Decisión nº 1C-19261-13 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 30 de Julio de 2013
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2013 |
| Emisor | Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control |
| Ponente | Edwin Manuel Blanco |
| Procedimiento | Audiencia De Presentación En Flagrancia |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL
San F.d.A., 30 de Julio de 2013.-
-
y 153º
AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS
CAUSA N° 1C-19.261-13
CAUSA PENAL N° 1C-19.261-13
JUEZ PRIMERO DE CONTROL: ABG. E.M.B.L.
SECRETARIA DE SALA: ABG. N.L.D.M..
FISCAL 8° DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MILANYELA HERNANDEZ.
VÍCTIMA DIRECTA: SE OMITE EL NOMBRE.
VICTIMA INDIRECTA: HERRERA G.J.R..
IMPUTADO: E.A.M.S..
DEFENSOR PRIVADO: ABG. J.A.H..
DELITO:
En el día de hoy, 30 de Julio de 2013, siendo las 2:30PM, se constituyó este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, encontrándose de Guardia en la sede de este Circuito Judicial Penal a los fines de celebrar la Audiencia de Presentación al Imputado: E.A.M.S., por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas; de conformidad con lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el ciudadano Juez solicito a la secretaria, verificar la presencia de las partes quien expuso: Se encuentran presentes en esta sala de Audiencias, la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público ABG. MILANYELA HERNANDEZ, la victima indirecta: HERRERA G.J.R., previo traslado el imputado: E.A.M.S. y el Defensor Privado ABG. J.A.H.. Se declara abierta la audiencia y la ciudadana Fiscal del Ministerio Público ABG. MILANYELA HERNANDEZ, expuso: “Esta Representante Fiscal hace formal presentación ante este tribunal del ciudadano: E.A.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.244.167, de 24 años de edad, nacido el 07/09/1989, hijo de E.E.M. (v) y Belkys M.T. (v), de ocupación: Chofer y Deportista, residenciado en vía El Recreo, Sector Las Mercedes, frente a la Urbanización R.G., casa s/n, al lado de un taller de mecánica del señor Cheo García, San Fernando, Estado Apure; quien en razón de las actuaciones suscritas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Apure, en acta policial de fecha 28/07/2013, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del citado imputado, la cual me permito leer (SE DEJA CONSTANCIA DE LA LECTURA DEL ACTAS POLICIALES), por todo lo antes narrado y tomando en consideración los elementos de convicción que rielan en el expediente, esta representación Fiscal imputa en este acto, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, conforme a lo establecido en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en consideración a la sentencia con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, de fecha 22 de Junio 2010, emanada de la Sala Constitucional, el Ministerio Público fundamenta tal imputación tomando en cuenta los elementos de convicción con los cuales cuenta, como son, inspecciones oculares realizadas al cadáver de la victima, protocolo de autopsia suscrito por la Dra. I.E. medico anamopatologo, quien concluyo como causa de muerte fue por asfixia, aunado a ello, riela al expediente experticia toxicologica postmorte realizada al cadáver de la joven …, que señala que a la prueba realizada a la misma arrojo resultado positivo de ingesta de cocaína, y le fue practicada una experticia toxicologica invivo al imputado que resulto positivo para cocaína también; igualmente se desprende en el cadáver de la victima que la sustancia encontrada comprendía 10cc y en cuanto al imputado, fue encontrado en el mismo la sustancia de 20cc para cocaína; la imputación no solamente deviene del acto realizado por el imputado sino que además la sentencia invocada, señala que el dolo eventual ……se deja constancia que la ciudadana Fiscal dio lectura a la sentencia mencionada...; en el presente caso, el imputado encontrándose bajo la ingesta de sustancias estupefacientes y encontrándose en una situación de superioridad por ser mayor que la victima, y como es bien sabido el monóxido de carbono puede ocasionar la muerte, esta representación del Ministerio Público fundamenta en ello la imputación anteriormente realizada; es por ello que solicito se decrete con lugar la detención en flagrancia conforme al 134 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente solicito se ventile la prosecución por el procedimiento por la vía ordinaria conforme al 373 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta tal imputación realizada en este acto al imputado, solicito la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al 236 numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 237 numeral 2 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; tomando en cuenta que en primer lugar, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad; hay fundados elementos de convicción para determinar que el imputado es autor y responsable del hecho imputado y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad. Por otra parte, el Ministerio Público consigna en este acto resulta de experticia mecánica, que señala que se comprueba que no solamente el vehiculo presentaba fallas mecánicas, sino que estaba pasando aceite…….se deja constancia que la ciudadana Fiscal dio lectura a la experticia invocada….; quedando demostrado que dicho vehiculo tenia fallas mecánicas y esta sustancia es la que ocasiona la muerte de la victima. Es todo”. Seguidamente encontrándose presente la victima indirecta: HERRERA G.J.R., le fue concedido el derecho de palabra y expuso: “….El día sábado aproximadamente a las 9pm me informaron que se encontraba en la morgue del estado apure, el cadáver de mi hija y me traslade a esta ciudad, consternado por la situación ya que el cadáver fue encontrado dentro de un motel desnuda en un baño y con un ciudadano intoxicado bajo los efectos de drogas; posteriormente me explica la madre de la fallecida que vino un medico forense y realizo el examen medico y dicen las experticias que fue una mujer y allá fue un hombre y mostraba signos de borracho y por mi condición de padre no tuve el valor de conducir el cadáver de mi hija y pude observar que mi hija presenta un hematoma bastante fuerte y unos rasguños en el cuello por lo que presumo que pudo haber sido golpeada o violentada, sin embargo la experticia dice que no hay signos de violencia, yo solicite ante la fiscalia que a mi hija se le hiciera una nueva autopsia y lo hice ante la fiscalía cuarta y tuve respuesta el día de ayer y me dijeron que de querer hacer nuevos exámenes y que el cadáver me lo iban a entregar después, decidimos darle cristiana sepultura pero hay un informe pidiendo una nueva autopsia, ya que aun cuando dice que no hay signos de violencia se le observo los rasguños y hematoma en la cabeza, y mi hija era menor de edad, y a mi hija que era menor de edad y una jovencita que le suministro droga a mi hija de nombre arianni y con esa cedula fue que entro al motel, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Apure, me dijeron que por el hecho de yo no vivir con ella no tengo derecho a saber de nada, mi hija viene de un hogar evangélico, recientemente represento al estado apure en tecondo, era una deportista y fue promovida al 5to año y ayer fue trasladada a la unidad básica el recreo y allí le rindieron honores, yo me pregunto que será que este es el perfil de una persona que consume estupefacientes, yo presumo que este joven presente, le suministro estupefacientes con la finalidad de sostener relaciones sexuales, y repito dicen los informes que fue una mujer quien hizo la autopsia y allá fue un hombre con signos de haber ingerido alcohol a realizar la autopsia, yo presumo que ella fue en ese carro quizás en una cola, incluso mi hija era cristiana y tenia un novio cristiano, yo presumo que a mi hija se le suministro alguna droga o sedante para sostener relaciones sexuales, y ella supuestamente mostró la cedula de una amiga del imputado para entrar al motel y en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Apure, me entregaron un celular y yo dije que porque me lo entregaban y dijeron que si lo dejaban el joven iba a salir el libertad, y los funcionarios a mí me atendieron muy mal y me dijeron que mi hija era una periquera y al muchacho y sus familiares los atendían muy bien, mi hija fue criada bajo valores. Yo solicito que posteriormente me sean entregadas copias certificadas de todas las actuaciones ya que no estoy de acuerdo y para tomar acciones, ya que considero que a mi hija debe ser sometida a un examen toxicológico y si dice que murió por un derrame cerebral y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Apure, no nos ha tomado ninguna declaración y pido encarecida como padre de la joven y eso se puede demostrar, solicito que el joven siga detenido hasta que las investigaciones arrojen y que tanto a el como al hotel que permite la entrada de menores de edad y como fue que el experto fue borracho a practicar la autopsia y que como victimas nos trataron tan mal y en este proceso revolucionario se nos trate como personas. Solicito que mi hija sea exhumada para recabar las pruebas. (Se deja constancia que la fiscal consigno constancias de notas, buena conducta y otros documentos que señalan la buena conducta que en vida portaba la victima …. Es todo”. Seguidamente conforme a lo establecido en los artículos 132 y 133 Ejusdem, se le hace la advertencia preliminar al imputado: E.A.M.S.. en el sentido de que no está obligado a declarar en causa propia y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, se le explicó el hecho que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, se insto al imputado a declarar, quien libre de juramento, presión, coacción y apremio expuso: “…Era el día sábado a las 9am, salí como mi novia al bulevar con su amiga la catira, ellas iban a buscar trabajo y las deje en el boulevard y seguí trabajando, seguí dando vueltas en la bambucha y a las 3 y media la pase buscando y llegue al R.G. a dejar a su amiga y el novio salio a buscarla, luego nos fuimos al motel la estrella cerca de la algonodera y el carro tenia fallas y el bendil pelaba de la cremallera y le dije que iba a dejar el carro prendido y como era algo rápido porque iba a seguir trabajando, subimos y ella dejo la puerta un poco abierta tuvimos relaciones y nos acostamos un momento para irnos y allí perdimos el conocimiento, luego al despertar estaba en el hospital y pregunte por ella, y me dijo un policía que estaba muerta y pudo decir que nunca ingerimos drogas para poder acostarnos y no acepto que mi novia le haya pasado esto, ella la he apoyado, ella vino de san Juan con una medalla y ella me entrego 150 bf para que se los guardara y quería que me quedara con la medalla y ella siempre fue y seguirá siendo mi barbie, y no le quito al padre que era una excelente persona y buena estudiante y de haber sabido que dejando la camioneta prendida le iba a quitar la vida no la deja, soy deportista de un equipo cristiano. Es todo”. Se deja constancia que la ciudadana Fiscal no formulo preguntas. Seguidamente le fue concedido el derecho a formular preguntas a la defensa y lo hizo en los siguientes términos: Pregunta: Indique al tribunal hace cuanto tiempo conoce a la adolescente …? Contesto: Hace 5 meses. Pregunta: Puede indicar al tribunal si en alguna oportunidad visito la residencia donde vivía la señorita …? Contesto: Nunca fui al sitio, se que son unas buenas personas pero … nunca quiso que ellos se enteraran porque yo estoy casado aunque separado ella tenia miedo que su mama se enojara aun cuando no vivo con mi esposa. Pregunta: Puede indicar al tribunal quien toma la decisión de ir al auto motel la estrella? Contesto: Fue de mutuo acuerdo, porque ella sabe que tenia que rendir cuenta de tarifa de trabajo. Pregunta: A que hora entraron al motel? Contesto: A las 3 y media. Pregunta: Indique al tribunal que hacen al llegar. Contesto: Subimos, tuvimos relaciones y nos acostamos y nos quedamos dormidos. Pregunta: Indique al tribunal en cuantas oportunidades sostuvo relaciones con la ciudadana? Contesto: como 6 o 7 veces. Ceso. Seguidamente el ciudadano Juez procede a formular preguntas en los términos siguientes: Pregunta: Cuantos años tiene. Contesto: 24 años? Pregunta: Grado de instrucción. Contesto: Estudiante de Administración de Empresa pero congele. Pregunta: Donde conoció a …. Contesto: En el Recreo donde ella vivía. Pregunta: Cuanto tiempo tenía con …. Contesto: Íbamos para 6 meses. Pregunta: Visito el lugar de residencia de la joven. Contesto: No. Pregunta: Cuando cumple año …? Contesto: Creo que el 17 de noviembre. Pregunta: Consume alguna sustancia psicotrópica? Contesto: No. Pregunta: Consume alcohol? Contesto: En ocasiones. Pregunta: Ese día de los hechos consumió alcohol? Contesto: No, ni una gota. Pregunta: A que se dedica? Contesto: Soy Chofer de una unidad. Pregunta: A quien le trabaja? Contesto: A mi madrastra. Pregunta: Que línea. Contesto: Dios Con todos. Pregunta: Que ruta? Contesto: El recreo. Cesaron las preguntas. Seguidamente, le fue concedida la palabra a la defensa ABG. J.A.H., a fin que explane sus alegatos de defensa y expuso: La defensa solicita en virtud del acto de imputación formal que hace el Ministerio Público solicito que se de expresa constancia que la representante del Ministerio Público no dio cumplimiento al mandato establecido al 133 en su encabezamiento, que no determino los elementos de convicción que sustentan la calificación del delito de Homicidio Intencional a titulo de dolo Eventual, ella solamente se limito a indicar los elementos de convicción que rielan en el expediente y tenemos el derecho constitucional que se nos informen los cargos fiscales, y ello debe ser que genere certeza y lo esgrimido por la representante del Ministerio Público debo decir que existe un primer elemento de convicción que riela al folio 13 y 14 donde la Dra. I.E. deja constancia que la causa de la muerte es por intoxicación; un segundo elemento de convicción que demana al folio 5 donde la Dra. Y.M.G.B., que en su condición de medico de guardia, señala que mi representado presento intoxicación por monóxido de carbono y no obstante a ello el Ministerio Público imputo el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL y la teoría sustantiva del derecho define al dolo eventual entre otras acepciones ….leyó……; aquí hay una situación que no puede obviar ciudadano juez, y es que hay un hecho en el cual 2 personas deciden ir a sostener relaciones sexuales en un auto motel y hay una declaración rendida al folio 29 por la ciudadano Ledys Beja Berro, en la que indica que …..leyó declaración….; e aquí un elemento de convicción que denota que mi defendido en ningún momento denoto la indiferencia ya que su cuerpo yacía tendido al folio 4 se deja constancia que al momento que irrumpen en la habitación se encontraba mi defendido que amerito un tratamiento hospitalario; no obstante también hay otro elemento de convicción al folio 17 donde el Dr. J.G.s. dice que la victima no presentaba signos de violencia; es una situación que dimana convicción que mi defendido ejecutara una situación en perjuicio de su humanidad y mi defendido ha indicado que el vehiculo no lo podía apagar por fallas mecánicas, y el Ministerio Público no ha traído a colación algo que determine la voluntariedad del acto, no obstante a ello en el acta policial suscrita por el detective W.M., dice que la camioneta tuvo que ser remolcada por fallas mecánicas y la deposición de J.E. deja constancia que al momento de llegar al hotel vio un vehiculo prendido que expedía suficiente monóxido de carbono y eso fue corroborado por la experticia que arrojo que el vehiculo esta pasando aceite; y ya que se trata de un hecho que ha conmocionado a la ciudadanía, solicito que evidencie que en la presente causa hay un elemento de convicción que mi defendido tuvo la intención para que se configure el delito de dolo eventual, hay una declaración al folio l26 de Eriana Solórzano dice …….leyó….; la deposición e esta ciudadana a la pregunta nro. 4 que dice leyó……(vuelto del folio 26), no obstante a ello, esta audiencia estaba pautada para el día de ayer y ha tenido oportunidad el Ministerio Público de realizar otras diligencias pero hasta ahora no hay un solo elemento que determine que mi defendido tuviera intenciones maliciosas de generar un daño en la persona de …. Esto debe ser acreditado y demostrado a través de elementos de convicción y respecto a la teoría del dolo eventual y dice que deben ser satisfechas y ante un alegato tan sustantivo, esta el tribunal para señalar si la conducta esta ligada al titulo de dolo eventual y usted ciudadano Juez, ante la petición fiscal y la defensa debe dar respuesta a las peticiones dilucidas en la sala. En cuanto a la Teoría al desprecio del autor, eso no se ha señalado y con las deposiciones dichas ninguna dice sino que había una relación sentimental y aquí no se da por demostrada la teoría de la indiferencia; por lo que solicito que se cite al medico que diga que cuanto tiempo permaneció mi defendido inconsciente, porque pudo haber sido el quien falleciera; la teoría del riesgo y a los fines de la determinación del dolo eventual no hay un solo elemento de convicción que sustente el delito imputado, la fiscal solamente se limito a decir los elementos que rielan en el expediente y eso esta viciado, ya que esta obligada a decir elemento por elemento. El código utiliza un verbo obligatorio y es acreditar. Hay otra situación que es menester para esta defensa y es la solicitada por la representante del Ministerio Público y es respecto al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y usted esta llamado a exigirle que le indique en cual de los numerales esta sujeto, mi pregunta es si se estaba cometiendo el delito de homicidio o se acababa de cometer; estas personas fueron halladas en el hotel totalmente desnudas y la única evidencia de interés Criminalístico era la ropa que no cargaban puestas y el experto toxicólogo que evidentemente la fiscal confunde los 10 y 20 cc, que fue la muestra de sangre y no fue cumplido por el Ministerio Público la indicación del 234 en la que se encuentra incurso mi defendido, por lo que solicito que no decrete la privación de libertad, por cuanto no ha señalado el Ministerio Público si la flagrancia o cuaciflagrancia, por lo que solicito que se deje constancia expresa que el Ministerio Público no señalo en cual de los cuatro supuesto esta incurso mi defendido del 234; igualmente respecto al artículo 236 el ordinal 2do no esta satisfecho y hago valer el inicio de mi intervención a la no satisfacción de la medida cautelar, cuando la fiscal dice que mi defendido puede influir con vecinos, pregunto quienes fueron los intervinientes? La amiga, que fue la ultima persona que los vio? la recepcionista que les dio permiso? o la persona que levanto el acta policial, el protocolo de autopsia fue levantado, cuales son las diligencias que la fiscal del Ministerio Público dice que mi defendido va a entorpecer por lo que solicito que se declare sin lugar el planteamiento cautelar. Me apego a la solicitud del procedimiento ordinario. Y solicito e invoco a favor de mi defendido artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal ya que esta defensa esta convencida que esto es un caso de estudio, como académico y jurisprudencial, son situaciones de causas de estudios para aclarar situaciones, celebramos que la victima este presente para que se haga cuenta de lo realmente sucedido y no hay un solo elemento de convicción ya que ninguna teoría del dolo se encuentra incurso, por lo que solicito la libertad de mi defendido, solicito que el procedimiento se ventile por el procedimiento ordinario y solicito que el tribunal en desapego y que el Ministerio Público indique en cual supuesto fue aprehendido y se materializa ante el juez con la petición fiscal y quien es quien precalifica al momento de imputar. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez se dirige a las partes y expone: A los fines de dictar la dispositiva del fallo, este Tribunal se retira de la sala y suspende la realización de la Audiencia de Presentación y fija las 6:40 horas de la tarde para constituirse nuevamente en sala y dictar la dispositiva. Siendo las 07:40 horas de la noche, se constituye nuevamente el Tribunal a los fines de dictar la decisión correspondiente a la celebración de la Audiencia de Presentación en el asunto penal 1C-19261-13, seguida al ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, seguido por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, y vista la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público ABG. MILANYELA HERNANDEZ, quien requiere como primer punto se califique como flagrante la aprehensión de dicho ciudadano antes señalado, Imputando el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, concatenando la sentencia de fecha 22-06-2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, requiriendo además la tramitación del presente procedimiento por la vía ordinaria conforme a lo estatuido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos del artículo 236 237 y 238; situación a la cual la Defensa Privada ABG. J.A.H., se opone en principio en cuanto a que el Ministerio Público no señalo de manera pormenorizada los elementos de convicción en los cuales se sustenta la acusación, no señalo en cuanto de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal encuadra la aprehensión de su defendidos, oponiéndose igualmente al tipo penal imputado, así como a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no aportar el Ministerio Público elementos de convicción que sustenten la misma, así como la calificación jurídica, requiriendo por ultimo la libertad de su representado; de allí que a tal efecto el Tribunal para decidir señala que no pudo constituirse a la hora pautada en virtud de lo extenso del presente dictamen, y por ello se dicta lo siguiente: PRIMERO: Como ha sido criterio reiterado de este Tribunal, así como por los demás juzgados de la República, en principio se debe verificar si la aprehensión del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, fue bajo los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; que si bien es cierto no señalo el Ministerio Público en cual de los supuestos se encuadro la detención conforme a la norma antes citada, tal como lo alega la defensa, no es menos cierto que el terminó “flagrar” y así se ha dejado sentado en decisiones anteriores, significa literalmente estar ardiendo lo aplicado figurativamente a un acontecimiento o hecho, nos da la idea de que el asunto esta en pleno desarrollo. Por ello el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. SEGUNDO: La doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) El juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). TERCERO: En este sentido, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no este observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: La detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. CUARTO: De allí que definida, como ha sido la flagrancia, quien aquí suscribe pasa de seguida a verificar las circunstancias de tiempo lugar y modo en que se produjo la detención del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, la cual es evidente del Acta de Investigación Penal de fecha 28-07-2013, suscrita por el funcionario detective W.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, que riela a los folios cuatro (04) al seis (06) en la que se evidencia que: “…Encontrándome en labores de guardia, en la sede de este Despacho, se recibió llamada telefónica de parte de la funcionaria Oficial (PBA) Mejias Fabiola…adscritas a la sala de emergencia del 171 informando que en el interior del Motel Las estrellas, ubicado en la Avenida Perimetral Sur, de esta ciudad se encuentra el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo femenino, desconociéndose mas detalles al respecto, así mismo refiere el ingreso de una persona del sexo masculino, a la sala de emergencias del Hospital P.A.O., de esta ciudad, y que el mismo guarda relación con el presente caso; por tal motivo me constituí en comisión…nos manifestó que a dicho Motel llego una comisión de Protección Civil en la unidad numero 69 al mando del ciudadano n Espinosa J.A., quienes ingresaron en la habitación, y efectuaron el traslado de una persona del sexo masculino, a la sala de emergencias del hospital P.A.O., a su vez nos indico el lugar exacto, donde siendo las Ocho horas y veinte minutos de la noche (08:20p.m) procedió el funcionario Detective C.P.… a realizar la respectiva inspección técnica, inspeccionado en el interior de la habitación 08, sobre el piso del baño, el cuerpo sin vida de muna persona de sexo femenino, en posición de decúbito dorsal…a quien no se le apreciaron lesiones aparentes, no presentando ningún tipo de vestimenta; realizado una minuciosa búsquedas de evidencia de interés Criminalístico en el interior de la habitación, logrando fijar y colectar las siguientes evidencias: Una (01) blusa sin mangas de color azul, sin marca no talla aparente; un (01) jean de color azul, marca Bacci, size 11/12; una (01) blumer de colores azul negro y blanco; un (01) jean de color azul marca hany ten talla 30 y un (01) teléfono celular marca huawei, color negro y rojo…de igual manera se observo en el estacionamiento interno de dicha habitación, un vehículo clase camioneta, tipo sport – Wagon, uso particular, marca Mitsubishi, modelo Star Wagon A/T año 1998, color verde, placas ABU, la cual fue remolcada hacia el estacionamiento interno de este Despacho, por cuanto presentaba fallas mecánicas, con la finalidad de realizarle experticia de ley; así mismo sostuvimos entrevista con la ciudadana BEJA BERRO L.M.…quien manifestó haber estado de guardia en la recepción de dicho motel, para el momento que ingreso la pareja, quienes fueron hospedados en la habitación número 08, por tal motivo le libre boleta de citación…acto seguido procedimos a la remoción del cadáver…así mismo logramos sostener entrevista informal con la adolescente PANTOJA SOLORZANO ERIANA DE LOS ANGELES…quien refirió tener conocimiento de los hechos que se investigan, de inmediato se procedió el traslado de las personas antes mencionadas, a la sede de este despacho…donde sostuvimos entrevista con el ciudadano E.J.A.…quien manifestó ser funcionario de Protección Civil, encontradote de guardia el día de hoy, quien dijo haber realizado el traslado de una persona del sexo masculino a dicho centro asistencial, procedente del Motel la estrella, quien se encontraba convulsionando, a quien le manifestó que debía de trasladarse a la sede de este Despacho Policial…así mismo fuimos atendidos pro el galeno de guardia dra. G.B.J.M.,…quien manifestó el ingreso de un paciente de sexo masculino, quien quedo identificado como MURGUERZA EDGAR, a quien le diagnosticaron intoxicación por Sustancias Ilícitas, y Estado Confusional secundario, a uno encontrándose en estado de salud estable, por tal motivo procedió a efectuar llama telefónica a los funcionarios …ESPAÑA ILÑVIA Anatomopatologo Forense de Guardia y SOLORZANO HECTOR, toxicólogo Forense de Guardia, con la finalidad de que realizaran las diligencias urgentes y necesarias para el total esclarecimiento del hecho, apersonándose hacia el centro hospitalario, donde luego de practicar experticias de ley, manifestaron que la causa de muerte fue intoxicación por inhalación de monóxido de Carbono y cocaína, acto seguido me traslade hacia el área de emergencias, donde el ciudadano recluido quedo plenamente identificado de la siguiente manera MUGUERZA SERVEN EDGAR ALBERTO…quien manifestó que el día de hoy 27/07/2013, se encontraba laborando como avance en la camioneta de su madrastra, para el momento que paso buscando a su novia de nombre … con la finalidad de ingresar al Motel Las estrellas, una vez en el estacionamiento de la habitación dejo el vehículo encendido debido a que presentaba fallas con el arranque, ingresando a la misma, donde luego de consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (COCAINA) en compañía de su pareja, y haber tenido relaciones sexuales, perdió la noción del tiempo, posteriormente cuando recobro el conocimiento ya se encontraba en el hospital; en vista que nos encontramos en la comisión de un delito de acción pública, en el lapso de flagrancia, …procedimos a realizarle una revisión corporal, no logrando incautarle evidencia de interés Criminalístico…así mismo le manifesté que esta siendo detenido de conformidad en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…siendo las once horas de la noche (11:00PM) procedí a leerle sus derechos …” constatándose así, para quien aquí decide, que la detención o información al ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, que se encontraba detenido, ocurrió en la sede del Hospital P.A.O.d. esta ciudad, siendo las 11:00 horas de la noche, posterior a que fue encontrando en el Motel las Estrellas, en un estado delicado de salud (Convulsionando), siendo señalado en el acta de aprehensión, por la ciudadana PANTOJA SOLORZANO ERIANA DE LOS ANGELES, como la persona que andaba en compañía de la víctima; así como por el funcionario de Protección civil Espinosa Jairo, quien fue el que palpo las condiciones de salud en que fue hallado al imputado y lo traslado hasta el centro hospitalario ya mencionado; razón por la cual se tiene como flagrante su detención, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declara sin lugar la oposición que hace la defensa privada al mismo, toda vez y así se repite, que si bien es cierto el Ministerio Público no señalo en cuales de los supuestos ocurrió la detención, no es menos cierto que para quien aquí decide resulta evidente del acta policial de fecha 28-07-2013, como se produjo la misma. Y así se decide. QUINTO: Que por otro lado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, y a quien le corresponde solicitar el procedimiento por el cual deba continuar la presente investigación, por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. SEXTO: En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Público a saber por el delito de Homicidio Intencionales a Titulo de Dolo eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 concatenado con la sentencia de fecha 22-06-2010, emanada de la Sala constitucional, fundamentando la misma en lo siguiente “…en consideración a la sentencia con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, de fecha 22 de Junio 2010, emanada de la Sala Constitucional, el Ministerio Público fundamenta tal imputación tomando en cuenta los elementos de convicción con los cuales cuenta, como son, inspecciones oculares realizadas al cadáver de la victima, protocolo de autopsia suscrito por la Dra. I.E. medico anatomopatologo, quien concluyo como causa de muerte fue por intoxicación por monóxido de carbono, aunado a ello, riela al expediente experticia toxicología post-morte realizada al cadáver de la joven …, que señala que a la prueba realizada a la misma arrojo resultado positivo de ingesta de cocaína, y le fue practicada una experticia toxicología in vivo al imputado que resulto positivo para cocaína también; igualmente se desprende en el cadáver de la víctima que la sustancia encontrada comprendía 10cc y en cuanto al imputado, fue encontrado en el mismo la sustancia de 20cc para cocaína; la imputación no solamente deviene del acto realizado por el imputado sino que además la sentencia invocada, señala que el dolo eventual (se deja constancia que la ciudadana Fiscal dio lectura a la sentencia mencionada); en el presente caso, el imputado encontrándose bajo la ingesta de sustancias estupefacientes y encontrándose en una situación de superioridad por ser mayor que la víctima, y como es bien sabido el monóxido de carbono puede ocasionar la muerte, esta representación del Ministerio Público fundamenta en ello la imputación anteriormente realizada…” calificación esta a la cual se opone la Defensa Privada, señalando que no consta en actas ningún elemento de convicción para tener como consumado el tipo penal imputado, señalando además que existía una relación sentimental, y que no había secuelas de agresión SEPTIMO: Ahora bien, el tipo penal imputado por el Ministerio Público a saber Homicidio Intencionales a Titulo de Dolo Eventual, tiene fundamento jurídico en principio en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, y a su vez con la Sentencia N° 490, de fecha 12-04-2011, expediente 10-0681, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en la cual se deja sentado entre otras cosas lo siguiente: “…Como ha podido apreciarse, antes de pronunciar la sentencia sometida a revisión, la Sala de Casación Penal había reconocido de forma inequívoca, pacífica y reiterada la posibilidad de condenar a una persona por homicidio doloso sobre la base del dolo eventual y, en fin, la existencia o cabida del dolo eventual en el orden jurídico. No obstante, en el fallo objeto de la presente decisión, la mencionada Sala no sólo obvió cualquier mención a ese criterio precedente y reiterado, sino que sostuvo uno totalmente contrario al mismo, al negar tal posibilidad y existencia en nuestra legislación (del homicidio doloso fundamentado en el dolo eventual), sin fundamentar el porqué de ese radical viraje hermenéutico, y, además, aplicando ese nuevo criterio al caso que originó la decisión objetada en revisión, es decir, a un suceso ocurrido bajo la vigencia de la interpretación jurisprudencial abandonada y, por ende, dándole eficacia retroactiva al nuevo razonamiento asumido, tal como lo afirmó el Ministerio Público en la solicitud que aquí se decide…” OCTAVO: Que dicha sentencia estableció como de carácter vinculante lo siguiente: En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante. NOVENO: Por ello, resulta evidente que tal tipo penal es aceptado por el m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela en sede Constitucional. Pero en el presente caso el Ministerio Público se limitó a la imputación del delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, sin valorar las circunstancias que rodean al caso en particular, aunado al hecho de que a criterio de este juzgador este tipo penal resulta ser complejo; pues a tenor de la sentencia 490 del 12-04-2011, la Sala Constitucional, ha señalado que ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala emplea en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias). (Sentencia 490 del 12-04-2011. Sala constitucional) DECIMO: Sigue señalando la Sala que: Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. El sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo. (subrayado de este Tribunal) DECIMO PRIMERO: Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte). DECIMO SEGUNDO: Que en el presente asunto, no señalo de manera detallada y/o pormenorizada el Ministerio Público la conducta exteriorizada por el imputado para tener como consumado tal tipo penal imputado, pues en el delito eventual (Dolo de tercer grado) consiste en que el sujeto activo que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado como por ejemplo el derecho a la vida, sin embargo despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva se incluye dentro de su organización o planificación y, por tanto dentro del dolo. DECIMO TERCERO: Que de la exposición del Ministerio Público, el mismo hace referencia como sustento de la imputación, al protocolo de autopsia, la inspección ocular realizada al cadáver, así como a lo siguiente: “igualmente se desprende en el cadáver de la víctima que la sustancia encontrada comprendía 10cc y en cuanto al imputado, fue encontrado en el mismo la sustancia de 20cc para cocaína; la imputación no solamente deviene del acto realizado por el imputado sino que además la sentencia invocada, señala que el dolo eventual (se deja constancia que la ciudadana Fiscal dio lectura a la sentencia mencionada); en el presente caso, el imputado encontrándose bajo la ingesta de sustancias estupefacientes y encontrándose en una situación de superioridad por ser mayor que la víctima, y como es bien sabido el monóxido de carbono puede ocasionar la muerte. DECIMO CUARTO: Ahora bien de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público se tiene el acta policial de fecha 28-07-2013, suscrita por el funcionario W.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, en la cual se deja constancia de la aprehensión, y de las circunstancias en que se produjo la misma, así como el estado en que fue encontrado el imputado, al punto que es señalado por el Dr. H.S., e I.E.d.P., que la muerte ocurrió por intoxicación por inhalación de monóxido de carbono y cocaína. Que la Inspección Técnica de fecha 27-07-2013, deja constancia de las características del sitio donde ocurrieron los hechos y la ubicación de la víctima, así como su fijación fotográfica, siendo colectada como evidencia de interés criminalístico la ropa que portaban los mismo y un teléfono celular. Que la inspección N° 1177 de fecha 27-07-2013 suscrita por W.M. y c.P., dejan constancia de las características fisonómicas de la víctima, que la misma estaba desprovista de vestimenta, así como un examen microscópico que hacen que la cual dejan igualmente constancia que no se logro visualizar ningún tipo de herida ni hematomas externos al cadáver. Que el registro de Cadena de custodia que riela al folio 13, se evidencia los objetos colectado n el sitio del suceso (Vestimenta y teléfono celular) Que la experticia de reconocimiento de fecha 27-07-2013 suscrita por el Detective C.P., deja constancia de la peritación de la vestimenta colectada en el sitio del suceso. Que el protocolo de autopsia N° 129-13 de fecha 27-07-2013, suscrito por la DRA. I.I.E.D.P., Anatomopatologo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, deja constancia como Causa de Muerte: Intoxicación por monóxido de carbono, según hallazgos morfológicos y antecedentes (folio 17) que el examen Medico Forense suscrito pro el Dr. J.G.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, y practicado a la víctima deja constancia de lo siguiente: “…cadáver femenino de 17 años de edad, raza mestiza.- piel morena. Cabellos negros largos lisos. Ojos pardos. Estatura y contextura delgada. Estatura 1.60 mts aproximadamente.- cianosis facial, peribucal y distal (ungueal) livideces declives. Rigidez cadavérica fase instauración. Lesiones equimoticas leves en región lateral derecha del cuello.- al examen ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal.- no presenta lesiones recientes no antiguas.- resto del examen físico.- no presentaba lesiones o signos de violencia externa. Que al reconocimiento medico practicado al imputado en fecha 29-07-2013, el mismo arrojo como resultado lo siguiente: Paciente 24 años de edad, bajo los efectos psicotrópicas (Cocaína) desorientación y agitación Psicomotriz. Resto del examen físico no presentaba lesiones o signos de violencia externa. Que de la experticia Toxicologica Post-Morten practicada por el DR. H.S., experto profesional I Toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, a la ciudadana …, se deja constancia que de la muestra de sangre tomada a saber diez (10 CC) arrojo resultado como POSITIVO para cocaína, y no como lo refiere el Ministerio Público que fue encontrado 10 cc de la sustancia. Que igualmente de la experticia toxicologica tomada al imputado de autos por el experto antes citado, la cual consistió en 20 cc de muestra de orina, la misma arrojo como resultado POSITIVO para cocaína, y no como lo señala el Ministerio Público que le fue encontrado 20 cc de la sustancia al imputado. Que de la declaración de la ciudadana PANOJA SOLORZANO ERIANA DE LSO ANGELES, se evidencia que tanto la víctima como el imputado andaban juntos, y que existía una relación sentimental. Que de la deposición del ciudadano ESPINOSA J.A., tomada por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure se evidencia lo siguiente: “…Bueno resulta que la noche del día de ayer, recibí una llamada de la radio operadora del 171, informándome que se apersonara comisión de Protección Civil, al Motel Las estrellas, por cuanto en dicho lugar se encontraba una persona muerta, una vez en el referido sitio específicamente en la habitación numero 08, logre ver un vehículo encendido, así como también había demasiado dióxido de carbono en el ambiente por lo que procedí a apagarlo, al ingresar a la habitación visualice a dos personas una de ella femenina quien se encontraba muerta en el lugar y la otra persona masculina se encontraba convulsionando por lo que se procedió a trasladarlo hasta el Hospital P.A.O.. Que la deposición de la ciudadana BEJA BERRO L.M., se evidencia lo siguiente: Bueno resulta que el día de ayer 27-07-13 yo me encontraba laborando como recepcionista en el Auto Motel Las estrellas y a las 03:44 horas de la tarde ingreso una pareja en un vehiculo marca MITSUBICHI de color azul, luego entregue la guardia y realice una supervisión y me percate que en la habitación número 08, había un fuerte olor por lo que al supervisar dicha habitación me percate que había dos personas muertas. Que la experticia mecánica practicada al vehiculo por parte del experto G.C.F.A., debidamente juramentado por este Tribunal se constato lo siguiente: Para el momento que se realizo la prueba de encendido del vehículo se pudo constatar que no enciende actualmente motivado a que al motor le adaptaron un modulo para vehiculo chevrolet; el cual trae como consecuencia para este tipo de vehículo que al lograr encender no lo pueden apagar a cada momento, por que posteriormente no puede ser encendido posteriormente…al revisar el tipo de escape del referido vehículo se pudo observar que en el mismo se encuentra residuos de aceite de motor quemado, el cual es señal que el referido vehículo se encuentra botando la compresión…también se observa el radiador del vehículo que no poseía liquido refrigerante e o agua, debido a que el mismo paso mucho tiempo encendido la ultima vez que fue encendido. DECIMO QUINTO: Es por ello que no palpa este jurisdicente al intencionalidad en la eventualidad (dolo de tercer grado) por parte del imputado de autos, pues el mismo según los elementos de convicción fue encontrado en un estado de salud no acto, al dejarse constancia que estaba convulsionado, y bajo los efectos de cocaína. Es por ello y se repite, no hay voluntad en el agente, pues en los dichos tanto del acta policial, funcionario que lo traslado al hospital ESPINZOA JAIRO, la ciudadana que dio aviso a la autoridad policial, a saber BEJA BERRO L.M., Ministerio Público, imputado, y Defensa Privada, el mismo dejo encendido su vehiculo mientras subían a la habitación. Es por ello que este Tribunal no admite el tipo penal imputado en este acto por el Ministerio Público a saber Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, y en este acto da una precalificación jurídica distinta y provisional a los hechos por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal Venezolano vigente, pues resulta por demás evidente que las circunstancias bajo las cuales se suscitaron los hechos encuadra es en este tipo penal. Y así se decide. DECIMO SEXTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, medida a la cual se opone la Defensa Privada, requiriendo la libertad de su representado, pues no están dados los supuestos para el tipo penal precalificado. DECIMO SEPTIMO: En exposición el Ministerio Público de manera superficial señalo que están llenos los extremos del articulo 236 ordinales 1° 2° 3°, 237 y 237, refiriendo en su exposición que nos encontramos en presencia de un tipo penal de acción publica que merece pena privativa de libertad y que no esta prescrita como lo es el de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual. En cuanto al segundo supuesto señala que existe fundados elementos de convicción para considerar al imputado como autor o participe en la comisión de tal tipo penal, señalando como elementos el protocolo de autopsia, las inspecciones técnicas practicadas al sitio de los hechos así como a la víctima y los exámenes toxicológicos. DECIMO OCTAVO: Al respecto debe necesariamente señalarse que no basta solamente con la enunciación de los supuestos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para fundar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y es que ello implica subsumir las circunstancias de hechos en el derecho, es decir se debe señalar el tipo penal, acompañando de una fundamentación lógica de por que de este tipo penal, el Ministerio Público debe convencer al juzgador del por que de tal precalificación en esta etapa. Cuales so los elementos en la cual se sustente. Que en el presente asunto es utilizada como fundamento de la imputación en principio el informe medico ya referido. Que de las declaraciones tomadas a las personas que figuran como testigos, y las experticias practicadas ya señaladas, no se evidencia la intención del imputado de de cercenar un derecho fundamental como lo es el derecho a la vida. DECIMO NOVENO: Que por tales razones, visto que a criterio de este Tribunal no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual mas si están llenos los mismos para tener como consumado el tipo penal provisional dado por este juzgador como lo es el de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal Venezolano vigente, razón por la cual se rechaza la medida requerida por el Ministerio Público y se acuerda decretar en contra del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, a solicitud de la Defensa Pública una Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad de las establecidas en el articulo 236 ordinales 3° 6° 8° concatenado con el 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. La prohibición de comunicarse o tener contacto con los familiares de la víctima, Y la presentación de tres (03) fiadores con capacidad económica no menor de setenta (70) Unidades Tributarias cada uno. Se acuerdan con lugar las copias solicitadas. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:
Flagrante la aprehensión del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167 pues la misma se adapta a los supuestos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUDO: No se admite la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico a saber por el delito de Homicidio Intencionales a Titulo de Dolo Eventual, y en este acto da una precalificación jurídica distinta y provisional a los hechos por el delito de como consumado el tipo penal provisional dado por este juzgador como lo es el de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal Venezolano vigente.
Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el Procedimiento Ordinario.
Sin Lugar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requerida por el Ministerio Público y en consecuencia se acuerda Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad de las establecidas en el articulo 242 ordinales 3° 6° 8° concatenado con el 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: Presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; la prohibición de comunicarse o tener contacto con los familiares de la victima; y presentación de tres (03) fiadores con capacidad económica no menor de setenta (70) Unidades Tributarias cada uno.-
Líbrese BOLETA DE LIBERTAD constituida como sea la fianza, y hasta tanto se determina como centro de reclusión la sede del Internado Judicial. Quedan todos debidamente notificados. El tribunal se reserva el lapso para la publicación del texto integro de la decisión. Es todo. Cúmplase.-
ABG. E.M.B.L..
JUEZ PRIMERO DE CONTROL.
Continúan firmas…………
ABG. MILANYELA HERNANDEZ.
Fiscal 8° del Ministerio Público
HERRERA G.J.R..
Victima Indirecta.
E.A.M.S..
Imputado.
ABG. J.A.H.. ABG. R.C.
Defensor Privado
ALGUACIL DE SALA.
ABG. N.L.D.M..
Secretaria de Sala
EMBL/NLDEM.-
Causa Nro. 1C-19.261-13.-
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL
San F.d.A., 30 de Julio de 2013.-
-
Y 153°
AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
CAUSA 1C-192613
CAUSA PENAL N° 1C-19.261-13
JUEZ PRIMERO DE CONTROL: ABG. E.M.B.L.
SECRETARIA DE SALA: ABG. N.L.D.M..
FISCAL 8° DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MILANYELA HERNANDEZ.
VÍCTIMA DIRECTA: SE OMITE EL NOMBRE.
VICTIMA INDIRECTA: HERRERA G.J.R..
IMPUTADO: E.A.M.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-20.244.167, de 24 años de edad, nacido el 07/09/1989, hijo de E.E.M. (v) y Belkys M.T. (v), de ocupación: Chofer y Deportista, residenciado en vía El Recreo, Sector Las Mercedes, frente a la Urbanización R.G., casa s/n, al lado de un taller de mecánica del señor Cheo García, San Fernando, Estado Apure.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. J.A.H..
DELITO: CONTRA LAS PERSONAS
Vista la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial ABG. MILANYELA HERNANDEZ, en audiencia oral de fecha 30-07-2013, mediante la cual con fundamento en los artículos 236, 2371 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la Privación Preventiva de Libertad, en virtud de la comisión del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENCUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, en cuanto al ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-20.244.167; correspondiendo la Defensa a la ABG. J.A.H., a tal efecto el Tribunal para decidir observa:
Como ha sido criterio reiterado de este Tribunal, así como por los demás Tribunales de la República, en principio se debe verificar si la aprehensión del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, fue bajo los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; que si bien es cierto no señalo el Ministerio Público en cual de los supuestos se encuadro la detención conforme a la norma antes citada, tal como lo alega la defensa, no es menos cierto que el terminó “flagrar” y así se ha dejado sentado en decisiones anteriores, manteniendo el criterio reiterado y p.d.T.S.d.J., significa literalmente estar ardiendo lo aplicado figurativamente a un acontecimiento o hecho, nos da la idea de que el asunto esta en pleno desarrollo. Por ello el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
La doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) El juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
En este sentido, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no este observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: La detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
De allí que definida, como ha sido la flagrancia, quien aquí suscribe pasa de seguida a verificar las circunstancias de tiempo lugar y modo en que se produjo la detención del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, la cual es evidente del Acta de Investigación Penal de fecha 28-07-2013, suscrita por el funcionario detective W.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, que riela a los folios cuatro (04) al seis (06) en la que se evidencia que: “…Encontrándome en labores de guardia, en la sede de este Despacho, se recibió llamada telefónica de parte de la funcionaria Oficial (PBA) Mejias Fabiola…adscritas a la sala de emergencia del 171 informando que en el interior del Motel Las estrellas, ubicado en la Avenida Perimetral Sur, de esta ciudad se encuentra el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo femenino, desconociéndose mas detalles al respecto, así mismo refiere el ingreso de una persona del sexo masculino, a la sala de emergencias del Hospital P.A.O., de esta ciudad, y que el mismo guarda relación con el presente caso; por tal motivo me constituí en comisión…nos manifestó que a dicho Motel llego una comisión de Protección Civil en la unidad numero 69 al mando del ciudadano n Espinosa J.A., quienes ingresaron en la habitación, y efectuaron el traslado de una persona del sexo masculino, a la sala de emergencias del hospital P.A.O., a su vez nos indico el lugar exacto, donde siendo las Ocho horas y veinte minutos de la noche (08:20p.m) procedió el funcionario Detective C.P.… a realizar la respectiva inspección técnica, inspeccionado en el interior de la habitación 08, sobre el piso del baño, el cuerpo sin vida de muna persona de sexo femenino, en posición de decúbito dorsal…a quien no se le apreciaron lesiones aparentes, no presentando ningún tipo de vestimenta; realizado una minuciosa búsquedas de evidencia de interés Criminalístico en el interior de la habitación, logrando fijar y colectar las siguientes evidencias: Una (01) blusa sin mangas de color azul, sin marca no talla aparente; un (01) jean de color azul, marca Bacci, size 11/12; una (01) blumer de colores azul negro y blanco; un (01) jean de color azul marca hany ten talla 30 y un (01) teléfono celular marca huawei, color negro y rojo…de igual manera se observo en el estacionamiento interno de dicha habitación, un vehículo clase camioneta, tipo sport – Wagon, uso particular, marca Mitsubishi, modelo Star Wagon A/T año 1998, color verde, placas ABU, la cual fue remolcada hacia el estacionamiento interno de este Despacho, por cuanto presentaba fallas mecánicas, con la finalidad de realizarle experticia de ley; así mismo sostuvimos entrevista con la ciudadana BEJA BERRO L.M.…quien manifestó haber estado de guardia en la recepción de dicho motel, para el momento que ingreso la pareja, quienes fueron hospedados en la habitación número 08, por tal motivo le libre boleta de citación…acto seguido procedimos a la remoción del cadáver…así mismo logramos sostener entrevista informal con la adolescente PANTOJA SOLORZANO ERIANA DE LOS ANGELES…quien refirió tener conocimiento de los hechos que se investigan, de inmediato se procedió el traslado de las personas antes mencionadas, a la sede de este despacho…donde sostuvimos entrevista con el ciudadano E.J.A.…quien manifestó ser funcionario de Protección Civil, encontradote de guardia el día de hoy, quien dijo haber realizado el traslado de una persona del sexo masculino a dicho centro asistencial, procedente del Motel la estrella, quien se encontraba convulsionando, a quien le manifestó que debía de trasladarse a la sede de este Despacho Policial…así mismo fuimos atendidos pro el galeno de guardia dra. G.B.J.M.,…quien manifestó el ingreso de un paciente de sexo masculino, quien quedo identificado como MURGUERZA EDGAR, a quien le diagnosticaron intoxicación por Sustancias Ilícitas, y Estado Confusional secundario, a uno encontrándose en estado de salud estable, por tal motivo procedió a efectuar llama telefónica a los funcionarios …ESPAÑA ILÑVIA Anatomopatologo Forense de Guardia y SOLORZANO HECTOR, toxicólogo Forense de Guardia, con la finalidad de que realizaran las diligencias urgentes y necesarias para el total esclarecimiento del hecho, apersonándose hacia el centro hospitalario, donde luego de practicar experticias de ley, manifestaron que la causa de muerte fue intoxicación por inhalación de monóxido de Carbono y cocaína, acto seguido me traslade hacia el área de emergencias, donde el ciudadano recluido quedo plenamente identificado de la siguiente manera MUGUERZA SERVEN EDGAR ALBERTO…quien manifestó que el día de hoy 27/07/2013, se encontraba laborando como avance en la camioneta de su madrastra, para el momento que paso buscando a su novia de nombre … con la finalidad de ingresar al Motel Las estrellas, una vez en el estacionamiento de la habitación dejo el vehículo encendido debido a que presentaba fallas con el arranque, ingresando a la misma, donde luego de consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (COCAINA) en compañía de su pareja, y haber tenido relaciones sexuales, perdió la noción del tiempo, posteriormente cuando recobro el conocimiento ya se encontraba en el hospital; en vista que nos encontramos en la comisión de un delito de acción pública, en el lapso de flagrancia, …procedimos a realizarle una revisión corporal, no logrando incautarle evidencia de interés Criminalístico…así mismo le manifesté que esta siendo detenido de conformidad en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…siendo las once horas de la noche (11:00PM) procedí a leerle sus derechos …” constatándose así, para quien aquí decide, que la detención o información al ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, que se encontraba detenido, ocurrió en la sede del Hospital P.A.O.d. esta ciudad, siendo las 11:00 horas de la noche, posterior a que fue encontrando en el Motel las Estrellas, en un estado delicado de salud (Convulsionando), por parte del funcionario de protección civil E.J.A., siendo señalado en el acta de aprehensión, por la ciudadana PANTOJA SOLORZANO ERIANA DE LOS ANGELES, como la persona que andaba en compañía de la víctima; razón por la cual se tiene como flagrante su detención, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declara sin lugar la oposición que hace la defensa privada al mismo, toda vez y así se repite, que si bien es cierto el Ministerio Público no señalo en cuales de los supuestos ocurrió la detención, no es menos cierto que para quien aquí decide resulta evidente del acta policial de fecha 28-07-2013, como se produjo la misma. Y así se decide.
Que por otro lado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, y a quien le corresponde solicitar el procedimiento por el cual deba continuar la presente investigación, por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Público a saber por el delito de Homicidio Intencionales a Titulo de Dolo eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 concatenado con la sentencia de fecha 22-06-2010, emanada de la Sala Constitucional, fundamentando la misma en lo siguiente “…en consideración a la sentencia con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, de fecha 22 de Junio 2010, emanada de la Sala Constitucional, el Ministerio Público fundamenta tal imputación tomando en cuenta los elementos de convicción con los cuales cuenta, como son, inspecciones oculares realizadas al cadáver de la victima, protocolo de autopsia suscrito por la Dra. I.E. medico anatomopatologo, quien concluyo como causa de muerte fue por intoxicación por monóxido de carbono, aunado a ello, riela al expediente experticia toxicología post-morte realizada al cadáver de la joven …, que señala que a la prueba realizada a la misma arrojo resultado positivo de ingesta de cocaína, y le fue practicada una experticia toxicología in vivo al imputado que resulto positivo para cocaína también; igualmente se desprende en el cadáver de la víctima que la sustancia encontrada comprendía 10cc y en cuanto al imputado, fue encontrado en el mismo la sustancia de 20cc para cocaína; la imputación no solamente deviene del acto realizado por el imputado sino que además la sentencia invocada, señala que el dolo eventual (se deja constancia que la ciudadana Fiscal dio lectura a la sentencia mencionada); en el presente caso, el imputado encontrándose bajo la ingesta de sustancias estupefacientes y encontrándose en una situación de superioridad por ser mayor que la víctima, y como es bien sabido el monóxido de carbono puede ocasionar la muerte, esta representación del Ministerio Público fundamenta en ello la imputación anteriormente realizada…” calificación esta a la cual se opone la Defensa Privada, señalando que no consta en actas ningún elemento de convicción para tener como consumado el tipo penal imputado, señalando además que existía una relación sentimental, y que no había secuelas de agresión.
Ahora bien, el tipo penal imputado por el Ministerio Público a saber Homicidio Intencionales a Titulo de Dolo Eventual, tiene fundamento jurídico en principio en el artículo 405 del Código Penal Venezolano vigente, y a su vez con la Sentencia N° 490, de fecha 12-04-2011, expediente 10-0681, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en la cual se deja sentado entre otras cosas lo siguiente: “…Como ha podido apreciarse, antes de pronunciar la sentencia sometida a revisión, la Sala de Casación Penal había reconocido de forma inequívoca, pacífica y reiterada la posibilidad de condenar a una persona por homicidio doloso sobre la base del dolo eventual y, en fin, la existencia o cabida del dolo eventual en el orden jurídico. No obstante, en el fallo objeto de la presente decisión, la mencionada Sala no sólo obvió cualquier mención a ese criterio precedente y reiterado, sino que sostuvo uno totalmente contrario al mismo, al negar tal posibilidad y existencia en nuestra legislación (del homicidio doloso fundamentado en el dolo eventual), sin fundamentar el porqué de ese radical viraje hermenéutico, y, además, aplicando ese nuevo criterio al caso que originó la decisión objetada en revisión, es decir, a un suceso ocurrido bajo la vigencia de la interpretación jurisprudencial abandonada y, por ende, dándole eficacia retroactiva al nuevo razonamiento asumido, tal como lo afirmó el Ministerio Público en la solicitud que aquí se decide…”
Que dicha sentencia estableció como de carácter vinculante lo siguiente: En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante.
Por ello, resulta evidente que tal tipo penal es aceptado por el m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela en sede Constitucional. Mas sin embargo analizando los elementos de convicción que utilizo el Ministerio Público para imputar tal tipo penal, limitándose a calificarlos como Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, sin valorar las circunstancias que rodean al caso en particular, aunado al hecho de que a criterio de este juzgador este tipo penal resulta ser complejo; pues a tenor de la sentencia 490 del 12-04-2011, la Sala Constitucional, ha señalado que ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, se ha empleado en la decisión ya referida las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias). (Sentencia 490 del 12-04-2011. Sala constitucional)
Sigue señalando la Sala que: Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. El sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo. (subrayado de este Tribunal)
Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).
Que en el presente asunto, no señalo de manera detallada y/o pormenorizada el Ministerio Público la conducta exteriorizada por el imputado para tener como consumado tal tipo penal imputado, pues en el delito eventual (Dolo de tercer grado) consiste en que el sujeto activo que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado como por ejemplo el derecho a la vida, sin embargo despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva se incluye dentro de su organización o planificación y, por tanto dentro del dolo.
Que de la exposición del Ministerio Público, el mismo hace referencia como sustento de la imputación, solo al protocolo de autopsia, la inspección ocular realizada al cadáver, así como a lo siguiente: “igualmente se desprende en el cadáver de la víctima que la sustancia encontrada comprendía 10cc y en cuanto al imputado, fue encontrado en el mismo la sustancia de 20cc para cocaína; la imputación no solamente deviene del acto realizado por el imputado sino que además la sentencia invocada, señala que el dolo eventual (se deja constancia que la ciudadana Fiscal dio lectura a la sentencia mencionada); en el presente caso, el imputado encontrándose bajo la ingesta de sustancias estupefacientes y encontrándose en una situación de superioridad por ser mayor que la víctima, y como es bien sabido el monóxido de carbono puede ocasionar la muerte.
Ahora bien de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y verificados pos quien aquí dictamina, se tiene el acta policial de fecha 28-07-2013, suscrita por el funcionario W.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, en la cual se deja constancia de la aprehensión, y de las circunstancias en que se produjo la misma, así como el estado en que fue encontrado el imputado, al punto que es señalado por el Dr. H.S., e I.E.d.P., que la muerte de la víctima ocurrió “por intoxicación por inhalación de monóxido de carbono y cocaína”. Que la Inspección Técnica de fecha 27-07-2013, deja constancia de las características del sitio donde ocurrieron los hechos y la ubicación de la víctima, así como su fijación fotográfica, siendo colectada como evidencia de interés criminalístico solo la ropa que portaban los mismo (Víctima Imputado) y un teléfono celular. Que la inspección N° 1177 de fecha 27-07-2013 suscrita por W.M. y C.P., dejan constancia de las características fisonómicas de la víctima, que la misma estaba desprovista de vestimenta, así como un examen microscópico que hacen, en la cual dejan igualmente constancia que no se logro visualizar ningún tipo de herida ni hematomas externos al cadáver. Que el registro de Cadena de custodia que riela al folio 13, se evidencia los objetos colectado en el sitio del suceso (Vestimenta y teléfono celular) Que la experticia de reconocimiento de fecha 27-07-2013 suscrita por el Detective C.P., deja constancia de la peritación de la vestimenta colectada en el sitio del suceso. Que el protocolo de autopsia N° 129-13 de fecha 27-07-2013, suscrito por la DRA. I.I.E.D.P., Anatomopatologo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, deja constancia como Causa de Muerte: Intoxicación por monóxido de carbono, según hallazgos morfológicos y antecedentes (folio 17) Que el examen Medico Forense suscrito pro el Dr. J.G.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, y practicado a la víctima deja constancia de lo siguiente: “…cadáver femenino de 17 años de edad, raza mestiza.- piel morena. Cabellos negros largos lisos. Ojos pardos. Estatura y contextura delgada. Estatura 1.60 mts aproximadamente.- cianosis facial, peribucal y distal (ungueal) livideces declives. Rigidez cadavérica fase instauración. Lesiones equimoticas leves en región lateral derecha del cuello.- al examen ginecológico: Genitales externos de aspecto y configuración normal.- no presenta lesiones recientes no antiguas.- resto del examen físico.- no presentaba lesiones o signos de violencia externa. Que al reconocimiento medico practicado al imputado en fecha 29-07-2013, el mismo arrojo como resultado lo siguiente: Paciente 24 años de edad, bajo los efectos psicotrópicas (Cocaína) desorientación y agitación Psicomotriz. Resto del examen físico no presentaba lesiones o signos de violencia externa. Que de la experticia Toxicologica Post-Morten practicada por el DR. H.S., experto profesional I Toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, a la ciudadana …, se deja constancia que de la muestra de sangre tomada a saber diez (10 CC) arrojo resultado como POSITIVO para cocaína, y no como lo refiere el Ministerio Público que fue encontrado 10 cc de la sustancia suministrada. Que igualmente de la experticia toxicologica tomada al imputado de autos E.A.M.S., por el experto antes citado, la cual consistió en 20 cc de muestra de orina, la misma arrojo como resultado POSITIVO para cocaína, y no como lo señala el Ministerio Público que le fue encontrado 20 cc de la sustancia al imputado. Que de la declaración de la ciudadana PANOJA SOLORZANO ERIANA DE LSO ANGELES, se evidencia que tanto la víctima como el imputado andaban juntos, y que existía una relación sentimental. Que de la deposición del ciudadano ESPINOSA J.A., tomada por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure se evidencia lo siguiente: “…Bueno resulta que la noche del día de ayer, recibí una llamada de la radio operadora del 171, informándome que se apersonara comisión de Protección Civil, al Motel Las estrellas, por cuanto en dicho lugar se encontraba una persona muerta, una vez en el referido sitio específicamente en la habitación numero 08, logre ver un vehículo encendido, así como también había demasiado dióxido de carbono en el ambiente por lo que procedí a apagarlo, al ingresar a la habitación visualice a dos personas una de ella femenina quien se encontraba muerta en el lugar y la otra persona masculina se encontraba convulsionando por lo que se procedió a trasladarlo hasta el Hospital P.A.O.. Que la deposición de la ciudadana BEJA BERRO L.M., se evidencia lo siguiente: Bueno resulta que el día de ayer 27-07-13 yo me encontraba laborando como recepcionista en el Auto Motel Las estrellas y a las 03:44 horas de la tarde ingreso una pareja en un vehiculo marca MITSUBICHI de color azul, luego entregue la guardia y realice una supervisión y me percate que en la habitación número 08, había un fuerte olor por lo que al supervisar dicha habitación me percate que había dos personas muertas. Que la experticia mecánica practicada al vehiculo por parte del experto G.C.F.A., debidamente juramentado por este Tribunal se constato lo siguiente: Para el momento que se realizo la prueba de encendido del vehículo se pudo constatar que no enciende actualmente motivado a que al motor le adaptaron un modulo para vehiculo chevrolet; el cual trae como consecuencia para este tipo de vehículo que al lograr encender no lo pueden apagar a cada momento, por que posteriormente no puede ser encendido posteriormente…al revisar el tipo de escape del referido vehículo se pudo observar que en el mismo se encuentra residuos de aceite de motor quemado, el cual es señal que el referido vehículo se encuentra botando la compresión…también se observa el radiador del vehículo que no poseía liquido refrigerante e o agua, debido a que el mismo paso mucho tiempo encendido la ultima vez que fue encendido.
Es por ello que no palpa este jurisdicente la intencionalidad en la eventualidad (dolo de tercer grado) por parte del imputado de autos, pues el mismo según los elementos de convicción antes referidos, fue encontrado en un estado de salud no acto, al dejarse constancia que estaba convulsionado, y bajo los efectos de cocaína. Es por ello y se repite, no hay voluntad en el agente, pues en los dichos tanto del acta policial, funcionario que lo traslado al hospital ESPINZOA JAIRO, la ciudadana que dio aviso a la autoridad policial, a saber BEJA BERRO L.M., Ministerio Público, imputado, y Defensa Privada, el mismo dejo encendido su vehiculo por presentar fallas mecánicas, mientras subían a la habitación. Es por ello que este Tribunal no admite el tipo penal imputado en este acto por el Ministerio Público a saber Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, y en consecuencia se da una precalificación jurídica distinta y provisional a los hechos por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal Venezolano vigente, pues resulta evidente que las circunstancias bajo las cuales se suscitaron los hechos encuadra es en este tipo penal. Y así se decide.
Ahora bien, el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, medida a la cual se opone la Defensa Privada, requiriendo la libertad de su representado, pues no están dados los supuestos para el tipo penal precalificado.
En exposición el Ministerio Público de manera superficial señalo que están llenos los extremos del articulo 236 ordinales 1° 2° 3°, 237 y 237, refiriendo en su exposición que nos encontramos en presencia de un tipo penal de acción publica que merece pena privativa de libertad y que no esta prescrita como lo es el de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual. En cuanto al segundo supuesto señala que existe fundados elementos de convicción para considerar al imputado como autor o participe en la comisión de tal tipo penal, señalando como elementos el protocolo de autopsia, las inspecciones técnicas practicadas al sitio de los hechos así como a la víctima y los exámenes toxicológicos.
Al respecto debe necesariamente señalarse que no basta solamente con la enunciación de los supuestos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para fundar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y es que ello implica subsumir las circunstancias de hechos en el derecho, es decir se debe señalar el tipo penal, acompañando de una fundamentación lógica de por que de este tipo penal, el Ministerio Público debe convencer al juzgador del por que de tal precalificación en esta etapa. Cuales so los elementos en la cual se sustente. Que en el presente asunto es utilizada como fundamento de la imputación en principio el informe medico ya referido en el particular “DECIMO CUARTO”. Que de las declaraciones tomadas a las personas que figuran como testigos, a saber el funcionario de protección civil ESPINZOA JAIRO, la ciudadana que dio aviso a la autoridad policial, a saber BEJA BERRO L.M. y las experticias practicadas ya señaladas, en la cual se constata que efectivamente el vehiculo presentaba fallas mecánicas, dan por demostrado a este jurisdicente la no intención del imputado de cercenar un derecho fundamental como lo es el derecho a la vida, es decir existe lo que la doctrina y jurisprudencia a denominado ausencia del “animus necandi” o la intención de matar. Y así se decide.
Que por tales razones, visto que a criterio de este Tribunal no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, toda vez que el mismo no ha sido admitido por quien aquí decide, por las razones expuestas en los particulares que anteceden; mas si están llenos los mismos para tener como consumado el tipo penal provisional dado por este juzgador como lo es el de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal Venezolano vigente, razón por la cual se rechaza la medida requerida por el Ministerio Público y se acuerda decretar en contra del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167, a solicitud de la Defensa Privada una Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad de las establecidas en el articulo 236 ordinales 3° 6° 8° concatenado con el 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. La prohibición de comunicarse o tener contacto con los familiares de la víctima, Y la presentación de tres (03) fiadores con capacidad económica no menor de setenta (70) Unidades Tributarias cada uno. Por ultimo se acuerdan con lugar las copias solicitadas. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:
Flagrante la aprehensión del ciudadano E.A.M.S., titular de la cédula de identidad N° 20.244.167 pues la misma se adapta a los supuestos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUDO: No se admite la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico a saber por el delito de Homicidio Intencionales a Titulo de Dolo Eventual, y en este acto da una precalificación jurídica distinta y provisional a los hechos por el delito de como consumado el tipo penal provisional dado por este juzgador como lo es el de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal Venezolano vigente.
Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el Procedimiento Ordinario.
Sin Lugar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requerida por el Ministerio Público y en consecuencia se acuerda Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad de las establecidas en el articulo 242 ordinales 3° 6° 8° concatenado con el 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: Presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; la prohibición de comunicarse o tener contacto con los familiares de la víctima; y presentación de tres (03) fiadores con capacidad económica no menor de setenta (70) Unidades Tributarias cada uno.-
Líbrese BOLETA DE LIBERTAD constituida como sea la fianza, y hasta tanto se determina como centro de reclusión la sede del Internado Judicial. Cúmplase.
Dada sellada y firmada en la sala de audiencias del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de San Fernando. Estado Apure, a los treinta (30) día del mes de J.d.D.M.T. (2013)
ABG. E.M.B.L..
JUEZ PRIMERO DE CONTROL.
LA SECRETARIA
ABG. N.L.D.M.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede
LA SECRETARIA
ABG. N.L.D.M.
EXP No. 1C-19.261-13
EMBL..-
