Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

EXPEDIENTE: Nº 02417

SENTENCIA DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: AGUAS DE MONAGAS C.A., sociedad mercantil, domiciliada en la ciudad de Maturín Estado Monagas, inscrita ante el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas bajo el Nº 151, folio 257 al 266 de los Libros de Comercio, en fecha 27 de Octubre de 1993.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.E.M., V.A.M., A.M.D.S., A.L.N., G.M. MOGOLLON Y G.H., R.A., H.E.E.T., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 14.880, 72.026, 80.458, 101.795, 101.791, 101.972, 107.387 y 122.014, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, tercer trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.F., C.A.C., G.L. BENZO, DESMOND DILLON, J.I.M., R.C., A.N., V.R.D.L.R., M.M.H., M.A.E., J.J.A.M., V.I., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 20.802, 16.201, 25.731, 41.619, 16.835, 58.652, 66.629, 70.933, 99.335, 69.985, 99.335, 69.985, 98.479 y 117.869, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE FIANZA.

I

Se inició el presente proceso mediante libelo de demanda presentado el 16 de julio de 2003, por los abogados C.E.M., V.A.M. Y A.M.D.S., correspondiéndole su conocimiento a éste Juzgado, previa distribución de ley. Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora en el libelo de la demanda, que en fecha 21 de septiembre de 2001, BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, se constituyó a favor y en beneficio de la empresa AGUAS DE MONAGAS C.A., actuando como fiador solidario y principal pagador hasta por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.447.081.411,96), a fin de garantizar el cumplimiento por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES D.S., C.A., con la obligación de reintegrar el anticipo otorgado a la empresa AGUAS DE MONAGAS C.A., por el mismo monto de la fianza con ocasión a la ejecución de las obras correspondientes al contrato de “Ampliación de la estación de tratamiento de aguas potables bajo Guaripiche, Municipio Maturín, Estado Monagas”.

Dicha condición de fiador solidario y principal pagador asumida por el BANCO CARACAS (hoy BANCO DE VENEZUELA) para con AGUAS DE MONAGAS C.A., se haría exigible de acuerdo a los términos del contrato de fianza, tales condiciones necesarias para la exigibilidad de la fianza otorgada se cumplieron efectivamente, en la que consta tanto la orden de pago a favor de CONSTRUCCIONES D.S., C. A., por parte de AGUAS DE MONAGAS C.A., y del anticipo por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.447.081.411,96), así como la planilla de liquidación de dicha cantidad debidamente firmada en señal de aceptación y recepción de la misma por parte de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., e incluso la factura sellada y cancelada emanada de la referida empresa, donde consta la recepción de la cantidad antes indicada por parte de dicha empresa.

Que una vez recibida la cantidad del anticipo, es el caso que la empresa CONSTRUCCIONES D.S., C.A, incumplió con su obligación de devolverlo a AGUAS DE MONAGAS C.A., es decir se apropio de la cantidad anteriormente mencionada, de esta manera se demostró el incumplimiento del contrato por parte de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., siendo responsable la misma por falta de inversión y restitución del anticipo otorgado, cuya devolución garantiza como fiador solidario al BANCO DE VENEZUELA.

Que una vez comenzada la ejecución de la obra pactada y desde el primer mes de ejecución, comprendido entre el 16 de julio de 2001 y el 16 de agosto de mismo año, comenzaron a advertirse irregularidades, concretadas principalmente en la falta de inversión del anticipo y en el retraso en la ejecución de la obra, en vista de tales circunstancias y atendiendo a las observaciones de la inspección de obras se acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo. A los fines de determinar la situación exacta de dicha obra relativa al contrato Nº LG-ADM-003-2001 y determinar la existencia o no del presunto incumplimiento de parte de la empresa contratista, establecieron en dicho contrato lo siguiente: “Constituyo a mi representado en fiador solidario y principal pagador hasta por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 96/100 (Bs. 1.447.081.411,96), a favor de la sociedad mercantil Aguas de Monagas C.A., … en lo sucesivo denominado EL BENEFICIARIO, a fin de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES D.S., Compañía Anónima (…) en lo adelante denominado El AFIANZADO, del reintegro del anticipado que por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 96/100 (Bs.1.447.081.411,96) le hará a EL AFIANZADO, para la ejecución de los trabajos de proyecto correspondiente al contrato LG-ADM-003-2001 de ampliación de la estación de tratamiento de agua potable bajo Guarapiche, Municipio Maturín, Estado Monagas”. La presente fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que EL AFIANZADO reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta tanto le sea entregado al BANCO CARACAS C.A., el correspondiente finiquito…”

Fundamentó la demanda en los artículos 1.167, 1.271 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.809 eiusdem, así como también el 1.813 ordinal 2º , 1.814 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello demandan al BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL para que cumplan con su obligación contractual de pago, debiendo en consecuencia honrar la referida obligación con AGUAS MONAGAS C.A., establecidas en el contrato de fianza de fecha 21 de septiembre de 2001, en virtud de la cual solicitó:

1. Que admita con carácter de urgencia la presente demanda y sea sustanciada conforme a la ley.

2. Que sean efectuados los trámites necesarios para la citación de la parte demandada.

3. Declare con lugar en todas sus partes la demanda incoada, y consecuencias, condene al BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., Banco Universal, a pagar a AGUAS DE MONAGAS C.A., las siguientes cantidades:

1) UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.447.081.411, 96) derivados de su obligación como fiador solidario y principal pagador de la deuda que por la misma cantidad fuera contraída por CONSTRUCCIONES D.S., C.A., con AGUAS DE MONAGAS C.A., según consta de documento de fianza otorgado en fecha 21 de septiembre de 2001.

2) Los intereses moratorios calculados a la tasa legal del tres por ciento (3%) anual, causados desde la fecha de su notificación acerca de la mora del deudor (18 de julio de 2002) hasta el día en que se materialice efectivamente el pago de la cantidad adeudada, y que para la presente fecha suman la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 42.936.686,ºº).

3) Las costas.

A los fines de dar cumplimiento a los artículos 29 y 31 del Código de Procedimiento Civil, señaló que el valor de la presente demanda es de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES DIECIOCHO MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.490.018.000,96).

El 12 de agosto de 2003, se admitió la presente demanda ordenando la comparecencia de la parte demandada dentro de los veinte (20) días de despacho una vez constara en autos su citación, a los fines de dar contestación a la demanda.

En la oportunidad de contestar la demanda, la representación judicial negó que el BANCO DE VENEZUELA, C.A., Banco Universal, estuviera obligado a reintegrar el anticipo recibido por CONSTRUCCIONES D.S., C.A., a pesar que ésta no tuviera la obligación principal de hacerlo.

Que el BANCO DE VENEZUELA, C.A., Banco Universal, se encontrara obligado a reintegrar el anticipo recibido por CONSTRUCCIONES D.S., C.A., a pesar que ésta no tuviera la obligación principal de hacerlo.

Que el contrato Nº LG-ADM-003-2002 regulara la obligación de devolver o restituir el anticipo, y por tanto, que en relación al anticipo, exista una obligación contractual distinta a su inversión por parte de CONSTRUCCIONES D.S., C.A.

Que el incumplimiento alegado por la demandante quede demostrado con el acto administrativo que declaró resuelto el contrato Nº LG-ADM-003-2002.

Que en el texto de la supuesta fianza cuya ejecución se pretende, el BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, hoy BANCO DE VENEZUELA, C.A., BANCO UNIVERSAL, se haya comprometido u obligado a pagar una suma de dinero en caso de probarse la falta de inversión del anticipo por parte de CONSTRUCCIONES D.S., C.A.

Que el BANCO DE VENEZUELA, C.A., Banco Universal deba cumplir, en virtud de la supuesta fianza con una obligación diferente a la obligación principal (inversión del anticipo).

Que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., tuviese la obligación contractual de devolver el anticipo otorgado por AGUAS DE MONAGAS, C.A., para la ejecución del contrato Nº LG-ADM-003-2001.

Que las condiciones necesarias para la exigibilidad de la supuesta fianza, se hayan cumplido de forma alguna. Que la sedicente fianza pueda garantizar legal y válidamente la devolución de la suma de dinero calificada de anticipo.

Que la empresa CONSTRUCCIONES D.S., C.A., incumplió su obligación de invertir el anticipo de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.447.081.411,96).

Que la supuesta fianza cuya ejecución se solicita garantice alguna obligación legal o válida, derivada del contrato de obra pública LG-ADM-003-2001.

Negó la existencia de la obligación principal garantizada con la fianza y su exigibilidad, así como también negó que dicha obligación, de existir, sea legal, válida o lícita.

Que se hayan realizado gestiones amistosas y extrajudiciales de cobro ante el Banco demandado, destinadas a materializar la ejecución de la supuesta fianza de autos.

Que el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, deba pagar la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.447.081.411,96), más la cantidad que resulte de los intereses moratorios calculados a la tasa legal del TRES POR CIENTO ANUAL (3%), contados a partir del 18 de julio de 2002.

Que la fianza constituida en forma solidaria, signifique que pueda demandarse o requerir el pago del fiador, sin antes acudir al obligado principal, y por tanto, negamos expresamente que la fianza solidaria destruya la esencia misma de esta garantía, referida expresamente a su accesoriedad.

Que se haya notificado a nuestro mandante, acerca de incumplimiento (mora) del deudor, así como su supuesta obligación como fiador solidario.

Que se haya exigido a CONSTRUCCIONES D.S., C.A., el pago de la suma de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.447.081.411,96). Negó expresamente que la obligación demandada sea líquida y exigible.

Alegó la c.e.g. de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., en cuanto a que la intervención forzada de terceros se caracteriza por ser la consecuencia de la voluntad de una o ambas partes en adicionar a la litis, a una persona natural y jurídica ajena al proceso, siendo vinculada al mismo por ser común al tercero numeral 4º artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y pretender una de las partes un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero ordinal 5º del precitado artículo. En el presente caso se demanda al fiador para el pago de la deuda principal garantizada, éste puede citar en garantía al obligado principal o deudor, pues por un lado, la causa les es común, y por el otro, el fiador tiene derechos cuya satisfacción puede pretender del afianzado.

Por tanto, resulta procedente en derecho que el BANCO DE VENEZUELA, C.A., BANCO UNIVERSAL, demandado en este proceso en virtud de una pretendida fianza, proceda a citar en garantía a CONSTRUCCIONES D.S., C.A., para que convenga o sea condenado a dar cumplimiento a las pretensiones y exigencias que se detallaran:

En el escrito libelar se alegó que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., no cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de obra pública Nº LG-ADM-003-2001, sobre todo la referida a la inversión del anticipo recibido en ejecución de dicho contrato, también se alegó que entre las citadas obligaciones se encontraba la de reintegrar el anticipo antes referido, en dicho contrato no estaba prevista la obligación de restituir el anticipo y CONSTRUCCIONES D.S., C.A., si cumplió con la inversión del mismo, siendo insuficiente para cumplir con las porciones de obra esperadas por el ente contratante, siendo que la demandante nunca exigió de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., el reintegro del anticipo, por lo que de haberse previsto tal obligación en la fianza, el cobro al fiador resultaba improcedente por no haber nacido el derecho al mismo, por cuanto era requisito previo que se solicitara al deudor principal antes de ir contra el fiador.

En virtud de lo antes expuesto, se citó en garantía a CONSTRUCCIONES D.S., C.A., para que reconozca y acepte que en el contrato de obra no estaba prevista la obligación de restituir el anticipo; y que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., siendo insuficiente para cumplir con las porciones de obra esperados por el ente contratante, que la parte actora nunca exigió de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., el reintegro del anticipo por lo que de haberse previsto tal obligación en la fianza, el cobro al fiador resultaba improcedente por no haber nacido el derecho al mismo, por lo que era requisito indispensable que se solicitara al deudor principal antes de ir contra el fiador.

Como consecuencia de lo antes expuestos, no puede la parte demandante ir contra CONSTRUCCIONES D.S., C.A., ni contra el BANCO DE VENEZUELA, C.A., Banco Universal, siendo que en dicho proceso se ha demandado al BANCO DE VENEZUELA, C.A., para que en su supuesta condición de fiador, cumpla con las condiciones de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., presentándose el presupuesto fáctico previsto en el numeral 1º del artículo 1.825 del Código Civil, formal y expresamente ejercemos en nombre de nuestra mandante el respectivo recurso contra CONSTRUCCIONES D.S., C.A., quien a estos efectos llamamos en garantía, para que convenga de forma subsidiaria en las prestaciones o que en su defecto sea condenado por este Tribunal:

1. Que obtenga el relevo de la garantía o supuesta fianza a favor de la demandante.

2. Que proceda a caucionar a nuestra mandante las resultas de la ejecución de fianza que nos atañe, otorgando a favor de ésta alguna hipoteca o prenda, o una nueva fianza, o cualquier otra garantía que pueda asegurar que esta recupere el dinero que eventualmente tenga que pagar a la demandante.

3. Que le facilite las sumas de dinero para pagar a la demandante o que facilite medios de pago a esos efectos.

4. Que asuma en este acto, el pago de lo pretendido con la actora.

   CITACION DEL TERCERO EN GARANTIA:

   La parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL en la oportunidad de contestar la demanda planteó la intervención forzada de terceros, que se caracteriza por ser la consecuencia de la voluntad de una o ambas partes en adicionar a la litis, a una persona natural o jurídica inicialmente ajena al proceso, pero vinculada al mismo por ser común al tercero numeral 4º artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; y pretender una de las partes un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero ordinal 5º del citado artículo.

   Por tanto, resulta procedente en derecho que el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, demandado en este proceso y en virtud de una pretendida fianza, procediendo citar en garantía a CONSTRUCCIONES D.S., C.A., por cuanto no cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de obra pública Nº LG-ADM-003-2001, referida a la inversión del anticipo recibido. En virtud de lo expuesto, se citó en garantía a CONSTRUCCIONES D.S.., C.A., para que convenga en reconocer y aceptar los hechos que de seguidas se exponen, o en su defecto sea condenado a lo siguiente:

1. Que en el contrato de obra no estaba prevista la obligación de restituir el anticipo tantas veces mencionados.

2. Que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., si cumplió con la inversión del anticipo.

3. Dicho anticipo se hizo insuficiente para cumplir con las porciones de obras esperadas por el ente contratante, originando problemas de flujo de caja.

4. La demandante nunca exigió de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., el reintegro del anticipo, por lo que de haberse previsto tal obligación en la fianza, el cobro al fiador resultaba improcedente por no haber nacido el derecho al mismo, por cuanto era requisito previo que se solicitara al deudor principal antes de ir contra el fiador.

   Siendo que en este proceso se ha demandado al BANCO DE VENEZUELA, C.A., Banco Universal, para que en su supuesta condición de fiador, cumpla con las obligaciones de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., presentándose el presupuesto fáctico previsto en el artículo 1.825 numeral 1º del Código Civil, formalmente ejercieron en nombre de nuestro mandante el respectivo recurso contra CONSTRUCCIONES D.S., C.A., a quien se llamaron en garantía para que convengan en forma subsidiaria en la prestación anteriormente detallada, y siendo condenado por este Tribunal:

   1) A obtener el relevo de la garantía o supuesta fianza a favor de la demandante.

   2) Que se proceda a caucionar las resultas de la ejecución de fianza, otorgando a favor de ésta alguna hipoteca o prenda, una nueva fianza, o cualquier otra garantía que pueda asegurar que ésta recupere el dinero que eventualmente tenga que pagar el demandante.

   3) Que le facilite las sumas de dinero para pagar a la demandante o que facilite medios de pago a esos efectos.

   4) Que asuma en este acto, el pago de lo pretendido con la actora.

   Ahora bien, en cuanto a la contestación de la c.e.g. la defensora judicial contestó la demanda, negando tanto los hechos como el derecho de la demanda intentada contra la empresa CONSTRUCCIONES D.S., C.A., alegando que el 07 de marzo de 2007, la apoderada judicial de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., abogada N.G., consignó escrito de contestación negando que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., haya incumplido en la obra relativa a la “Ampliación de la Estación de Tratamiento de Agua Potable bajo Guarapiche, Municipio Maturín, Estado Monagas”.

   Negó que existiera una falta de logística, planificación y ausencia del personal técnico administrativo en la obra.

   Que no se haya utilizado el anticipo otorgado para la ejecución del contrato.

   Que en los informes presentados por CONSTRUCCIONES D.S., C.A., relativos al contrato identificado con el Nº LG-ADM-003-2001, existiera un retraso respecto a la planificación inicial.

   Que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., haya retirado equipos y maquinarias sin la autorización escrita de los inspectores de la obra.

   Negó que al momento de la orden para la iniciación de la obra una vez cumplido los trámites de revisión y control de la misma, la obra se haya encontrado retrasada respecto a la planificación inicial.

   Que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., deba pagar la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.447.081.411,96).Negó tanto los hechos como el derecho por ser inciertos y temerarios los alegatos expuestos por la recurrente.

   Que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., deba indemnización alguna a la empresa AGUAS DE MONAGAS, C.A., siendo que CONSTRUCCIONES D.S., C.A., no incumplió en la ejecución de la obra, por el contrario cumplió con todas las especificaciones técnicas del proyecto, así como también presentó el programa de obrasen las que se especificaban los métodos generales del procedimiento, secuencia y tiempo de ejecución de todas las actividades relativas a la obra, siendo actualizado cada treinta (30) días.

   Solicitó que la presente demanda sea declarada improcedente, por ser falsos y temerarios los hechos invocados por la parte actora en su libelo.

   II

   Para decidir se observa:

   PUNTO PREVIO:

   DE LA PROCEDENCIA DE LA C.E.G.:

   La representación judicial de la parte demandada citó en garantía a CONSTRUCCIONES D.S., C.A., por cuanto no cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de obra pública Nº LG-ADM-003-2001, referida a la inversión del anticipo recibido.

   Al respecto resulta de relevancia destacar que la cita de saneamiento o de garantía se la define como el mecanismo mediante el cual el demandado llama a un tercero al juicio para que responda en su nombre, es la forma de intervención forzada prevista en el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

   Por lo que la cita de saneamiento persigue que el citado acuda a la causa principal a coadyuvar con el demandado en la defensa, en cuyo caso habiendo sido demandado el garante, ha dado contestación a la demanda principal, en el caso de autos, estuvo representado por un defensor judicial, que no aportó mayores elementos a los ya suministrados por el demandado.

   Aunado a lo anterior, la cita tiene por objeto de sustituír al demandado de devolver el anticipo que el BANCO CARACAS ( hoy BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL ) asumió por CONSTRUCCIONES D.S., C.A., ante AGUAS DE MONAGAS C.A como entidad financiera solvente objeto de controles especiales por parte del Estado que la contratista CONSTRUCCIONES D.S., C.A., no tiene, por lo que al carecer ésta de las condiciones señaladas se encuentra impedido de garantizar la devolución del anticipo, y no puede pretenderse desmerecer las condiciones que a través de un contrato la demandante ha logrado. Es por lo que éste Tribunal declara improcedente la c.e.g. propuesta por BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL , y así se decide.

   DEL FONDO DEL ASUNTO:

   ANALISIS PROBATORIO:

   DOCUMENTALES:

   Riela a los folios 26 y 27 primera pieza del expediente documento de fianza otorgado ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 21-9-2001 en el que el BANCO CARACAS C.A BANCO UNIVERSAL se constituye en fiador solidario y principal pagador hasta por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS ( Bs. 1.447.081.411,96) a favor de la sociedad mercantil AGUAS DE MONAGAS C.A ( beneficiario) para la ejecución de trabajos del proyecto correspondiente al contrato LG-ADM-003-2001 de “Ampliación de la Estación de Tratamiento de Agua Potable Bajo Guarapiche, Municipio Maturín del Estado Monagas”. Que comenzaría a regir una vez entregado el primer anticipo y permanecería vigente hasta tanto le fuese entregado al Banco Caracas C.A el correspondiente finiquito.

   Las probanzas estudiadas se acogen a tenor de lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada.

   Se constata a los folios 28 al 31 de la primera pieza del expediente, copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423, de fecha 15 de abril de 2002, ordenando que el nuevo Banco de Venezuela debe asumir a título universal todos los pasivos y obligaciones en cabeza del banco absorbido, (BANCO CARACAS) de la misma manera en que fueron asumidos por este último.

   El Tribunal acoge la probanza analizada por ser una publicación que ordena efectuar la ley especial , de manera que de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y sin que se acreditara probanza que le desmereciera, produce efectos probatorios.

   Se observa del folio 32 al 101 de la primera pieza de las actas, copia certificada del expediente administrativo identificado Nº LG-ADM-003-2001-E-001/JAO/AM, en la cual consta la orden de pago a favor de CONSTRUCCIONES D.S., C.A., por parte de AGUAS DE MONAGAS C.A por la suma de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.447.081.411,96), por concepto de valuación de anticipo de la obra AMPLIACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE BAJO GUARAPICHE, MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS ; Factura Nº 0880 con membrete de CONSTRUCCIONES D S C.A a favor de AGUAS DE MONAGAS C.A por concepto de valuación de anticipo de la obra AMPLIACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE BAJO GUARAPICHE, MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS; planilla de liquidación de valuación de obras; Acto administrativo dictado el 16 de julio de 2002 por el Presidente y Vicepresidente de la empresa Aguas de Monagas C.A de conformidad con lo ordenado en acta de Junta Directiva de fecha 30 de abril de 2002, declararon: resuelto el contrato administrativo Nº LG-ADM-003-2201 suscrito en fecha 8 de junio de 2001 entre AGUAS DE MONAGAS y CONSTRUCCIONES D.S C.A relativo AMPLIACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE BAJO GUARAPICHE, MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS en base a lo dispuesto en la cláusula vigésima segunda del referido contrato; ordenan la realización inmediata de las actuaciones técnicas financieras y jurídicas necesarias para la asignación de la obra conforme a los procedimientos establecidos en la Ley de Licitaciones; la inmediata realización de diligencias extrajudiciales y judiciales de ser necesarias para la ejecución de la fianza de anticipo otorgada por el Banco Caracas C.A Banco Universal en fecha 21 de septiembre de 2001 y la fianza de fiel cumplimiento otorgada por Seguros Pirámide C.A en fecha 20 de agosto de 2001. La notificación del acto a la empresa contratista CONSTRUCCIONES D.S C.A; al Banco Caracas C.A Banco Universal o a quien haga sus veces; a Seguros Pirámide C.A; a la Ingeniero Inspector de la obra; al Registro Nacional de Contratistas y al Colegio de Ingenieros de Venezuela.

   Se constata a los folios 123 al 130 primera pieza del expediente ejemplar en copia certificada de Contrato LG-ADM-003-2001, suscrito entre LA EMPRESA AGUAS DE MONAGAS, C.A., y CONSTRUCCIONES D.S., C.A, expedida por el Consultor Jurídico de la empresa Aguas de Monagas C.A M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.901.174.

   Respecto a las probanzas estudiadas, por cuanto forman parte de un expediente administrativo conforman aquellos denominados documentos administrativos que integran una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, pues se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, y en el caso de autos , la parte interesada no les ha desvirtuado en razón de lo cual se acogen por aplicación analógica del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

   En lo que concierne a la Fianza, esta ha sido definida por la doctrina como “un contrato por el cual una persona que se denomina fiador se obliga con el acreedor de otra a responder del cumplimiento de la obligación de ésta quedando obligado a cumplirla si el afianzado no la satisface”.

   También es importante tener en cuenta las características de la fianza, con el objeto de diferenciarlas con el contrato de seguros.

   En tal sentido, la doctrina es pacífica al señalar que la fianza es un contrato consensual, accesorio y subsidiario, generalmente unilateral, y de acuerdo con la doctrina tradicional es gratuito.

   Debemos acotar que el Profesor J.L.A.G., afirma que el contrato de fianza es accesorio en el sentido de que presupone una obligación entre acreedor y deudor, cuya suerte corre con carácter absoluto.

   Nuestro Código Civil dispone un amplio articulado sobre la fianza, regulada por los artículos 1804 al 1836, por otra parte nuestro Código de Comercio dispone de los artículos 544,546 y 547 que establecen las diferencias entre las fianzas civiles y las mercantiles, sin embargo han de utilizarse de manera supletoria los artículos del Código Civil a los fines de suplir las carencias de la regulación mercantil.

   Para determinar la naturaleza de la fianza el artículo 544 del Código de Comercio estatuye que la fianza es mercantil aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil, de manera que lo que califica al contrato de fianza de civil o mercantil, viene dado por la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza el fiador.

   Nuestra legislación civil no define el contrato de fianza sino que se refiere a la obligación que se deriva de éste, así lo establece el artículo 1804 al señalar:

   …“Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.”…

   De la interpretación de esta norma se desprende que, cuando el fiador constituye la fianza queda obligado para con el acreedor de cumplir con la obligación si el deudor no cumple con ésta.

   En el caso que nos ocupa, la fianza fue dada por una institución bancaria que es absorbida mediante la fusión con otra institución de la misma naturaleza quien garantiza ante la contratante (AGUAS DE MONAGAS) el cumplimiento de las obligaciones de la empresa contratista CONSTRUCTORA D.S. C.A por lo que la fianza bajo estudio tiene carácter mercantil.

   La clase de fianza cuya ejecución se demanda garantizaba la correcta inversión del dinero anticipado no en dinero en efectivo, sino en la obra ejecutada en el contrato de AMPLIACIÓN DE LA ESTACIÓN DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE BAJO GUARAPICHE, MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS y analizado el acervo probatorio ha quedado demostrada no sólo la existencia del contrato que vincula a la demandante y a la entidad financiera originaria ( BANCO CARACAS ) que luego transmite sus obligaciones a la entidad financiera demandada ( BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A) para garantizar el reintegro del anticipo especial dado a CONSTRUCTORA D.S. C.A , que es líquida y exigible, por cuanto el monto del anticipo está determinado, y su accesorio, en éste caso los intereses demandados, pueden determinarse mediante una simple operación aritmética , ninguna de las sumas está sujeta a condición alguna.

   Que la contratista no cumplió con las obligaciones que había contraído con a pesar de haberle dado el anticipo especial, por lo que en virtud del contrato otorgado ante la NOTARÍA PÚBLICA UNDÉCIMA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, anotado bajo el Nº 06, Tomo 224, en fecha 21 de septiembre de 2001, es la demandada la que debe responder, pues una vez entregado el anticipo permanecía la fianza en vigencia hasta que no se entregara al fiador el correspondiente finiquito. Este no consta de actas.

   Por otra parte, no se evidencia del texto de la fianza que la contratante ( AGUAS DE MONAGAS) estuviere obligada a notificar de la mora al fiador.

   Resulta de relevancia destacar que el efecto de que el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL , absorbiere mediante fusión al BANCO CARACAS implica que una vez llegada la fecha fijada en los acuerdos de fusión, cesan en esa oportunidad los derechos y obligaciones de la sociedad que se extingue, los que son asumidos por la sociedad absorbente, en el caso que nos ocupa la entidad financiera demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL, por lo que pretender un eximente de responsabilidad invocando no haber asumido la obligación o que no se conoce el contenido de la contratación, resultan contrarios a la normativa especial que rige la materia y por tanto improcedente.

   No se desprende de los autos, que la parte demandada haya acreditado prueba alguna de liberación de las obligaciones que se demandan. Ello en razón de lo estatuido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que expresa que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda haber sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación, en consecuencia, demostrada como han sido las obligaciones asumidas por la parte demandada, y sus accesorios, sin que la parte demandada acreditara hecho extintivo de la obligación asumida, debe éste Tribunal declarar con lugar la demanda y así se decide.

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por la Autoridad que le confiere la ley, declara: de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, 243, 444, 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 124 ,486,487 , 488, 544, 546 y 547 del Código de Comercio DECLARA: IMPROCEDENTE LA C.D.G. planteada por BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL para llamar ajuicio a la contratista CONSTRUCTORA D.S C.A Y CON LUGAR la demanda incoada por la empresa contratante AGUAS DE MONAGAS C.A contra BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL sucesor a titulo universal del BANCO CARACAS C.A BANCO UNIVERSAL fiador de la contratista CONSTRUCTORA D.S C.A, identificadas las partes en la primera parte de la presente decisión.

   En consecuencia debe la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A BANCO UNIVERSAL sucesor a titulo universal del BANCO CARACAS C.A BANCO UNIVERSAL, pagar a la contratante AGUAS DE MONAGAS C.A, las siguientes sumas de dinero: PRIMERO: UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.447.081.411,96), monto éste que fuera entregado a CONSTRUCCIONES D.S., C.A.,como obligado mediante documento de fianza otorgado ante la NOTARÍA PÚBLICA UNDÉCIMA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, anotado bajo el Nº 06, Tomo 224, en fecha 21 de septiembre de 2001, equivalentes a CIENTO CUARENTA Y CUATROMILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES (BsF 144.708.141,ºº).SEGUNDO: Los intereses moratorios causados calculados a la tasa legal del TRES POR CIENTO ANUAL (3%), causados desde la fecha de la notificación acerca de la mora del deudor (18 de julio de 2002) hasta el día en se dicta la presente decisión (17-6-2008), fecha que debe determinar el juzgador de lo contrario vicia de indeterminación objetiva al fallo por cuanto no pueden establecerse como parámetros un acontecimiento futuro que impide conocer la fecha tope de pago.

   A los fines de establecer el quantum del rubro demandado condenado en el 2º punto de éste dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, ordenándose designar personas idóneas para efectuar los cálculos necesarios para determinar: Los intereses moratorios causados calculados a la tasa legal del TRES POR CIENTO ANUAL (3%), causados desde la fecha de su notificación acerca de la mora del deudor (18 de julio de 2002) hasta el día en se dicta la presente decisión (17-6-2008).

   El Informe que ello arroje formará parte de la presente decisión, como soporte técnico especializado requerido por el Juez para su determinación, y contemplado como se encuentra en la Ley.

   Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano competente para proveer de los medios necesarios que permitan prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias sean proferidas dentro del lapso legal pertinente.

   NOTIFIQUESE.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia.

   Dada, sellada y firmada en Caracas a los DIECISIETE (17) días del mes de JUNIO del año DOS MIL OCHO. Años: 197° Y 148°.

   LA JUEZ,

   M.H.G..

   LA SECRETARIA,

   Y.R..

   En la misma fecha siendo las DOCE DEL MEDIODIA ( 12:00 m) se publicó la anterior decisión en la sala de despachos del Tribunal.

   LA SECRETARIA