Decisión nº 1332 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Cabimas), de 18 de Diciembre de 2007

Mediante escrito que aparece inserto a los folios 419 al 456, los demandados TARQUINIO J.G., Y A.B.A., procediendo con el carácter de Directores Gerentes de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A., hicieron oposición al pago que se le intima en l Decreto de Intimación, dictado por el Juzgado de la causa, en fecha 03 de Abril de 2003, y 11 de Mayo de 2004, por los motivos que se detallan y simplifican asì:

PRIMER MOTIVO:…según dice:…”…La del numeral 5 del artículo 663 del C.P.,C., por disconformidad con el saldo establecido por aparente acreedor en la Solicitud de Ejecución…A grandes rasgos, dice el oponente, Que en la solicitud de ejecución de Hipoteca de fecha 17 de enero de 2003, y en su reforma de fecha 27 de Mayo de 2003, la actora solicita la intimación para que pague la cantidad de 1) Bs. 326.200.000,00, por concepto de capital de los 2 pagares, y 2) La cantidad de Bs.173.890.111,11, por intereses causados que garantizó la demandada para el caso de que el préstamo se concediera efectivamente, a pesar de no haber ejecutado el Banco Mercantil C.A. Banco Universal, su obligación de conceder el préstamo a interés en la forma y términos establecidos en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de agosto de 2001, bajo el No.02, Tomo 133 de los libros de autenticaciones, y suscrito solo por lo que respecta a la firma del ciudadano R.M.G.,…con el carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL … documento que posteriormente fue inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., en fecha 17 d Agosto de 2001, bajo el No.08, Tomo 06, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, otorgado solo para su registro en lo que respecta a ello, como personas naturales y no en nombre de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIO C.A. TRANS-SERCA, no ejecutando el Banco Mercantil C.A., Banco Universal, su obligación de entregar a su representada TRANS-CERCA, el préstamo descrito de la forma y términos establecidos, ni el documento del 17 de agosto de 2001, ni en los pagarés acompañados a la Solicitud de Ejecución de Hipoteca, por lo hacemos oposición al pago por disconformidad con el saldo establecido por el Banco Mercantil C.A., en su Solicitud de Ejecución, por la inexistencia de ese saldo…que dan como cumplida la obligación de consignar la prueba escrita en que se fundamenta la disconformidad con el saldo establecido por el Banco Mercantil C.A.,en la Solicitud de Ejecución, por encontrarse dicha prueba escrita contenida en el documento marcado con la letra “B”, por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., en fecha 17 de agosto de 2001, bajo el No.08, Tomo 06, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, acompañado como documento fundamental de la demanda, cuando en la Cláusula Primera del documento se lee . De la Apertura del Cupo de Crédito. El banco abre a la Prestataria, en la fecha de protocolización de este Contrato un cupo de crédito, hasta por Bs. 340.000.000,00…que en la cláusula Cuarta del Contrato, también condicionante de la convención, referida a Del Otorgamiento del Préstamo a Interés, El Banco en la fecha de la protocolización del contrato, otorga en calidad de préstamo a interés, a la Prestataria, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.320.000.000,00), la cual declara recibir a entera satisfacción. Que una cosa distinta, es expresar como se hace en la Cláusula Primera del documento marcado B, que el monto corresponde a la apertura del cupo de crédito, es la cantidad de Bs. 340.000.000,00 y la otra su representada recibiria la suma de Bs. 320.000.000,00 en la fecha de protocolización del contrato (17 de Agosto de 2001), y otra, s lo que se expresa en la Solicitud de Ejecución de Hipoteca de que su representada recibió el monto de esos préstamos., lo que evidencia disconformidad demostrada sino la inejecución por parte del Banco Mercantil C.A., de su obligación de concede el prestamno en los término y en la forma establecida y comprueban que el Banco incumplió su deber para con el Tribunal de acompañar la acreditación necesaria a la demanda de haber cumplido con su obligación….Que la parte actora acompañó al libelo dos pagaré, uno de fecha 27 de Noviembre de 2001 en forma supuesta por Bs.320.000.000,00y el otro de fecha 31 de Mayo de 2002, por Bs., 6.200.000,00 de fecha 321 de Mayo de 2002, lo que no acreditan el cumplimiento de la obligación del Banco continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas …”

SEGUNDO MOTIVO DE LA OPOSICIÓN, señalada como la del Numeral 6 del artículo 663 del C.P.C., por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la extinción de la obligación de conformidad con el numeral 1 del articulo 1907 del Código Civil, por carecer de documento fundamental de la acción de los requisitos extrínsecos e intrínsicos y no ser hábil para acceder a la Ejecución…. que resultó sorprendido el Juzgado para la declaración judicial de certeza del derecho del Banco Mercantil .C.a, del 03 de Abril de 2003, y 11 de Mayo de 2004, no siendo suficiente ni bastándose así mismo el título fundamental presentado al Tribunal como juicio Ejecutivo por no contener los elementos para acceder al juicio Monitorio…. Que las sumas aparentemente recibidas por su representada n calidad de préstamo a interés, y nunca se recibieron en los términos, formas y montos señalados en dicho documento por lo que no existe el derecho del Banco … para reclamar su pago ni la obligación por parte de TRANS-CERCA de devolver dicho préstamo, ya que el citado documento autenticado el día 14 de agosto de 2001, e ilegalmente protocolizado el 17 de agosto de 2001, y los Pagarés solo se suscribieron para justificar el establecimiento y el cobro de intereses usuarios convertidos en capital y de intereses de mora sobre intereses de mora, convertidos a su vez en capital, para que el préstamo se otorgara de manera efectiva, mediante la arquitectura documental bancaria, cuando en realidad se trata de intereses usurarios y anatocistas establecidos de llegarse a materializar el préstamo, que hace nula de nulidad absoluta la obligación por ausencia del consentimiento de las partes en el citado documento… continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas”.

TERCER MOTIVO DE OPOSICIÓN. La del numeral 6 del artículo 663 del Código Procesal Civil, por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la extinción de la obligación, de conformidad con lo establecido por el numeral 1 del artículo 1907 del Código Civil, por cuanto los instrumentos marcados B,C, y D, por la Actora, son nulos de nulidad absoluta y en consecuencia inexistentes por haber sido suscritos con violación de los artículos 49, 113, 114 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento del debido proceso judicial, por la presunta comisión de los delitos de Usura, de Atatocismo, de Estafa y Delito de Desacato a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional el día 24 de Enero de 2002, por la Comisión del Delito de Cartelización, por la violación del principio de la Autonomía de la voluntad de las partes, por el ejercicio de conductas Monopólicas y por la violación del derecho Constitucional de su representada a una información adecuada y no engañosa... En el instrumento marcado “B” por la actora, expresa en la Cláusula Cuarta: “La cantidad de dinero recibida en préstamo, devengará intereses convencionales sobre saldos deudores, bajo el régimen de tasa variables, calculados al inicio de cada periodo de siete días continuos a la Tasa Referencial Mercantil (TRM), que esté vigente en dicha oportunidad…”. Tal mención .. se encuentra repetidos en los documentos denominados Pagarés, que fueron signados por la Actora con las letras “C” y “D”, aunque las sumas de dinero ofrecidas en préstamo nunca se recibieron. Según lo trascrito, la cantidad de dinero que recibiría en préstamo devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores “bajo el régimen de Tasas Variables”. Calculados en la forma y manera precedentemente determinada. En el mismo documento y en los Pagarés ….se estableció que la mencionada tasa de interés es la determinada por el COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, como la tasa de interés aplicable a las operaciones activas celebradas con clientes del Area de Banca Comercial. El COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, es el integrado por el Banco Merinvest, C.A., y Seguros Mercantil C.A., lo que se evidencia que dicho COMITÉ podrá ajustar los montos correspondientes a la Tasa Referencial Mercantil, para el caso de que el préstamo se concediera en forma efectiva.. De igual modo se estableció que PARA el caso que la Sociedad Mercantil TRANS-SERCA hubiese recibido el préstamo a interés e incurriere en mora, la tasa de interés aplicable para esa mora, seria la que resulte de sumar a la tasa de interés que estuviere vigente durante todo el tiempo que dure la mora…Tal mención de intereses convencionales mediante el régimen de tasa variable se encuentra repetidos en los documentos denominados “Pagarés”, que fueron signados por la Actora con las letras “C” y “D”, aunque las sumas de dinero ofrecidas en préstamo nunca se recibieron….Que a pesar de que la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A.,no ha cumplido hasta la presente fecha, con la obligación contraída, y no ha entregado la cantidad de Bs. 320.000.000,00 en su totalidad, en calidad de préstamo a interés, fijada en los documentos B,C,D,, ni las otras sumas de dinero reclamadas, está procediendo indebidamente a su cobro judicial…..Que es necesario agregar que la especialidad de la hipoteca se extiende, en lo que respecta al crédito, a la determinación de la tasa de interés convencional, estipulada por las partes, que obligaba al Banco Mercantil C.A., a expresar la determinación de la tasa de interés exacta y no bajo el régimen de tasa variables, … que el carácter de la especialidad de la hipoteca, en lo que respecta a la fijación de las tasa de interés en los contratos hipotecarios o en los créditos garantizados con hipotecas impide el establecimiento de tasas variables… continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas.”

CUARTO MOTIVO DE OPOSICION. Formula como Cuarto Motivo de Oposición, la del numeral 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la extinción de la obligación de conformidad con el numeral 1 del artículo 1907 del Código Civil por cuanto el instrumento acompañado a la demanda, contentivo de la supuesta obligación y de las hipotecas aparentemente constituidas, es Nulo de Nulidad Absoluta y en consecuencia inexistente por cuanto en el mismo se estableció que para garantizar a El Banco Mercantil C.A., la devolución del préstamo no concedido a la Sociedad Mercantil TRANS-SERCA, su representada constituyó a favor de EL BANCO MERCANTIL, hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 680.000.000,00), sobre los siguientes inmuebles….I, sobre un inmueble situado en la Avenida Circunvalación esquina Avenida A.B., sector La Misión, Parroquia Ambrosio, Municipio Cabimas, del Estado Zulia,….II, Sobre un inmueble constituido por cuatro parcelas de terreno también propiedad de nuestra representada ubicadas en la Avenida Circunvalación de Cabimas y Avenida A.B., sector La Misión, Parroquia Ambrosio, Municipio Cabimas, Estado Zulia, ..que el incumplimiento de la obligación legal precedentemente desarrollada contenida en el artículo 1879 del Código Civil, produce la extinción de la obligación, y en consecuencia la extinción de las hipotecas, por la violación del consentimiento de las partes, por la ilegalidad del objeto y por la ilicitud de la causa, por su contrariedad a la ley, a las buenas costumbres y al orden público. continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas

COMO QUINTO MOTIVO DE OPOSICION. La del numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la extinción de la obligación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 1.907 del Código Civil por cuanto el instrumento acompañado al libelo de la demanda, contentivo de la que dice supuesta obligación y de las hipotecas aparentemente constituidas, es Nulo de Nulidad Absoluta y en consecuencia inexistente por haber sido suscrito con violación de los artículos 49, 113, 114 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento del debido proceso judicial y la Solicitud de Ejecución Hipotecaria, es nula por haber sido formulada mediante la presunta comisión de los Delitos de Usura, Anatocismo, de Estafa y del Delito de Desacato a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el día 24 de Enero de 2002, por la violación del Principio de la Autonomía de la Voluntad de las Partes, y por el ejercicio de conductas monopolicas.por cuanto en el referido contrato se estableció inconstitucionalmente y en violación al debido proceso consagrado en los artículos 552 y 556 del Código de Procedimiento Civil, continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas …”.

SEXTO MOTIVO DE OPOSICION: La del numeral 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la extinción de la obligación de conformidad con el numeral 1 del articulo 1907 del Código Civil, por cuanto el instrumento acompañado al libelo de la demanda, contetnivo de la supuesta obligación y de las hipotecas aparentemente constituidas, es Nulo de Nulidad absoluta, y en consecuencia inexistente… continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas.”

SEPTIMO DE OPOSICION: La del numeral 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de las hipotecas, como consecuencia de la extinción de la obligación de conformidad con el numeral 1 del artículo 1907 del Código Civil, por cuanto el instrumento marcado “B” contentivo de la supuesta obligación y de las hipotecas aparentemente constituidas, es Nulo de Nulidad Absoluta, y en consecuencia inexistente por haber sido suscrito con violación a los artículos 49, 113, 114 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento del debido proceso judicial y la Solicitud de Ejecución Hipotecaria por debido proceso judicial y la Solicitud de Ejecución hipotecaria, por cuanto la cláusula Séptima del contrato denominado De las causales de vencimiento anticipado de las obligaciones, se estableció que, para el caso en que el préstamo a interés se hubiese otorgado material y efectivamente, se considerarán de plazo vencido todas y cada una de las obligaciones contraídas por la Prestatarias, si ocurriere el siguiente supuesto…” 12º. La no contratación o la contratación por montos insuficientes o la caducidad de una cualesquiera de las p.d.s. o la caducidad de una cualesquiera de las p.d.s. que se obliga a mantener vigente LA PRESTATARIA sobre el inmueble objeto de las garantías hipotecarias o la falta de pago de las cantidades desembolsadas por el Banco por concepto de primas de seguros.. Tal garantía adicional obligaba a nuestra representada según la cláusula octava, para el supuesto de que el Banco otorgara el préstamo… a mantener los inmuebles asegurados contra incendio, inundación, explosión, conmoción civil, vandalismo, terremoto y cualesquiera otros riesgos, que el Banco Mercantil C.A… considerará necesario asegurar desde la fecha de protocolización del documento por una compañía aseguradora elegida a satisfacción exclusiva de El Banco, quien seria designado como primer beneficiario en dichas p.d.s.. Según la misma cláusula el Banco estaría facultado pero en ningún caso obligado, a pagar por cuenta de nuestra representada la primera respectiva, si esta no lo hiciere, obligándose la Prestataria, en ese supuesto, a reembolsar a El Banco, dentro de los cinco días continuos siguientes al pago respectivo, la suma que por tal concepto se hubiere cancelado… continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas

OCTAVO MOTIVO DE OPOSICION: La del numeral 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la extinción de la obligación, de conformidad con el numeral 1 del articulo 1907 del Código Civil, por cuanto el instrumento acompañado, es nulo de Nulidad absoluta… por cuanto en la Cláusula DECIMA PRIMERA, denominada De los Gastos”, se estableció que: Todos los gastos, impuestos, comisiones, aranceles, cargas, honorarios y demás conceptos actuales o futuros que tengan su origen, se deriven o devenguen con motivo de la celebración y/0 ejecución del presente contrato, inclusive los honorarios profesionales de abogados que llegaren a causarse con motivo de la reclamación y ejecución de las obligaciones a que el mismo refiere ante los organismos jurisdiccionales competentes, serán por la única y exclusiva cuenta de la PRESTATARIA..”.Desarrollada ésta Cláusula por la Cláusula Octava, que dispone: Los gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales y los honorarios profesionales de abogados en que sea necesario incurrir para obtener la cancelación de los diferentes conceptos antes expresados, calculados prudencialmente estos últimos cinco conceptos en forma conjunto a los únicos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de Bs. 340.000.000,00, La Prestataria constituye libre de toda clase de apremio o coacción a favor de El Banco Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de El banco Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de Bs. 680.000.000,00…Que tales cláusulas establecidas a favor de El Banco, quebrantan el principio de especialidad de la hipoteca establecido en el artículo 1879 del Código Civil…para que los gastos de cobranza queden comprendidos en el privilegios de la hipoteca, es necesario que en la respectiva escritura se determine especialmente una cantidad como maximun para dichos gastos…”Se observa que el documento hipotecario del 17 de agosto de 2001, lleva incluida la Cláusula de que la hipoteca garantiza no sólo el capital, sino los intereses y los gastos de cobranzas o costas procesales, incluyendo en éstos los honorarios de los abogados, sin determinarse en dicho documento de que manera y hasta por cuanta cantidad la hipoteca a favor del Banco puede garantizar.. estos rubros… Para que las costas, los gastos de cobranza y los honorarios de abogados, queden incluidos en el privilegio de la hipoteca del documento del 17 de agosto de 2001, debían hacerse hecho constar en forma clara y determinante en el documento hipotecario registrado, haciendo especial anunciación a la cantidad máxima de dinero que se garantizaba por esos conceptos y con la expresa advertencia , continua el opositor argumentando con una serie de alegaciones que también se dan como reproducidas. “.

NOVENO MOTIVO DE OPOSICION. La del numeral 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de las hipotecas como consecuencia de la RENUNCIA del acreedor a la obligación y a las hipotecas de extinción de la obligación, de conformidad con el numeral 3 del articulo 1907 del Código Civil,…por el desistimiento de la acción y del procedimiento de la Ejecución Hipotecaria, por parte del Banco Mercantil C.A., contenido dicho desistimiento en el escrito de reforma de su solicitud de Ejecución de Hipoteca de fecha 27 de