Audiencias, es de reseñar que es una circunstancia que vuelve a repetirse; sin embargo, no hay en el ordenamiento legal vigente, dispositivo que establezca tal sanción, advirtiendo que el juez puede ponderar conforme a la sana crítica tal situación y así se declara.

Marcada F, copia certificada del Expediente Nro. A.142.06 expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, donde se aprecian los hechos ya mencionados en documentales precedentes, respecto a la forma en que ocurrió el accidente y el grado de responsabilidad de la empresa en la ocurrencia del mismo y así se declara.

Marcada E, NOTIFICACIÓN DE RIESGOS y MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (f. 325 y 326 p2), con valor probatorio al no haber sido atacadas y evidencian tal notificación para el día 21 de junio de 2.005 y así se declara.

Marcadas D (f. 327 al 329, p2), documentales ya analizadas respecto a la inscripción del demandante por ante el IVSS y así se declara.

Marcada C (f. 330, p2) autorización para aperturar cuenta en el Banco Federal, la cual nada aporta a la causa y así se declara.

Marcada B (f. 331, p2), examen médico del demandante, la cual aun cuando no ratificada en autos, de su promoción por parte de la codemandada, se constata el conocimiento que tenía la empresa de que el accionante gozaba de buena salud al momento de ingresar a la empresa y así se declara.

Marcada A (f. 333 al 335 p2), contrato de trabajo ampliamente reseñado a lo largo del presente fallo y así se declara.

Respecto a la prueba de EXPERTICIA promovida en el Capitulo II, aun cuando se admitió la misma la misma no se llevó a cabo por lo que no hay consideración alguna que hacer y así se declara.

En relación a la prueba de EXHIBICIÓN, promovida en el capitulo III, respecto al informe médico de fecha 15 de noviembre de 2.005, Resumen Clínico Final de fecha 25 de abril de 2.006 y original del documento de fecha 25 de enero de 2.006, la misma dada la incomparecencia, anotada, no se efectuó por lo que no hay consideración alguna que hacer y así se declara

Respecto a la PRUEBA DE INFORME promovida en el Capitulo IV, se ordenó oficiar al BANCO FEDERAL, Barcelona, Estado Anzoátegui, para que informe a este Juzgado, sobre todos los registros de depósitos efectuados por TAMPA TANK VENEZUELA, C.A, a la cuenta nómina Nº 1100045188, perteneciente al accionante, A.F., titular de la cédula de identidad Nº v-08.343.646, desde el 21 de junio de 2005 hasta abril de 2006, especificado fecha del deposito y monto depositado. Si bien sus resultas cursan del folio 35 al 55 de la tercera pieza del expediente, la misma nada aporta a la presente causa, más allá del hecho de constatar que el salario del actor le fue depositado en la cuenta nómina de la cual era titular el hoy demandante en esa entidad financiera y así se declara.

II

Analizado el cúmulo probatorio y establecido su trascendencia para la causa, el Tribunal para dictar su fallo sobre el mérito del presente debate, hace las siguientes consideraciones:

La causa contiene dos pretensiones:

Cobro de indemnizaciones derivadas de infortunio laboral y cobro de prestaciones sociales con ocasión a la finalización de la relación laboral.

Respecto al infortunio laboral se reclaman las indemnizaciones previstas en el artículo 80, numeral 2, así como las que el actor denomina pérdida de la oportunidad, lucro cesante y daño moral, las últimas tres derivadas de imputar en el hecho responsabilidad extra contractual (derivada de hecho ilícito).

En lo atinente a las prestaciones sociales, las mismas se reclaman teniendo como fecha de inicio el 21 de junio de 2005 y de finalización 21 de mayo de 2.007, incluyendo el periodo posterior a la finalización de la prestación de servicios el 4 de mayo de 2.006 con ocasión a la reclamación administrativa.

En el marco de las reclamaciones hechas se debate acerca de la solidaridad patronal entre las demandadas principales TAMPA TANK VENEZUELA, S.A. y JANTESA y ORIFUELS, SINOVENSA, a esta última la refieren como beneficiaria de la obra en la cual prestaba servicios el hoy demandante.

Otro hecho incontrovertido es la aplicación del ACTA CONVENIO suscrita entre los sindicatos y la empresa ORIFUELS SINOVEN, S.A., la cual en su cláusula SEGUNDA expresamente reza: LAS PARTES conviene que estaràn cubiertos por esta Acta – Convenio todos los trabajadores de las empresas contratistas y sub contratistas que ejecuten los trabajos de construcción de las facilidades de producción y/o Oleoducto y /o Gasoductos y/o Poliducto, de ser el caso, Planta de Mejoramiento de Crudos Extrapesados y los de Perforación necesarios para la preparación de las operaciones o actividades de LA EMPRESA requiere para su establecimiento en el Estado Anzoátegui…; similar redacción a la contemplada en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA de dicha convención; como se expresara ambas partes (TAMPA TANK y el hoy demandante), convinieron al suscribir el contrato de trabajo en la aplicación del acta convenio en referencia, resultando controvertido, tal como se analizará infra, la solidaridad y subsecuente aplicación de los beneficios contemplados en tal acta a la codemandada ORIFUELS SINOVENSA, por lo que debe determinarse el carácter de ésta como beneficiaria de la obra contratada y que la misma coincide con los parámetros sentados en la señalada cláusula para exigirle responsabilidad.

En este contexto, al analizar los hechos debatidos se dejó establecido que la relación de trabajo y el accidente laboral eran hechos admitidos, así como también lo era el que las prestaciones sociales del trabajador aun no habían sido solventadas, respecto de estas últimas la representación de las co-accionadas principales había manifestado al pedir pronunciamiento parcial de la pretensión demanda, que lo que objetaba respecto de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades que se incluyera en la duración del vínculo de trabajo, el tiempo que duró la tramitación administrativa por reenganche del trabajador y por ende que la reclamación en relación a los mismos considerar ese periodo.

Así las cosas, al motivar el presente fallo, el Tribunal pondera lo siguiente:

Respecto al accidente laboral sufrido por el actor, las indemnizaciones a peticionar fueron las provenidas de la responsabilidad objetiva y las derivadas del hecho ilícito, aun cuando dentro de este contexto fue referida la responsabilidad subjetiva pero de manera tangencial a los fines de sustentar la argumentación por hecho ilícito.

Así las cosas, se aprecia, abundante constancia que demuestra la ocurrencia del accidente laboral partiendo del hecho admitido por las accionadas TAMPA TANK y JANTESA VENEZUELA, S.A., pasando por las documentales administrativas aportadas por las partes y que merecieran valor probatorio que dejan constancia de tal hecho, por lo que efectivamente el accidente padecido por el actor es de tipo laboral, conclusión que es inobjetable, y lo que determina la responsabilidad objetiva de la empresa, premisa que se deja establecida a finalidades ulteriores.

Así mismo resulta definitivo el hecho de que de tal infortunio derivó una discapacidad de tipo parcial y permanente, certificada la misma por el órgano administrativo respectivo, el cual dejó constancia por instrumento que cursa de folio 197 al 198 de la primera pieza, certifica la ocurrencia de un accidente laboral, que el ciudadano ADOLFO FERNÀNDEZ presenta CERVICALGIA POST TRAUMÁTICA EN ESTUDIO y que presenta SINDROME DE LATIGAZO, CERVICALGIA CRÓNICA, HERNIA DISCAL C4 – C5, AGRAVADA POR ACCIDENTE LABORAL que le originan DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y así se declara.

Tal como se expresara la responsabilidad objetiva de la empresa surge de manera automática por el hecho de que el infortunio sufrido haya sido durante la prestación de servicios, mas no así ocurre con la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad extra contractual.

La responsabilidad subjetiva se refiere a la pre existencia de condiciones inseguras y que la empresa a sabiendas de tal circunstancia no haya tomado las medidas preventivas ni correctivas, de ahí que el accidente que se genere contingentemente da pie a que se reclamen indemnizaciones derivadas de tal hecho y que el legislador discrimina del artículo 129 al 132 de la ley. A la par de ello se pueden reclamar las indemnizaciones derivadas de hecho ilícito, sin que necesariamente implique que la responsabilidad subjetiva en que eventualmente haya incurrido la empresa determine de manera automática un hecho de tipo ilegal, pues, en los términos de la doctrina de la Sala de Casación Social , para que pueda considerarse un hecho ilícito que determine la responsabilidad, el hecho mismo del accidente debe ser consecuencia de un actuar ilícito imputable directamente a la empleadora y que del mismo se derive directamente el daño causado.

Así las cosas, aun cuando, existen probanzas que apuntan a afirmar la existencia de responsabilidad subjetiva de la empresa como lo es la copia simple que mereciera valor probatorio respecto al informe levantado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD, DE LOS TRABAJADORES ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, donde llama la atención que se indica la actuación de la empresa inmediatamente posterior al accidente (f. 239) como CONCLUSIÓN REFERENTE AL CASO (f. 241): Al no existir rodapiés en los andamios se produce la caída de la estructura. Como ORDENAMIENTOS (f. 243) : Corregir en forma inmediata los andamios que no poseen rodapiés instalando los mismos, dando cumplimiento a lo establecido artículo 59 numerales 2,3, artículo 62 numerales 1,2,3 todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Seguridad en el Trabajo (LOPCYMAT vigente) artículo 31 del reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCH y ST), N.C. 2116 “Andamios Requisitos” ; se encuentra aparejada otra documental referente al informe rendido por el Comité de Higiene de la empresa, que mereciera valor probatorio al ser ratificada por dos de sus firmantes, en la que se dejó establecido entre otras circunstancias, que: El accidente como cosa atípica se debió a un factor externo no predecible de fuerza mayor, fuertes vientos producto de la naturaleza, que desplegó (sic) una lámina la cual se encontraba sujeta y/o ajustada las cuales no soportados (sic) la fuerza de presión del viento lograron debilitar los soportes que la unían” ; de manera tal que no se evidencia que haya habido por parte de la empresa responsabilidad por hecho ilícito en esta causa y así se declara.

Es de reseñar que dentro del marco de las indemnizaciones por accidente de trabajo, se observa que el Acta Convenio aplicable al caso analizado establece un principio general en su cláusula 19, en el que se establece que en caso de accidente de trabajo que produzca incapacidad para el trabajador debe ser indemnizado de acuerdo a lo estipulado en los artículos 571, 573, 575, 577, 579, 580 y 581 de la Ley Orgánica del Trabajo, la LOPCYMAT y su Reglamento según sea el caso.

Es importante reseñar que al establecerse tal cláusula implicaba una renuncia a lo dispuesto en el artículo 585 de la misma Ley, el cual señalaba que el règimen de la Ley Orgánica del Trabajo y, por ende, a lo preceptuado en la ley respecto a que las indemnizaciones establecidas en los dispositivos en cuestión, eran de tipo supletorio; por lo que el régimen legal supletorio, dio paso, a la l.d.A.C., a que las indemnizaciones procedentes eran las de la Ley Orgánica del Trabajo, abstrayéndose a la verificación de si estaba o no inscrito en el seguro social, de acuerdo a lo reseñado en el referido artículo 585, pues, la cláusula en referencia establecía ya el régimen a aplicar en el caso de indemnización objetiva, a saber; una indemnización única.

De acuerdo a la fecha de suscripción del contrato de trabajo (21 de junio de 2.005) anterior a la fecha de entrada en vigencia de la actual LOPCYMAT (26 de julio de 2005), debe entenderse que las partes acordaron que la aplicación de la responsabilidad objetiva se regularía por la Ley Orgánica del Trabajo y la subjetiva por la LOPCYMAT, para el momento de la señalada firma del contrato de trabajo, artículo 33 de la entonces ley vigente.

Ahora bien, tal como infra se expondrá, la responsabilidad objetiva, que no la subjetiva (la cual no fue peticionada en el libelo de demanda), se reclamó conforme a la LOPCYMAT y no conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo establecía el Acta Convenio en referencia, situación sobre la que infra se referirà el Tribunal y así se declara.

Así pues, en el marco de la referida pretensión debe el Tribunal pronunciarse sobre los pedimentos hechos, sin embargo, y ante la eventualidad de declarar procedente alguno de ellos, debe a.l.c.a. la solidaridad de las codemandadas, esto es, entre las empresas TAMPA TANK VENEZUELA y JANTESA como contratista y subcontratista en relación con la empresa ORIFUELS SINOVENSA, a la que se menciona en el libelo de demanda como beneficiaria de la obra en la cual se desempeñaba el trabajador.

Es de advertir que la para entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, preceptuaba en sus artículos 55 y 56, lo que es la figura del contratista y la del beneficiario de la obra, estableciendo como principio general la independencia de responsabilidad entre uno y otro, salvo que se presentaran situaciones de inherencia y conexidad entre la contratista y la beneficiaria; dentro de esta regulación, igualmente establecía una presunción en el sentido de que se presumía la inherencia y conexidad cuando el beneficiario de la obra fuere una empresa de hidrocarburos.

En este contexto se observa que la parte actora ha sido enfática en señalar que la empresa ORIFUELS SINOVENSA era beneficiaria de la obra; por lo que el primer paso para establecerla, es ubicar a tal demandada dentro del contexto de la prestación de servicios de la relación de trabajo del hoy demandante, tocando al demandante la carga de demostrar la condición de beneficiaria de la obra final, ya que de ahí eventualmente habría que verificar los supuestos de inherencia y conexidad, para que opere la responsabilidad solidaria de èsta en el marco de la cláusula 24 del acta convenio que la convierte en fiadora solidaria y principal pagadora de las empresas contratistas y sub contratistas que presten servicios o ejecuten obras cubiertas por el acta convenio;

Pero el primer punto era establecer su condición de beneficiaria. Ahora bien, la parte actora constantemente se remitió al acta convenio suscrita entre los sindicatos y la empresa ORIFUELS SINOVENSA y la mención que de la misma se hace en el contrato de trabajo, lo cual considera quien decide que pudiera ser un indicio habida consideración que el contrato era para una obra y se presupone que existe un beneficiario, pero cabría como pregunta, porque suponer que el beneficiario es la empresa ORIFUELS SINOVENSA; y en este aspecto, resulta un poco cuesta arriba concluir que por aplicar ese acta convenio deba ser tenida a ésta como beneficiaria directa del contrato, sin embargo tal circunstancia bien pudiera funcionar para la causa como un indicio en el sentido de que la misma se aplica a los contratistas y sub contratistas de ORIFUELS SINOVENSA; y al haber un contrato de trabajo que refiere a ella, hay conocimiento de las partes de que la obra final se realiza por cuenta de dicha empresa;

Ahora bien, ello es solo una circunstancia no concluyente, apenas indiciaria, pues, el contrato de trabajo fue suscrito por dos personas (Tampa Tank y el trabajador) y en ella no participó ORIFUELS SINOVENSA, quien en relación al señalado contrato era un tercero ajeno a la relación;

En este contexto llama la atención una documental promovida en original tanto por la actora como por las codemandadas TAMPA TANK DE VENEZUELA Y JANTESA, en la que refieren el estado de la obra contratada. Tal documental al ser analizada como prueba aportada por la parte actora no fue atacada por la apoderada de ORIFUELS SINOVENSA, por lo que la misma mereció valor probatorio, de manera tal que resulta inane el ataque que fuera hecho contra ella por parte de esta codemandada al analizarla como instrumental promovida por TAMPA TANK y JANTESA, en la prolongación de la audiencia de juicio del 13 de mayo de 2.013 , y al respecto interesa que si bien se trata de una comunicación interna de JANTESA hacia TAMPA TANK, es decir, en tal documental no aparece reflejado ni participación alguna de ORIFUEL SINOVENSA; sin embargo, se hace mención al AVANCE GENERAL DE LOS TRABAJOS DE TANQUES y establece un avance físico del 100% al 12 de septiembre de 2.006, remitiéndose al anexo de tal misiva, adjunto en el que puede verse el membrete de la empresa ORIFUELS SINOVENSA en un extremo y en el otro extremo del mismo el nombre de JANTESA, como título se lee 7648 / TANQUES TAMPA TANK; seguidamente se lee la descripción de cuatro tanques (07-T-20 ORIMULSION TAN, 07-T-21 ORIMULSION TAN, 07-T-22 ORIMULSION TAN Y 07-T-23 ORIMULSION TAN) que concatenado con la cláusula SEGUNDA del contrato de trabajo, por la cual se aprecia contratado al demandante para la obra trabajo de montaje de cuatro tanques de 500.000 BLS, permiten concluir que la empresa ORIFUELS SINOVENSA era beneficiaria de la obra contratada.

Ahora bien, establecida la condición de beneficiaria de la empresa, debe verificarse la inherencia y conexidad entre las labores desempeñadas por el trabajador a favor de la contratista para con la determinada beneficiaria (según señala el acta convenio en la cláusua 24, prestación de servicios o ejecución de obras cubiertas por el acta convenio);

En este sentido por su condición de empresa de hidrocarburos de ORIFUELS SINOVENSA, que se infiere de la cláusula PRIMERA del acta convenio, hacen presumir, salvo prueba en contrario que existe inherencia y conexidad y en este sentido citando sentencia Nro 341 de fecha 4 de mayo de 2012,

Ahora bien, en relación con los elementos de inherencia y conexidad los artículos 56 y 57 la Ley Orgánica del Trabajo, y 22 de su Reglamento establecen lo siguiente:

Artículo 56.- A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57.- Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   A la luz de las disposiciones transcritas las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes a la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. Y son conexos cuando: a) Estuvieren íntimamente vinculados; b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y c) Revistieren carácter permanente.

   La regulación legal exige, como denominador común para que haya inherencia o conexidad, además de los elementos propios de cada definición, que la obra o servicio sean ejecutados o prestados por el contratista de manera permanente.

   Pues bien, en aplicación de dicho criterio de casación, encuentra la suscrita sentenciadora que el trabajo realizado por el hoy reclamante fue la construcción de un tanque cuya beneficiaria final era ORIFUELS SINOVENSA, es decir, su trabajo era participar en la obtención de un bien que a la postre sería utilizado por una empresa de hidrocarburos, pero en modo alguno se constasta que la actividad de soldador de este trabajador para llevar a cabo la labor encomendada era de hidrocarburos, tampoco se constata cual era el destino final de tal tanque, antes por el contrario en su libelo de demanda explica que las labores consistían en la prestación de apoyo general en la instalación de estructuras metàlicas en el área de construcción de los tanques y que en dicha labor muchas veces debía cargar cables pesados, máquinas, cortar tubos, andamios herramientas, así como realizar maniobras con esmeril, por lo que tal circunstancia no ex concluyente para determinar una responsabilidad solidaria entre las empresas accionadas, debiendo declararse improcedente la responsabilidad solidaria de esta codemandada, por lo que infra, en la parte dispositiva habrá de establecer sin lugar la pretensión frente a ésta y así se establece.

   De esta manera se procede a analizar las pretensiones reclamadas por infortunio laboral:

   Por responsabilidad objetiva, derivada del carácter laboral del accidente y la discapacidad parcial y permanente generada, se peticionaron las indemnizaciones previstas en el artículo 80 numeral 2, estimàndolos en la suma de Bs. 1.486.289.735,19 (Bs. 1.486.289,74, reflejados al valor monetario actual). Al respecto se aprecia que el dispositivo en cuestión preceptúa:

   La discapacidad parcial y permanente es la contingencia que, consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional , genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para el trabajo, causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

   Omissis

   2. En caso de disminución parcial y definitiva mayor al veinticinco por ciento (25% y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce 14) mensualidades anuales, en le territorio de la República, en monda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

   En este sentido se advierte que el artículo 78 de la Ley cuando categoriza los daños derivados de un accidente laboral, señala:

   Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de las prestaciones de atención médica integral, y de capacitación y reinserción laboral garantizados por este Règimen.

   Es decir, es una indemnización que debe ser exigida a la referida Tesorería y no al patrono. En este contexto y reiterando lo ya analizado precedentemente por el Tribunal respecto al contenido de la cláusula DÈCIMA NOVENA del Acta Convenio aplicable, se estableció una remisión por responsabilidad objetiva a la Ley Orgànica del Trabajo, es decir, era el règimen indemnizatorio previsto este texto normativo, que contemplaba una indemnización única, el aplicable y no el previsto en la LOPCYMAT, que incluso era inexistente para el momento de suscripción del contrato de trabajo y que preceptúa una renta vitalicia. Por lo que no puede aplicarse supletoriamente esta indemnización al caso de autos. Siendo su règimen el ordinario, esto es, verificar la procedencia de lo peticionado abstrayéndose de la existencia o no de lo contemplado en el Acta Convenio. En este caso es importante reseñar que aun cuando la referida Tesorería no se encuentra en operaciones la Disposición Transitoria Quinta de la Ley mantiene en vigencia el Instituto Venezolano de los Seguros y en este sentido es ese ente el que debe responder por tal indemnización, en caso como el que nos ocupa en donde se constató que el trabajador se encuentra inscrito en ese Instituto por cuenta de la codemandada TAMPA TANK (f. 327 al 330, p2), por lo que la indemnización en referencia debe ser declarada improcedente y así se establece.

   Con relación al lucro cesante y a la pérdida de la oportunidad causado por el accidente laboral, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones -las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación, tiene como presupuesto, tal como se ha insistido por quien decide, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Por lo tanto, visto que no fue acreditado en autos, el acaecimiento de un hecho ilícito, se debe concluir en la improcedencia de tales conceptos reclamados y así se declara

   Fue peticionada igualmente la reclamación por daño moral, la cual conforme a reiterada doctrina judicial opera por extensión de responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, y que hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, con abstracción de la culpa o negligencia del patrono en la ocurrencia del suceso, por lo que el concepto debe ser declarado procedente y así se establece.

   Pues bien, dada la declaratoria de procedencia de la indemnización por daño moral reclamada por el actor, corresponde su cuantificación, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello, lo cual se hace de la siguiente manera:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales), en este sentido, se observa que el trabajador se encuentra afectado por cervicalgia pot traumática en estudio y que presenta sindrome de latigazo, cervicalgia crónica, hernia discal c4 – c5, agravada por accidenta laboral que le originan discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual;

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que aun cuando la empresa evidenció el cumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial, así como que proveyó al entonces trabajador de implementos de seguridad entre ellos el caso que en cierta forma mitigó un poco los daños causados; se advierte que hubo confluencia de un hecho fortuito como fueron los fuertes vientos conforme se reseñara en el informe del Comité de Higiene con el incumplimiento de ciertas normativas, según el informe del órgano administrativo, de una n.C. referente a los andamios, al carecer éstos de rodapiés que pudieran haber impedido la caída de la pieza metàlica que causó el daño;

3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Grado de educación, posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante era un obrero calificado, devengando un salario básico diario de Bs. 28,16 (al valor monetario actual), es decir, se deduce que el trabajador tenía una condición económica modesta, motivado a la ocupación que desempeñaba;

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. En este sentido, se observa que la empresa TAMPA TANK, fue asistido por el rescatista y paramèdico en el sitio y fue trasladado a una clínica en ambulancia, siendo reubicado luego de su recuperación, aun cuando fue despedido posteriormente, en fecha 4 de mayo de 2.006 estando de reposo y aun sin estar concluida la obra para la cual había sido contratado

6. Capacidad económica de la parte accionada: De acuerdo a la actividad realizada por las codemandadas, así como el servicio prestado por ellas, se deduce que las mismas poseen una capacidad económica sólida.

7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización: En virtud de todo lo expuesto, esta Sala debe establecer, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, que la indemnización a la que debe ser condenada las empresas codemandadas, ascienda a la cantidad de Bs. 35.000,00 y así se declara.

   Sentado lo anterior corresponde ahora referirse a la otra pretensión que compone el pedimento libelar, como lo es la prestaciones sociales del trabajador, ya supra se dejó establecido que

   En lo atinente a las prestaciones sociales, las mismas se reclaman teniendo como fecha de inicio el 21 de junio de 2005 y de finalización 21 de mayo de 2.007, peticionando el pago de vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades y utilidades por vacaciones, antigüedad y sus intereses, bono alimentación, útiles escolares, examen mèdico post empleo, bono de culminación y salarios caídos. La parte accionada solo se excepcionó alegando la improcedencia de la extensión de la relación de trabajo hasta el 21 de mayo de 2.007 y negando el salario de Bs. 37,49.

   Respecto a la improcedencia de la extensión de la relación de trabajo, se aprecia que la parte actora parte de la base de adicionar al tiempo de duración del vínculo de trabajo, todo el periodo en que se debatió en el órgano administrativo acerca del reenganche del trabajador.

   Al respecto se aprecia que la Sala de Casación Social, en sentencia del 13 de marzo de 2.008 Nro 287 permitió adicionarse a la antigüedad del trabajador el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral (José Clisanto Delgado contra el Banco e Venezuela), criterio que si bien no estaba vigente para el momento en que se intenta la demanda, si lo estaba para el 4 de abril de 2.008, cuando se instala la audiencia preliminar que es el momento en que ambas partes conocen la extensión de sus pretensiones procesales, por lo que era procedente en derecho adicionar el tiempo en que se debatió acerca del reenganche del trabajador, y así se ha reconocido en fallo de la Sala de Casación social de reciente data, específicamente el fallo 305 del 20 de mayo de 2.013, a cuyo tenor se dictaminó:

   Así las cosas, no obstante el cambio de dicha doctrina establecida en sentencia N° 673 de fecha 5 de mayo de 2009, según la cual “el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”, visto que para el 18 de febrero de 2009, fecha en la cual fue publicada la decisión de Alzada, el criterio imperante era el establecido la sentencia N° 315/20.11.2001, ratificada en las decisiones Nº 174/13.03.2002 y Nº 332/15.05.2003, esta Sala de Casación Social, al entrar a conocer el mérito del asunto y emitir pronunciamiento respecto a las cantidades reclamadas por la parte actora, analizará la procedencia o no de los mismos a la luz de la doctrina jurisprudencial vigente para la fecha de pronunciamiento del ad quem (destacado del Tribunal).

   Establecido lo anterior, aprecia la suscrita Sentenciadora que existe una providencia administrativa signada con el Nro. 071-07 de fecha 30 de marzo de 2.007, que establece la orden de reincorporar al trabajador, acto éste que no se observa recurrido en nulidad, por lo tanto se presume su plena vigencia y en principio debería establecerse la duración de la relación de trabajo mínimo hasta la fecha de la providencia administrativa que es el 30 de marzo de 2.007. Ahora bien, no menos cierto es que durante la audiencia de juicio al analizar la ya referida misiva del 12 de septiembre de 2.006 dirigida por JANTESA para TAMPA TANK, la apoderada de la parte actora manifestó que se notaba que para esa fecha había concluido la fase de la obra para la cual estaba contratado el hoy demandante por lo que era falso lo aducido por la empresa para despedir al trabajador el 4 de mayo de 2.006, que había finalizado la obra, pues la real fecha de finalización según reconoció la apoderada actora fue el 12 de septiembre de 2006; obviamente aun con la existencia de la providencia administrativa que establece la orden de reenganche del trabajador, existe el propio reconocimiento de la mandataria del actor que afirma saber que la fecha de terminación de la fase de la obra para la cual estaba asignado había concluido el 12 de septiembre de 2.006, por lo que para esa fecha en que deben calcularse todos los derechos laborales de actor y así se establece.

   En base a ello y en vista de que era el único argumento usado por las accionadas TAMPA TANK Y JANTESA para insurgir en contra de la pretensión accionada por pago de prestaciones sociales, debe esta Juzgadora tener por ciertos los paràmetros establecidos en el libelo de demanda por la parte actora, en lo atinente al monto salarial y procedencia de los conceptos que se reconocen en el acta convenio aplicable, pero solo calculados hasta el 12 de septiembre de 2.006 y no como fuera peticionado hasta mayo de 2.007, adicionalmente a ello teniendo en consideración su obligación legal de verificar la legalidad de la pretensión accionada y así se declara.

   Así pues, se tiene:

   Fecha de Inicio: 21 de mayo de 2.005

   Fecha de egreso: 12 de septiembre de 2.006

   Duración: 1 año, 3 meses y 20 días

   Salario Básico: Bs. 28.160,00 (Bs. 28,16, al valor actual)

   Salario Normal al 30 de abril de 2.006: Bs. 42.843,73 (Bs. 42,84, al valor actual)

   Salario Normal al 1 de mayo de 2.006: Bs. 37.493,33 (Bs. 37,49, al valor actual)

   1. Vacaciones Vencidas del 21 de junio de 2005 al 20 de junio de 2.006 (cláusula 11); 30 días x Bs. 42,84 = Bs. 1285,20

   2. Vacaciones Fraccionadas del 21 de junio de 2.006 al 12 de septiembre de 2.006 2 ½ días x 3 meses = 7 ½ días x Bs. 37,49 = Bs. 281,18;

   3. Bono Vacacional Vencido 45 días x Bs. 28,16 = Bs. 1.267,2º

   4. Bono Vacacional Fraccionado 3,75 x 3 meses = 11,25 días x Bs. 28,16 = Bs. 316,80

   5. Utilidades al 12 de septiembre de 2.006 = (salario diario normal libelado al 1 de mayo de 2.006) Bs. 37,49 x 30 días = Bs. 1.124,7 x 8 meses = Bs. 8.997,60 x 33,33 % = Bs. 2.998,90, equivalente al valor actual en Bs. 2.998,90

   6. Las utilidades de vacaciones, se trata de un concepto que no se verifica ni del acta convenio ni de los recibos aportados;

   7. Respecto a la antigüedad, se aprecia que la forma de calcularla solo fue objetada en base a la libelada duración de la relación laboral, pero en modo alguno en lo atinente al salario y a las alícuotas respectivas, por lo que esta Juzgadora procede a establecerlos hasta el mes de agosto de 2.006, lo cual totaliza la suma de Bs. 3.959.945,37, equivalente al valor actual en Bs. 3.959,95;

   8. En cuanto a los intereses, los mismos se establecen en la cantidad de Bs. 41.416,68; equivalente al valor actual en Bs. 41,42;

   9. Con relación al pedimento útiles escolares para septiembre de 2006, tal derecho se aprecia reconocido en el acta convenio, siendo que el mismo se hace exigible al inicio del año escolar el cual coincide con el mes de septiembre, se acuerda el pago en la suma peticionada, esto es, Bs. 1.210,95;

   10. Respecto al examen médico post empleo se ordena el pago de la suma de Bs. 28.16;

   11. El bono de alimentación, el mismo también se encuentra previsto pero por jornada efectiva de servicios, según reza la cláusula NOVENA; ahora bien, visto que el mismo se reclamó (f. 63 al 66, p1) desde enero de 2006 hasta mayo de 2.007, pero en vista que conforme se ha mencionado, la prestación efectiva de servicios fue hasta abril de 2.006, se ordena el pago solo por el periodo que va de enero de 2.006 a abril de 2006, ambos inclusive lo que asciende a la suma de Bs. 1.344,00 y así se declara

   12. En atención al bono de culminación, no se aprecia de las actas que evidencie el derecho del trabajador a tal reclamación, siendo improcedente el mismo;

   13. En relación a los salarios caídos los mismos son procedentes desde el 3 de mayo de 1 de mayo de 2.006 al 12 de septiembre de 2006, a razón del salario básico de Bs. 28,16, pues, a lo no haber prestación de servicios durante ese periodo, no se generaron los restantes conceptos que eventualmente habrían incrementado el monto salarial devengado, siendo 135 días a razón de Bs. 28,16, resulta en Bs. 3801,60;

   Los conceptos y los montos establecidos procedentes por prestaciones sociales, totalizan la suma de Bs. 16.535,36 más la indemnización por daño moral, ascienden a la cantidad de Bs. 51.535,36, siendo que no todos los conceptos reclamados fueron declarados procedentes, este Tribunal habrá de declara parcialmente con lugar la pretensión accionada y así se establece.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por concepto de prestación de antiguedad -resultante de la experticia complementaria del fallo-, calculados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral que ha sido establecida por este fallo -12 de septiembre de 2.006- hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   De igual manera, y en aplicación del criterio contenido en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso J.S. contra Maldifassi & CIA C.A.), se ordena a favor del actor la indexación judicial de la cantidad resultante por concepto de prestación de antigüedad, contado a partir de la mencionada fecha de terminación del vínculo laboral -12 de septiembre de 2.006- hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de (1) un solo experto el cual deberá tomar en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación en el período referido ut supra, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y por vacaciones judiciales correspondientes a los ejercicios fiscales, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013.

   Consecuente con el criterio referido ut supra, se ordena el pago de los intereses de mora generados y la corrección monetaria por las demás cantidades condenadas a pagar, esto es, por vacaciones y bono vacacional, utilidades, salarios caídos, y beneficios establecidos en la convención colectiva (utiles escolares y examen pos empleo).

   Dicho cálculo, se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de (1) un solo experto -designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente- el cual deberá emplear la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo ser computados a partir de la fecha de notificación de la sociedad mercantil demandada, esto es, a partir del 13 de marzo de 2.008-f. 100, p1- hasta que la sentencia quede definitivamente firme, previa exclusión de los lapsos de inactividad procesal y vacaciones judiciales de los períodos judiciales 2008 al 2013. Así se decide.

   De igual manera, de conformidad, con sentencia Nº 0161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de por daño moral, equivalente a treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00) contados a partir desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

   Finalmente, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   III

   Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por cobro indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y cobro de de prestaciones sociales y otros conceptos labores intentada por el ciudadano A.A. FERNÀNDEZ MEDINA contra las empresas TAMPA TANK DE VENEZUELA y JANTESA y SIN LUGAR frente a ORIFUELS DE VENEZUELA, S.A..

   No se condena en costas a la parte perdidosa, dado el carácter parcial del fallo. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil trece (.2013). Año 203 de la Independencia y 154 de la Federación.

   La Juez Provisoria

   M.L.B.C.

   La Secretaria,

   AB. A.R.

   En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

   La Secretaria,

   AB. A.R.