Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 10 de Abril de 2013

Fecha de Resolución10 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteDaniel Ferrer
ProcedimientoDemanda

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diez (10) de Abril de dos mil trece (2013)

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2012-1817

PARTE ACTORA: J.A.C.M. y E.A.R.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 16.575.543 y 18.046.816.

APODERADO JUDICIAL DE LOS ACTORES: A.F.F.R., inscrito en el IPSA bajo el número 74.308

PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS 2930 LINABÉS CA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de abril de 2003, bajo el No 22, Tomo 750 A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA , J.R. y K.J.N., inscritos en el IPSA bajo los números, 26.906 y 133.196

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPOS LABORALES

I

Por auto de fecha 22 de octubre de 2012, este tribunal dio por recibido el presente expediente. Asimismo por auto de fecha 29 de octubre de 2012, fueron admitidas las pruebas por este juzgado, fijándose la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo el 19 (19) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en la cual se procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoaran los ciudadanos J.A.C.M. y E.A.R.C. contra la empresa ALIMENTOS 2930 LIBANES, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

En cuanto a la pretensión del ciudadano J.A.C.M.:

El ciudadano J.A.C.M. alega que en fecha 14-02-2008 comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en el cargo de mesonero, que culminó en fecha 11-06-11, que el salario era mixto, compuesto por el salario mínimo mas una parte variable conformada por 3.50 puntos sobre la propina que los clientes de la demandada entregaban y se colocaban en un pote el cual manejaba la demandada y que semanalmente los repartía entre los mesoneros dependiendo del número de punto que tenia cada mesonero. Alega que la jornada era mixta por lo cual le corresponde el pago por jornada nocturna según lo previsto en el articulo 195 de la LOT.. Alega que el horario era de 11:00 am a 03:00 pm con dos horas de descanso por lo cual reiniciaba laborales de 05:00 pm a 11:30 pm, en consecuencia, aduce que laboraba 04 horas y media nocturnas y 06 horas diurnas, de martes a sábado y que los domingos laboraba de 11:00 am a 07:30 pm corrido. Alega que el lunes era el dia de descanso. Reclama el pago del 30% sobre el salario diario ya que la jornada era nocturna, dicho salario diario estaba compuesto por el salario mínimo mas la propina. Reconoce que recibió el pago de 30 % de bono nocturno pero cancelado de manera incorrecta por lo cual reclama la diferencia.

Asimismo en cuanto a las propinas procede a indicar en Bolívares los montos que le correspondieron mes a mes desde el 14-02-08 al 11-06-11 (folios 03 y 04)

Alega que en el último año de servicios devengó un total de Bs. 50.991,28, el cual mensualmente corresponde a Bs. 4.249,27 y diariamente representa la cantidad de Bs. 141.00.

Reclama el pago de domingos trabajados, alega que el articulo 216 de la LOT, establece que cuanto se trate de trabajadores con salario variable, el salario del día domingo y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se reclaman ya que solo se cancelaron en base al salario fijo, y el reclamo se hace según lo dispuesto en los artículos 154, 212 de la LOT y 90 del Reglamento de la LOT. Se alega que por cuanto los domingos fueron laborados se deben cancelar con 50% de recargo. En la demanda se indican mes a mes durante la vigencia de la relación laboral la fecha de cada uno de los domingos laborados ( folio 08 y 09). El calculo es realizado considerando el salario fijo, mas la propina ( no se considera el bono nocturno para este salario base del respectivo mes). Reconoce las sumas a deducir por reclamo de domingos (folio 10), las cuales deben ser restadas del total a cancelar por domingos demandados. En cuanto al reclamo de días de descanso y feriados no laborados se demanda su pago por la parte variable del salario, ya que solo se cancelaron en base al salario fijo, y el reclamo se hace según lo dispuesto en los artículos 154, 212 de la LOT y 90 del Reglamento de la LOT. Se reclama diferencia de vacaciones y bono vacacional cumplidos y fraccionados ya que solo se cancelaron en base al salario fijo y no en base al salario variable, ni su incidencia de domingos, feriados, ni salario por jornada nocturna, en base a 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, según lo previsto en el articulo 219 de la LOT. Se reconoce sumas ya cobradas por vacaciones y bono vacacional. El ciudadano J.C. reconoce que recibió los siguientes montos por vacaciones: Año 2009: Bs. 399.00; Año 2010: Bs. 483.75; Año 2011: Bs. 611.00 ( folio 14); El ciudadano J.C. reconoce que recibió los siguientes montos por bono vacacional: Año 2009: Bs. 186.00; Año 2010: Bs. 225.75; Año 2011: Bs. 248.26 ( folio 14). Alega que tenia derecho a 07 día anuales de bono vacacional. En cuanto al reclamo de utilidades, alega que tenían derecho a 15 días anuales por tal concepto, demanda su diferencia en base al salario variable del respectivo año en que nació el derecho a su cobro. El ciudadano J.C. en el libelo de demanda (folio 16) reconoce que ya recibió las siguientes cantidades por utilidades: Utilidades año 2008: Bs. 316.20; Utilidades año 2009: Bs. 440.98 y Utilidades año 2010: Bs. 572.03. En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad, el ciudadano J.C. las reclama desde el 14-02-08 al 11-06-11, en base al salario fijo, mas las propinas, mas el salario por jornada nocturna, mas la incidencias de días domingos y feriados.

En cuanto a la pretensión del ciudadano E.A.R.C.:

Alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 15-11-2008, hasta el día 20-04-11, el salario era mixto, compuesto por el salario mínimo mas una parte variable conformada por 3.50 puntos sobre la propina que los clientes de la demandada entregaban y se colocaban en un pote el cual manejaba la demandada y que semanalmente los repartía entre los mesoneros dependiendo del número de punto que tenia cada mesonero. Alega que la jornada era mixta por lo cual le corresponde el pago por jornada nocturna según lo previsto en el articulo 195 de la LOT.. Alega que el horario era de 11:00 am a 03:00 pm con dos horas de descanso por lo cual reiniciaba laborales de 05:00 pm a 11:30 pm, en consecuencia, aduce que laboraba 04 horas y media nocturnas y 06 horas diurnas, de martes a sábado y que los domingos laboraba de 11:00 am a 07:30 pm corrido. Alega que el lunes era del día de descanso. Reclama el pago del 30% sobre el salario diario ya que la jornada era nocturna, dicho salario diario estaba compuesto por el salario mínimo mas la propina. Reconoce que recibió el pago de 30 % pero cancelado de manera incorrecta por lo cual reclama la diferencia. En cuanto a las propinas procede a indicar en Bolívares los montos que le correspondieron mes a mes desde el 15-11-08 al 20-04-11 (folios 23 al 24)

Alega que en el último año de servicios devengó un total de Bs. 107.252,92, el cual mensualmente corresponde a Bs. 8.937,74 y diariamente representa la cantidad de Bs. 298.00.

Reclama el pago de domingos trabajados, alega que el artículo 216 de la LOT, establece que cuanto se trate de trabajadores con salario variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se reclaman ya que solo se cancelaron en base al salario fijo, y el reclamo se hace según lo dispuesto en los artículos 154, 212 de la LOT y 90 del Reglamento de la LOT. Se alega que por cuanto fueron laborados se deben cancelar con 50% de recargo. En la demanda se indican mes a mes durante la vigencia de la relación laboral la fecha de cada uno de los domingos laborados (folios 27 y 28). El cálculo es realizado considerando el salario fijo, mas la propina, (no se considera el bono nocturno para este salario base del respectivo mes). Reconoce las sumas a deducir por reclamo de domingos (folio 29), las cuales deben ser restadas del total a cancelar por domingos demandados. En cuanto al reclamo de días de descanso y feriados no laborados se demanda su pago por la parte variable del salario, ya que solo se cancelaron en base al salario fijo, según lo dispuesto en los artículos 154, 212 de la LOT y 90 del Reglamento de la LOT. Se reclama diferencia de vacaciones y bono vacacional cumplidos y fraccionados ya que solo se cancelaron en base al salario fijo y no en base al salario variable, la incidencia de domingos, feriados, salario nocturno, en base a 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, según lo previsto en el articulo 219 de la LOT. Se reconoce sumas ya cobradas por vacaciones y bono vacacional. El ciudadano E.R. reconoce que recibió los siguientes montos por vacaciones: Año 2009: Bs. 380.60; Año 2010: Bs. 435.20 (folio 32); El ciudadano E.R. reconoce que recibió los siguientes montos por bono vacacional: Año 2009: Bs. 170.50; Año 2010: Bs. 210.80 (folio 33). En cuanto al reclamo de utilidades, alega que tenia derecho a 15 días anuales por tal concepto, demanda su diferencia en base al salario variable del respectivo año en que nació el derecho a su cobro. El ciudadano E.R. en el libelo de demanda ( folio 35) reconoce que ya recibió las siguientes cantidades por utilidades: Utilidades año 2009: Bs. 425.60, año 2010: Bs. 548.30 . En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad, el ciudadano E.R. la reclama desde el 15-11-08 al 20-04-11, en base al salario fijo, mas las propinas, mas el recargo de jornada nocturno, incidencias de días domingos, días de descanso y feriados.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la accionada alega que el ciudadano J.C. comenzó a prestar servicios en fecha 01-03-08, que la relación laboral culminó en fecha 11-05-11 y que el preaviso culminó en fecha 11-06-11. Reconoce que dicho ciudadano se desempeñó como mesonero. Alega que el horario de dicho ciudadano era de 12:00 pm a 10:00 pm de martes a sábado, con dos horas de descanso diarias, es decir, que solo laboraba 03 horas nocturnas diarias, alega que los domingos laboraba de 12:00 pm a 06:00 pm, alega que los lunes eran días de descanso. Reconoce que el ciudadano E.R. prestó servicios a su favor como mesonero, que ingreso en fecha 15-11-08 y que renunció en fecha 20-04-11. Alega que el horario de dicho ciudadano era de 12:00 pm a 10:00 pm de martes a sábado, con dos horas de descanso diarias, es decir, que solo laboraba 03 horas nocturnas diarias, alega que los domingos laboraba de 12:00 pm a 06:00 pm, con respecto a dicho ciudadano también alega que los lunes eran días de descanso.

En cuanto a la propina alega que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 134 de la LOT, la empresa celebró un acuerdo con los mesoneros por un pago único de Bs. 30,00 mensuales por concepto de propina, el cual en su cláusula cuarta establece el mencionado monto fijo mensual. Alega que la cláusula quinta de dicho acuerdo establece que a los efectos de la cancelación de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades se debe considerar el salario básico y el monto fijo de la propina la cual nunca fue variable para los actores. En tal sentido, niega que los actores tuvieran derecho a un salario variable por lo cual niega que adeude diferencias por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, domingos, feriados y días de descanso.

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

*Comunicación emanada del ciudadano J.C., dirigida a la demandada, folio 80.

No fue desconocida en la Audiencia de Juicio, se le otorga valor probatorio según lo previsto en el artículo 78 de la LOPT, evidencia que el ciudadano J.C. culminó su relación laboral con la demandada en fecha 11-06-11, tal como fue alegado en la demanda.

* Comunicación emanada del ciudadano E.R., dirigida a la demandada, folio 81.

Se desecha del material probatorio ya que no aporta elementos de convicción sobre ninguno de los puntos controvertidos en el presente juicio.

* Testigo Y.M., al responder a las repreguntas formuladas por la parte demandada expuso que es conyugue de uno de los reclamantes, concretamente del ciudadano J.A.C., por lo cual sus dichos son desechados por encontrarse incursa en una causal que la inhabilita para declarar en el presente juicio, ya que se presume que tiene interés en la resultas del mismo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Cartel de Horario de Trabajo con el sello y firma emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, con sello correspondiente al 13-02-2006, folio 99.

No fue impugnado en la Audiencia de Juicio. Se refiere a que en la demandada se cumplen 03 horarios. Se desecha del material probatorio por las siguientes razones: dicho cartel tiene fecha correspondiente año 2006, no se refiere a los periodos laborados por los actores a favor de la demandada quienes prestaron servicios en los años 2008 al 2011, asimismo se observa que dicha prueba no se corresponde con el horario alegado por la demandada en el presente juicio.

* Convenio, de fecha 11-12-09, suscrito entre el ciudadano E.R. y la empresa demandada, folios 101 al 102.

En el mismo se estableció que el salario básico del señalado coactor estaría compuesto por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En cuanto a las propinas se fija un monto fijo mensual de Bs. 30.00, en cuanto al horario se establece que los días lunes eran de descanso.

* Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada a favor del ciudadano E.R., folio 104, 105, 106,

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que la demandada canceló a dicho ciudadano los siguientes conceptos:

Utilidades años 2008, 2009 y 2010

Vacaciones años 2008, 2009 y 2010

Bono Vacacional años 2008, 2009 y 2010

Domingos, lunes y feriados años 2008, 2009 y 2010.

No se evidencia que en el salario base de cálculo de tales conceptos se incluyera incidencia alguna de salario correspondiente a propinas, recargo del 30 % por jornada nocturna.

* Constancia de fecha 29-01-2011, emanada del ciudadano E.R., dirigida a la demandada, folio 108.

Constancias de fechas 27-08-2009, 09-09-2010, 28-09-10, emanadas del ciudadano J.C., dirigidas a la demandada folio 144, 173, 174

Son valoradas de acuerdo al articulo 78 de la LOPT, evidencian las sumas recibidas por los actores por adelantos de prestación de antigüedad para mejora de vivienda, emergencia médicas, emergencia familiar, durante la vigencia de la relación laboral.

* Constancias de pagos bono nocturno, feriados del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano J.C., folios 110 al 129, 131 al 143, 145 al 153, 155, 157, 164 al 172, 175 al 180, 182 al 186.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian las sumas ya canceladas por días feriados y bono nocturno al ciudadano J.C., desde el día 14-02-08 al 11-06-11, no evidencian la discriminación de pago alguno de propinas ni por cantidades fijas ni variables. No se indica en los mismos el pago de 30% de recargo de salario por todas las horas laboradas por lo cual se entiende que tal recargo es solo por las horas laboradas después de las 07:00 pm.

* Planilla de liquidación, emanada de la demandada a favor del ciudadano J.C., folio 130, 154 y 181.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que la demandada canceló a dicho ciudadano los siguientes conceptos:

Utilidades años 2008, 2009 y 2010

Vacaciones años 2008, 2009 y 2010

Bono Vacacional años 2008, 2009 y 2010

Domingos, lunes y feriados años 2008, 2009 y 2010.

No se evidencia que en el salario base de cálculo de tales conceptos se incluyera incidencia alguna de salario correspondiente a propinas, recargo del 30 % por jornada nocturna.

* Constancias de pagos de bono nocturno, feriados del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano E.R., folios 187 al 240.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian las sumas ya canceladas por días feriados y bono nocturno al ciudadano E.R., desde el día 15-11-08 al 20-04-11, no evidencian que en el salario base de cálculo la discriminación de consideración alguna de propinas.

* Copia simple de constancia de recepción de libreta por parte del ciudadano E.R., emanada de la Oficina de Apoyo Directo de la Actividad Jurisdiccional, Coordinación de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial, folio 242.

Es valorada de acuerdo al articulo 10 de la LOPT, se refiere a retiro de Libreta de Ahorro por la suma de Bs. 2.097,61 en el asunto AP21-S-2011-001831, se destaca que se trata de una prueba que forma parte del hecho notorio judicial, del cual este Juzgador tiene conocimiento visto el desempeño de su actividad jurisdiccional, observando directamente la información que al respecto suministra el sistema iuris 2000 activado en este Circuito Judicial.

* Informes del BANCO CARONI:

No consta en autos su resulta, la parte demandada en la Audiencia de Juicio, desistió de su evacuación.

DECLARACIÓN DE PARTE:

Los actores señalaron que laboraban de martes a sábado el horario era de 11:00 am a 03:00 pm con dos horas de descanso por lo cual reiniciaban laborales de 05:00 pm a 11:30 pm, por lo cual laboraban 4 horas y media nocturnas y 06 horas diurnas, que los domingos comenzaban a prestar servicios a las 11:00 am.

La ciudadana I.I., titular de la cédula de identidad Nº V-5.411.856, en su condición de encargada de la empresa demandada, ante las preguntas formuladas por este Juzgador en la Audiencia de Juicio fue poco especifica, sus respuestas fueron indeterminadas y contradictorias en relación al horario de los actores.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

* Fecha de inicio y terminación de la relación laboral entre actores y demandada.

Se tiene como cierto que los actores fueron mesoneros de la demandada, que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14-02-08 y culminó en fecha 11-06-11, asimismo se tiene como cierto que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15-11-08 y culminó los servicios en fecha 20-04-11.

* En cuanto a la aplicación de Convención Colectiva:

Al respecto se destaca que del artículo 508 de la LOT establece que las estipulaciones contractuales (cláusulas normativas) de la Convención Colectiva, se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo. Se tiene como cierto que los actores se encontraban amparados por la convención colectiva “CANARE”, en cuya cláusula 35 se establece la cantidad de Bs. 150.00 es decir la cantidad de Bs. 0.15 diarios por concepto de propinas.

* En cuanto a las propinas:

Corresponde a este Juzgador verificar si efectivamente, se ha tasado la propina de los trabajadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 134 de la LOT, lo cual constituye un punto de derecho que debe dilucidar este tribunal en análisis del artículo antes señalado

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Ahora bien en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido, observa este Juzgador que las partes debieron ponerse de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de cálculo del salario, y en caso negativo, debe analizarse lo establecido al respecto en la convención colectiva o cuerpo normativo semejante que regule la relación laboral. En el supuesto que no se fijare en ningún instrumento el valor correspondiente a las propinas, el mismo debe ser estimado por el juez de causa, es decir, debe proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones y parámetros señalados en el Art. 134 ejusdem.

El convenio suscrito entre la demandada y el ciudadano E.R., en fecha 11-12-09, que riela a los folios 101 al 102 en el cual se fija un monto de Bs. 30.00 mensuales por propina, así como la cláusula 35 de la Convención Colectiva aplicable a los actores que fija un monto de Bs. 150.00 mensuales de propina no se ajustan a la inflación, no se adecuan a realidad económica global cambiante, no consideran los incrementos en los salarios mínimos nacionales verificados desde el año 2008 al 2011 en los cuales se desarrollo la prestación de servicio de los actores como mesoneros a favor de la demandada. Asimismo, se observa que ni la convención colectiva CANARE, ni el convenio suscrito entre la demandada y uno de los actores, ya señaladas, establecen valores por propinas acordes con la experiencia, capacidad, eficiencia de los actores, tampoco consideran el tipo de servicio prestado por la demandada, el nivel social y adquisitivo de los clientes o comensales, el tipo de gastronomía servido por la demandada, no considera si es comida gourmet, si los platos ofrecidos requieren una introducción o no del mesonero, definición y diferenciación de platos y bebidas. En fin en las mencionadas regulaciones, no se evalúa la variedad, especificidad ni especialidad de los platos y bebidas que eran ofrecidos y servidos por los actores.

Las sumas por las propinas previstas en la cláusula 35 de la convención colectiva y en el pacto celebrado entre las partes sobre la propina que riela a los folios 101 y 102, son irrisorias pues no cubren ni una tercera parte del aumento de los precios de los servicios básicos, de los servicios de salud, transporte, vestido, alimentación, vivienda que requiere todo trabajador. Los montos establecidos en dichos instrumentos por propinas no compensan la calidad y cantidad del trabajo realizado por los actores como mesoneros a favor de los clientes de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

Al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población, tomando como punto de partida el salario mínimo. En tal sentido, observa este Juzgador que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en una zona de movimiento comercial importante, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2008-2011, debió ponderarse aproximadamente en ochenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 80 Bolívares normalmente se da 8 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 40 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 1.200 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar desde el año 2008 al año 2011, dicha suma no es una cantidad exorbitante, motivo por el cual este tribunal debe desaplicar el parámetro utilizado por la demandada en el pacto celebrado con uno de los actores que riela a los folio 101 y 102 del expediente, así como lo dispuesto sobre el monto de la propina en la convención colectiva CANARE, en su cláusula 35, ya que no se encuentran ajustados a la realidad económica; asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional de los actores, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo de los actores, es por lo que este Juzgador, en aplicación de los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 1.200,00 Bs. mensuales, a favor de cada uno de los accionantes por concepto del derecho a percibir propinas. ASI SE DECLARA.

En tal sentido, se desestiman los montos de las propinas alegados mes a mes en la demanda por los actores (folios 03 al 04 y 23 al 24), lo cual hace que la presente demanda sea PARCIALMENTE CON LUGAR. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la demanda del artículo 156 de la LOT por jornada nocturna:

Dicho artículo establece que la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo.

La LOT establece que cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de 04 horas se considerara como jornada nocturna. En el presente juicio, los actores alegan que laboraron 04 horas nocturnas por lo cual demanda el mencionado recargo del 30% sobre el salario diario.

Consta en autos Cartel de Horario de Trabajo con el sello y firma emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, con sello correspondiente al 13-02-2006, folio 99.

No fue impugnado en la Audiencia de Juicio. Se refiere a que en la demandada se cumplen 03 horarios que son los siguientes:

Primer turno, martes a domingo:

08:00 am a 11:30 am y de 12:30 pm a 04:20 pm.

Segundo turno, martes a domingo:

02:30 pm a 07:30 pm y de 08:30 pm a 10:30 pm

Tercer turno, martes a domingo:

12:00 pm a 04:00 pm y de 07:00 pm a 10:30 pm

Se desecha del material probatorio por las siguientes razones: dicho cartel tiene fecha correspondiente año 2006, no se refiere a los periodos laborados por los actores, asimismo se observa que dicha prueba no se corresponde con el horario alegado por la demandada en el presente juicio, pues concretamente en la contestación a la demanda, niega el horario alegado en la demanda y la accionada indica que el horario de los actores era de 12:00pm a 10:00 pm de martes a sábado, con dos horas de descanso diarias, asimismo alega que los domingos laboraban de 12:00 pm a 06:00 pm., jornada ésta que no es la indicada en el mencionado cartel de horario.

En las declaraciones tomadas por este Juzgador en aplicación de lo dispuesto en el articulo 103 de la LOPT, se evidenció que los actores dejaron constancia del horario alegado en la demanda, no fueron contradictorios ni evasivos, no fueron ambiguos ni imprecisos en cuanto a la jornada cumplida a favor de la demandada, fueron claros, precisos, categóricos en sus dichos respecto a los señalado sobre el horario en el presente juicio. Por su parte la ciudadana I.I., titular de la cédula de identidad Nº V-5.411.856, en su condición de encargada de la empresa demandada, ante las preguntas formuladas por este Juzgador en la Audiencia de Juicio, sobre el horario de los actores, no fue precisa, clara, determinante, fue confusa.

En tal sentido, se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral los actores cumplieron jornada nocturna según lo previsto en el artículo 195 de la LOT. Se tiene como cierto que el horario era de 11:00 am a 03:00pm con dos horas de descanso por lo cual reiniciaban laborales de 05:00pm a 11:30pm, por lo cual laboraban 4 horas y media nocturnas y 06 horas diurnas.

En consecuencia, se declara procedente el reclamo del 30% del recargo del salario diario por jornada nocturna según lo dispuesto en el artículo 156 de la LOT, en concordancia con el artículo 195 ejusdem. Se ordena la designación por parte del Juez encargado de la Ejecución del presente fallo de un experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. Para el cálculo del señalado recargo el experto deberá considerar que el mismo se adeuda por todo el periodo laborado por los actores, deberá considerar en el salario base de cálculo los salarios básicos alegados en la demanda, así como la incidencia de las propinas.

El experto deberá observa que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14-02-08 y culminó en fecha 11-06-11, que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15-11-08 y culminó los servicios en fecha 20-04-11.

Asimismo, el experto deberá considerar que el ciudadano E.R. devengó los siguientes salarios básicos:

Desde el 15-11-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales;

desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales y desde el 01-09-10 al 20-04-11: Bs. 1223.89 mensuales

Asimismo, el experto deberá considerar que el ciudadano J.C. Devengó Los Siguientes Salarios básicos:

Desde el 14-02-08 al 31-04-08: Bs. 614,00 mensuales; desde el 01-05-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales; desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales y desde el 01-09-10 al 11-06-11: Bs. 1223.89 mensuales

Sobre las sumas a deducir por bono nocturno ya cancelado:

Se ordena la deducción del total a cancelar en base a lo establecido en el articulo 156 de la LOT, de las sumas ya canceladas deficitariamente por tal concepto por la demandada que fueron reconocidas por los actores e indicadas por los mismos mes a mes en la demanda en los folios 07 y 08 (ciudadano J.C.) y folios 16 y 27 (ciudadano E.R.). Asimismo, se deben considerar las sumas que por tal concepto se indican de las constancias de pagos bono nocturno, del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano J.C., folios 110 al 129, 131 al 143, 145 al 153, 155, 157, 164 al 172, 175 al 180, 182 al 186 y las constancias de pagos de bono nocturno del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano E.R., folios 187 al 240. El experto deberá considerar que no se deben hacer deducciones dobles por el mismo monto cancelado por recargo de jornada nocturna.

En cuanto al reclamo de incidencia de salario variable en feriados y descansos:

En tal sentido, tenemos que la incidencia de propinas y recargo por jornada nocturna no fue correctamente cancelada a los actores adicionalmente en los días feriados y de descanso transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, en consecuencia, se ordena su pago que debe calcularse en base al salario obtenido en el último mes de trabajo efectivo de cada uno de los actores. ASI ESTABLECE.

En tal sentido, se ordena el pago de la incidencia de días de descanso y feriados. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos totales correspondientes a tal incidencia, los honorarios del experto serán cancelados por ambas partes de por mitad. El experto deberá considerar que se tiene como cierto que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14-02-08 y culminó en fecha 11-06-11, asimismo se tiene como cierto que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15-11-08 y culminó los servicios en fecha 20-04-11. Se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral los actores descansaban los lunes, es decir, en dichos días no laboraban. El experto deberá considerar los días feriados transcurridos durante la vigencia de la relación laboral y calcular el monto correspondiente al salario variable de tales días (01 de enero, carnavales, semana santa, 19 de abril, 01 de mayo, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio, 12 de octubre, 24 de diciembre y demás declarados festivos por la Ley de Fiestas Nacionales y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional).

Sumas a deducir del salario variable de feriados:

Del total que resulte del cálculo que realice el experto según los parámetros antes establecidos, se debe restar las sumas ya cobradas por feriados que se evidencia de las constancias de pagos del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano J.C., folios 110 al 129, 131 al 143, 145 al 153, 155, 157, 164 al 172, 175 al 180, 182 al 186. Asimismo se deben deducir las sumas que aparecen reflejadas en las constancias de pagos de feriados del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano E.R., folios 187 al 240. Igualmente se deben restar las cantidades ya cobradas por feriados que se evidencian a los folios 104 al 106 a favor de E.R. y a los folios 130, 154 y 181 a favor de J.C.. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de domingos trabajados:

Por cuanto ambas partes en el presente juicio se encuentran firmes y contestes respecto a que los actores prestaban servicios los domingos, se ordena su cancelación con el recargo del 50% considerando las propinas correspondientes a los actores cuyo valor fue establecido precedentemente, así como el recargo del 30% por cumplir jornada nocturna según lo dispuesto en el articulo 156 de la LOT según lo dispuesto en los artículos 154, 212 de la LOT y 90 del Reglamento de la LOT. El experto que resulte designado debe establecer el total de domingos transcurridos durante la vigencia de la relación laboral de cada uno de los actores. El ciudadano E.R. reconoce las sumas a deducir por reclamo de domingos (folio 29), las cuales deben ser restadas del total a cancelar por domingos ya condenados a pagar. En la demanda, el ciudadano J.C. indica mes a mes las sumas ya recibidas por domingos, según consta al folio 10, las cuales deben ser deducidas del total a cancelar por domingos laborados. ASI SE DECLARA.

Se deben deducir las sumas que se reflejan a los folios 104 al 106 ya cobradas por el ciudadano E.R. por concepto de domingos, así como las sumas que se evidencian a los folios 130, 154 y 181 ya cobradas por el ciudadano J.C. por concepto de domingos. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencia de vacaciones y bono vacacional cumplidos y fraccionados:

Se ordena su cancelación a favor del ciudadano J.A.C. por el lapso laborado desde el 14-02-08 al 11-06-11, asimismo se ordena su cancelación a favor del ciudadano E.A.R. por todo el lapso laborado desde el 15-11-08 al 20-04-11, en base al articulo 219 de la LOT que establece que se deben cancelar por vacaciones 15 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, asimismo, el articulo 223 eiusdem establece que por bono vacacional se deben cancelar 07 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios. Tales beneficios se deben cancelar a los actores en base al salario fijo, mas el recargo de jornada nocturna, mas las propinas, domingos, feriados y descansos, según el salario vigente para el momento en que nació el derecho a cobrar tales beneficios. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes.

Las vacaciones y bono vacacional no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

Sobre Las sumas a deducir ya cobradas por vacaciones y bono vacacional:

El experto deberá deducir los siguientes montos ya recibidos por los actores:

El ciudadano J.C. reconoce que recibió los siguientes montos por vacaciones:

Año 2009: Bs. 399.00

Año 2010: Bs. 483.75

Año 2011: Bs. 611.00 (folio 14)

El ciudadano J.C. reconoce que recibió los siguientes montos por bono vacacional:

Año 2009: Bs. 186.00

Año 2010: Bs. 225.75

Año 2011: Bs. 248.26 (folio 14)

El ciudadano E.R. reconoce que recibió los siguientes montos por vacaciones: Año 2009: Bs. 380.60; Año 2010: Bs. 435.20 (folio 32); El ciudadano E.R. reconoce que recibió los siguientes montos por bono vacacional: Año 2009: Bs. 170.50; Año 2010: Bs. 210.80 (folio 33).

Asimismo, se deben deducir las sumas ya cobradas por tales conceptos por los actores según consta a los folios 104 al 106 (E.R.) y folios 130, 154 y 181 (J.C.). ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades:

Se ordena su cancelación a favor del ciudadano J.A.C. por el lapso laborado desde el 14-02-08 al 11-06-11, asimismo se ordena su cancelación a favor del ciudadano E.A.R. por todo el lapso laborado desde el 15-11-08 al 20-04-11, considerando que los actores tenían derecho a 15 días anuales por tal concepto, en base al salario fijo, mas el recargo por jornada nocturna, mas propinas, domingos, feriados y descansos según el salario vigente para el momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes.

Se destaca que las utilidades correspondientes a los actores no se calculan según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076. ASI SE DECLARA

Sumas a deducir por utilidades ya cobradas:

Del total a cancelar por tal concepto se ordena deducir las sumas reconocidas por el ciudadano J.C. quien en el libelo de demanda (folio 16) admite que cobró las siguientes sumas:

Utilidades año 2008: Bs. 316.20

Utilidades año 2009: Bs. 440.98

Utilidades año 2010: Bs. 572.03

El ciudadano E.R. en el libelo de demanda (folio 35) reconoce que ya recibió las siguientes cantidades por utilidades:

Utilidades año 2009: Bs. 425.60 y

Utilidades año 2010: Bs. 548.30

Asimismo, se deben deducir las sumas ya cobradas por tal concepto por los actores según consta a los folios 104 al 106 (E.R.) y folios 130, 154 y 181 (J.C.). ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

Se ordena su cancelación a favor del ciudadano J.A.C. por el lapso laborado desde el 14-02-08 al 11-06-11, asimismo se ordena su cancelación a favor del ciudadano E.A.R. por todo el lapso laborado desde el 15-11-08 al 20-04-11, considerando que el pago de la prestación de antigüedad según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria hasta la fecha de terminación de la relación laboral debe realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicio cumplido.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de establecer los montos correspondientes por tal concepto a cada uno de los actores, se debe considerar que el ciudadano E.R. devengó los siguientes salarios Básicos:

Desde el 15-11-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales

Desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales

Desde el 01-09-10 al 20-04-11: Bs. 1223.89 mensuales

Asimismo el experto deberá considerar que el ciudadano J.C. devengó los siguientes salarios básicos:

Desde el 14-02-08 al 31-04-08: Bs. 614,00 mensuales

Desde el 01-05-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales

Desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales

Desde el 01-09-10 al 11-06-11: Bs. 1223.89 mensuales

Para los cálculos de las respectivas incidencias del salario integral se debe considerar el salario básico ya señalada, el 30 % de jornada nocturna, la incidencia de las propinas, días de descanso, días domingos y feriados, así como que los actores tenían derecho a 07 días anuales de bono vacacional, según lo previsto en el articulo 223 de la LOT y a 15 días anuales de utilidades según lo previsto en el articulo 174 ejusdem. ASI SE DECLARA.

Se destaca que la prestación de antigüedad se debe calcular en base a los salarios considerados mensualmente, es decir, no en base al último mensual ni anual, sino los salarios mes a mes.

Sumas a deducir de la prestación de antiguedad:

Del total que resulte del cálculo realizado por el experto según los parámetros antes establecidos se deberá deducir la suma que aparece reflejada en la constancia de fecha 29-01-2011, emanada del ciudadano E.R., dirigida a la demandada, folio 108, asi como las sumas que se evidencian de las constancias de fechas 27-08-2009, 09-09-2010, 28-09-10, emanadas del ciudadano J.C., dirigidas a la demandada folio 144, 173, 174, que evidencian las sumas recibidas por los actores por adelantos de prestación de antigüedad para mejora de vivienda, emergencia médicas, emergencia familiar, durante la vigencia de la relación laboral. Asimismo, se debe restar del total a cancelar por prestación de antigüedad la suma que se indica en la constancia de recepción de libreta por parte del ciudadano E.R., emanada de la Oficina de Apoyo Directo de la Actividad Jurisdiccional, Coordinación de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial, folio 242, en la cual se indica que la demandada deposito a favor de dicho ciudadano la suma de Bs. 2.097,61 en el asunto AP21-S-2011-001831, por prestación de antigüedad. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los intereses de mora e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoaran los ciudadanos J.A.C.M. y E.A.R.C. contra la empresa ALIMENTOS 2930 LIBANES, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de Abril de 2013. Años: 202° y 153°.

EL JUEZ,

ABG. D.F.

LA SECRETARIA,

ABG. G.M.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

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