Decisión nº 051-2014 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Mayo de 2014

De conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 4º de la LOPCYMAT, reclama Bs. F. 112.335,60 (5 años de salario).

Por “Daño Emergente” y de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la LOPCYMAT (en concordancia con el último aparte del artículo 130 eiusdem), reclama Bs. F. 112.335,60 (5 años de salario), ello bajo el supuesto de que posee secuelas permanentes en su capacidad y que las mismas vulneran sus facultades humanas (al encontrarse limitado para realizar actividades físicas, todo lo cual altera su integridad emocional y psíquica), dejándolo sumido en una devenida inutilidad prematura como ser humano.

Por concepto de “Responsabilidad Adicional por Daño Moral”, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la LOPCYMAT y 1.196 del Código Civil, reclama la cantidad de Bs. F. 50.000,00, ello por resultarle difícil asimilar y aceptar su nueva condición y lo duro que resulta, sabiendo que tiene obligaciones familiares y que debe ingeniárselas para poder mantener a su familia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil, reclama la cantidad de 324 meses de salario, lo cual equivale a un total de Bs. 559.949,76 (Lucro Cesante), ello en consideración de que el promedio de vida útil de laboral del hombre es de 60 años y que siendo que para el momento en que se le diagnosticó la patología que padece contaba con 32 años, le restaban 27 años de vida útil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, reclama la cantidad de Bs. F. 1.100,00 (Indemnización por Daño Material), esto por concepto de gastos de transporte de taxis para el traslado desde su residencia, hasta el Hospital Dr. A.P., hasta el mencionado Centro Ambulatorio del Norte y hasta las oficinas del INPSASEL.

Que los conceptos y montos antes descritos suman la peticionada cantidad total de Bs. F. 785.730,96, la cual le adeuda la demandada, junto a los intereses moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo, solicita se condene y ordene la indexación correspondiente.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La citada accionada, a través de su apoderada judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

HECHOS ADMITIDOS

Admite que el demandante le prestó sus servicios desde el 13 de noviembre de 2010, ello hasta el 8 de junio de 2012, desempeñando labores de Oficial de Seguridad o Vigilante, devengando a cambio la cantidad de Bs. F. 1.728,24 mensuales.

HECHOS QUE NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE

Niega, rechaza y contradice que el demandante en algún momento tuviese que realizar esfuerzos posturales, esto es, que tuviera que halar y empujar sillas, mucho menos armar y trasladar tarimas, sillas y pendones respectivamente (entre otros), o manipular cargas excesivas, o que debiera prestar apoyo en la realización y organización de los eventos respectivos.

Niega, rechaza y contradice que la accionada no cumpla con las normativas de seguridad y salud laboral tal y como lo indica la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esto bajo el supuesto de que cerciora de notificar a todos sus trabajadores de los riesgos a los cuales se encuentran sometidos (instruyéndolos y adiestrándolos), ello aunado a que los dota debidamente de sus implementos y uniformes para laborar.

Niega, rechaza y contradice que el demandante este padeciendo una enfermedad de origen ocupacional (producto de sus actividades como Oficial de seguridad o Vigilante). Agrega que la accionada oportunamente accionó en contra de la Certificación en la que se establece que el demandante padece una Discopatía Lumbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, concluyéndose que el actor presenta una patología (Enfermedad Ocupacional), agravada por el trabajo y que deviniera en una Discapacidad Parcial y Permanente; que el respectivo recurso contencioso administrativo de nulidad, se tramita actualmente en el expediente No. VP01-N-2012-000118.

Niega, rechaza y contradice que el demandante sea o se haya hecho acreedor de la cantidad reclamada a tenor de lo establecido en los artículos 130 (numeral 4°) y 71 de la LOPCYMAT. En relación a ello señala que el demandante debió haber iniciado la acción judicial o administrativa para determinar la responsabilidad (bien por dolo o culpa) del patrono respecto de la supuesta enfermedad que padece, ello ya que las sanciones económicas que establece la LOPCYMAT en caso de incapacidades, son concurrentes a las indemnizaciones establecidas en la Ley Sustantiva Laboral, esto siempre y cuando quede demostrado el hecho doloso (ilícito) del patrono.

Niega, rechaza y contradice que el demandante sea o se haya hecho acreedor de la cantidad reclamada con fundamento en lo establecido en el artículo 129 de la LOPCYMAT, así como en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil (Lucro Cesante y Daño Moral), esto bajo el supuesto de que en ningún momento incurrió (por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia), en la comisión de algún hecho ilícito que le obligue a reparar algún daño infringido. De igual modo señala que el reclamante pretende imputarle un hecho ilícito, ello sin señalar o indicar la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido.

Niega, rechaza y contradice que el demandante sea o se haya hecho acreedor de la cantidad reclamada a tenor del artículo 1.196 del Código Civil (Daño Material), esto bajo el supuesto de que en ningún momento incurrió (por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia), en la comisión de algún hecho ilícito que le obligue a reparar algún daño infringido.

Que por los argumentos expuestos niega y rechaza que el demandante sea o se haya hecho acreedor a la peticionada cantidad total de Bs. F. 785.730,96.

DE LA REALIDAD DE LOS

Indica que la sociedad mercantil demandada, instruye y adiestra a todos sus trabajadores en la ejecución de sus labores, mediante charlas dictadas por el Departamento de Higiene y Seguridad de la empresa; que igualmente se les notifica por escrito los riesgos a los cuales se encuentran sometidos, manifestando que todas las inducciones son hechas en base a procedimientos previamente aprobados por la unidad contratante (Pdvsa Petróleo S.A.), bajo las más estrictas normas y planes de seguridad e inclusive bajo la supervisión directa en el área. Que en razón de ello tienen poco asidero los hechos y el derecho invocados por el demandante, puntualmente en la naturaleza o descripción de la ocurrencia u origen de la enfermedad ocupacional alegada.

Señala que la demandada ha sido diligente y muy responsable en lo que respecta al adiestramiento y la provisión de los instrumentos necesarios que utilizan sus trabajadores para cumplir con sus funciones.

Que no entiende la relación de causalidad entre la presunta Enfermedad Ocupacional agravada por el trabajo alegada por el actor, cuando las actividades que debía desempeñar éste no ameritaban acciones de fuerza, ni de carga, ni conllevaban una acción de flexo-extensión del tronco en forma repetitiva.

Que el demandante desempeñaba el cargo de “Oficial de Orden Público” en el Centro Comercial Sambil y que sus funciones eran las siguientes:

1. - Controlar y custodiar las instalaciones, así como brindar información a los visitantes y locatarios del mall;

2. - Controlar el acceso de personas, ya que en el centro comercial se reserva el derecho de admisión;

3. - Asistencia a los visitantes, a través del trato cordial en el momento que ellos requieran información de alguna dirección o requieran alguna asistencia;

4. - Controlar el mal comportamiento ciudadano; custodiar conductas morales;

5. - Resguardo de la zona de carga del centro comercial y del cumplimiento de sus normativas.

   Señala que las patologías alegadas por el reclamante son de carácter degenerativo, acentuándose con el paso del tiempo, ello aunado con la forma de vida de quien la padece; que el simple hecho de que se afirme que son agravadas con ocasión al trabajo, presume que son enfermedades preexistentes en el demandante y no a consecuencia de sus labores.

   SOBRE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE LA ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL

   En relación a las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indica que el empleador responde siempre y cuando haya actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y que siempre será preciso en caso de reclamación, que el trabajador demuestre que el patrono conociera de las condiciones riesgosas.

   En cuanto al hecho ilícito y el daño moral, manifiesta que el demandante excede de una forma considerable los parámetros que deben tomarse en cuenta para determinar o cuantificar el daño moral, entre los cuales hay que considerar la responsabilidad directa del patrono en la aparición de la patología padecida, el grado de instrucción, salario (devengado), status social y familiar del afectado, etc.

   En tal sentido realiza las siguientes consideraciones:

1. - Señala que no tuvo ningún tipo de responsabilidad en la aparición de la alegada enfermedad ocupacional o patología que le quiere imputar el demandante, por lo que, mal puede demandar éste cantidad alguna por concepto de daño moral.

2. - Que el demandante al estimar el daño moral debe tomar en consideración ciertos elementos, a saber, edad, estado civil, profesión u oficio, experiencia laboral, salario, etc.

   Que además debe existir una relación de causalidad entre la enfermedad y las consecuencias de la misma que vinculen directamente a la demandada en la comisión de un hecho ilícito, observando que no encuentra la relación causa-efecto entre la patología acaecida al demandante y la responsabilidad de la accionada.

   Que por los fundamentos expuestos solicita se declare sin lugar la demanda por cobro de bolívares interpuesto por la demandante en contra de la demandada.

   DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el accionante en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, así como del acervo probatorio, están dirigidos a determinar: las funciones ejecutadas por el demandante; si el actor fue inscrito por la accionada en el IVSS; el origen del agravamiento de la enfermedad padecida por el demandante y, por ende, la procedencia o no de la condenatoria: de la indemnización peticionada con fundamento en el artículo 130 (numeral 4) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); de la indemnización por Daño Emergente, reclamada a tenor del artículo 71 de la LOPCYMAT (en concordancia con el último aparte del artículo 130 eiusdem); de la indemnización por Daño Moral, peticionada de conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la LOPCYMAT y 1.196 del Código Civil; de la indemnización correspondiente por Lucro Cesante, reclamada de conformidad con lo establecido en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil y; de la Indemnización por Daño Material, peticionada a tenor del artículo 1.196 del Código Civil.

   Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

   En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado que:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

   Así las cosas y, acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; es por lo que se puede determinar que en la presente causa, le corresponde a la parte demandante demostrar el origen del agravamiento de la enfermedad padecida por éste y, por ende, la procedencia de la condenatoria: de la indemnización peticionada con fundamento en el artículo 130 (numeral 4) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); de la indemnización por Daño Emergente, reclamada a tenor del artículo 71 de la LOPCYMAT (en concordancia con el último aparte del artículo 130 eiusdem); de la indemnización correspondiente por Lucro Cesante, reclamada de conformidad con lo establecido en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil y; de la Indemnización por Daño Material, peticionada a tenor del artículo 1.196 del Código Civil. Así se establece.

   De otro lado, le corresponde a la parte demandada demostrar que si inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

   Así las cosas y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - DEL MÉRITO FAVORABLE:

   Invocó el mérito favorable que se desprendiera tanto de las actas, como de los hechos y afirmaciones esgrimidos en el curso de la causa. En tal sentido este Juzgado observa que tal invocación no constituye un medio de prueba y, en todo caso, tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aduja, se exhiba y, en general, todas aquellas pruebas aportadas en la causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la parte que las promueva, ello en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

2. - DOCUMENTALES:

   2.1.- Promovió Certificación de Enfermedad Ocupacional, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL; P.I, folios del 102 al 104). En relación a tal documental, se observa que la misma constituye un documento público administrativo que no fue objeto de impugnación por parte de la empresa demandada, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   2.2.- Consignó copia de Informe Médico de fecha 30/11/2011, emitido del Hospital Coromoto (Departamento de Imágenes), suscrito por la especialista, Dra. ARGELIA DUPUY (P.I.; folio 105). En relación a tal instrumental se observa que como quiera que ésta proviene de un tercero, su contenido ha debido ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial, razón por la que este Juzgado la desecha, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.3.- Promovió Informes Médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección de S.d.H.A.P.; P.I.; folios del 106 al 108). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.4.- Consignó Constancias de Asistencia al Servicio de Fisiatría del Hospital Dr. A.P. (P.I.; folio 109). En relación a tales instrumentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.5.- Promovió formato de “Solicitud de Citas”, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL; P.I.; folio 110). En relación a tal documental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte demandada, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.6.- Consignó Justificativo Médico emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y Justificativos Médicos emanados del Centro Ambulatorio del Norte, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (P.I.; folios del 111 al 115). En relación a tales instrumentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.7.- Promovió Formatos de Referencias para Consulta Interna, emanados del Centro Ambulatorio del Norte, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (P.I.; folio 116). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.8.- Consignó Constancias de Asistencia al Servicio de Rehabilitación del Hospital A.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (P.I.; folios del 117 al 123). En relación a tales instrumentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.9.- Promovió Facturas de Transporte de las líneas Taxi Vip Largo Service, Taxi Picola, Unión Taxi Faría, Taxi Comunicaciones Aventura Service S.A. y Taxitork (P.I.; folios del 124 a 132). En relación a tales documentales, se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada por no emanar de ellas.

   Así las cosas y, como quiera que se trata de documentos emanados de terceros, cuyo contenido ha debido ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial (cuestión que no ocurrió), es por lo que este Juzgado desecha tales instrumentales, con excepción de las emanadas de la empresa UNIÓN TAXI FARÍA, ello como quiera que rielan anexas a las actas procesales las resultas de una de las informativas libradas (P. III; folio 38), procedentes de dicha empresa (valoradas ut infra), en las que se deja constancia que las facturas que se anexaran al Oficio librado para tales efectos, emanan ciertamente de ellas, razón por la cual se les otorga valor probatorio, siendo que éstas últimas serán adminiculadas con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de lo controvertido. Así se establece.

3. - TESTIMONIAL:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 98 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la testimonial jurada del experto, ciudadano RANIERO SILVA, en su condición de Médico Ocupacional II (adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia – Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales). En tal sentido se dejo constancia que el llamado a ser interrogado, no compareció en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, razón por la que no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se establece.

4. - INFORMES:

   De conformidad con el artículo 81 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, solicitó al Tribunal que oficiara, como en efecto se hizo, a la líneas Taxi Vip Largo Service, Taxi Picola, Unión Taxi Faría, Taxi Comunicaciones Aventura Service S.A. y Comunicaciones Taxitork, ello a fin de que las mismas informaran a este Tribunal si las facturas y/o recibos presentados como medios probatorios emanan de las referidas empresas.

   En relación a las resultas del Oficio librado a la empresa UNION TAXI FARIA, tenemos que las mismas rielan insertas en las actas procesales (P.III, folio 38) y, siendo que las mismas no fueron impugnadas, quien decide les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   En cuanto al resto de las informativas solicitadas, tenemos que hasta la presente fecha no rielan en las actas procesales las resultas del resto de los Oficios librados en tal sentido, razón por la cual, quien decide observa que no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - DOCUMENTALES:

   1.1.- Promovió “Contrato de Trabajo”, “C.d.R.d.T. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, “Formato de Entrega de Uniformes” y “Examen Físico-Evaluación Pre-empleo”, todos suscritos en originales por el demandante, con los cuales que pretende demostrar que la relación laboral que existió entre las partes fue bajo la figura de contrato individual de trabajo por tiempo determinado, así como las condiciones en las que se inició y desarrollo la relación laboral (P.I.; folios del 135 al 143). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte actora, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   1.2.- Consignó “Notificación de Riesgos Laborales”, “Identificación de Riesgos por Puesto de Trabajo” y “Declaración de Conocimiento de la Política de Seguridad, Higiene y Ambiente de la empresa”, suscritos por el demandante (P.I.; folios del 144 al 151). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   1.3.- Promovió Examen Físico- Evaluación Pre-Vacacional de fecha 14/11/2011, con el cual pretende demostrar que la demandada cumple con las obligaciones legales vigentes en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como el hecho de que el demandante se encontraba apto para realizar cualquier actividad física (P.I.; folio del 152). En relación a tal instrumental, se observa que la misma no fue impugnada por la parte reclamante, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   1.4.- Consigno documentales tituladas como “Normativa Puertas: Guajira, Sinamaica, Chinita e Indio Mara” y “Descripción de Cargos. Personal Operativo Seguridad Casablanca Sambil Mcbo. Oficiales (Vigilante OP)”, todas suscritas por el demandante, con las cuales pretende demostrar que previo al inicio de sus actividades, la demandada le informo al actor sobre las normativas a cumplir respecto de la prestación de sus servicios como Vigilante en las instalaciones del Centro Comercial Sambil – Maracaibo (P.I.; folios del 153 al 155). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte reclamante, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   1.5.- Promovió originales de los Recibos de Pagos emitidos al demandante durante la relación laboral, con los cuales pretende demostrar los conceptos y beneficios cancelados al mismo, la forma de pago (quincenal), así como lo pagado a éste por bono nocturno, horas extras y días feriados cancelados (P.I.; folios del 156 al 159). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   1.6.- Consignó “Carta de Renuncia”, “Liquidación” y “Baucher de Pago”, todos suscritos por el demandante, con los cuales pretende demostrar que éste puso fin a la relación laboral por decisión unilateral y voluntaria, así como los conceptos pagados al mismo (P.I.; folios del 160 al 164). En relación a tales documentales, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte actora, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - INFORMES:

   2.1.- Solicitó se oficiara al Banco de Venezuela (Agencia ubicada en el Centro Comercial Sambil, en Maracaibo, Estado Zulia), ello a los fines de que dicha instancia informara a este Juzgado, si el demandante posee cuenta bancaria en dicha entidad financiera, indicándose el tipo de cuenta y remitiéndose los estados del período comprendido entre el mes de noviembre 2010 y el mes de junio 2012.

   Al respecto este Juzgado observa que rielan en las actas procesales, las resultas del medio de prueba en referencia (P.I.; folio 239), de las que se evidencia que el demandante de marras no posee cuenta con la referida institución bancaria. Así pues, pese a que las mismas no fueron impugnadas, este Tribunal las desecha, siendo que sus resultas no coadyuvan a la resolución de lo controvertido en la presente causa. Así se decide.

   2.2.- Solicitó se oficiara al Banco Mercantil (Agencia ubicada en el Centro Comercial Sambil, en Maracaibo, Estado Zulia), ello a los fines de que dicha instancia informara a este Juzgado, si el demandante posee cuenta bancaria en dicha entidad financiera, indicándose el tipo de cuenta y remitiéndose los estados del período comprendido entre el mes de noviembre 2010 y el mes de junio 2012.

   Al respecto este Juzgado observa que rielan en las actas procesales, las resultas del medio de prueba en referencia (P.I.; folios del 216 al 236 y P.II.; folios del 3 al 23) y, siendo que las mismas no fueron impugnadas por la parte accionante, quien decide les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   2.3.- Solicitó se oficiara a la empresa SODEXHO PASS VENEZUELA, ello a los fines de que dicha instancia informara a este Juzgado, si el demandante fue beneficiario de los servicios de la tarjeta electrónica de alimentación, indicando si la accionada aparecía como su patronal, así como las cantidades acreditadas al actor por tal beneficio y los meses en los que fueron causadas.

   Al respecto este Juzgado observa que rielan en las actas procesales, las resultas del medio de prueba en referencia (P.III.; folios del 26 al 29) y, siendo que las mismas no fueron impugnadas por la parte accionante, quien decide les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   2.4.- Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ello a los fines de que dicha instancia informara a este Juzgado, si el actor se encuentra inscrito por ante dicha institución, indicando el nombre de la patronal que hizo las cotizaciones en nombre del mismo en el período 2010 – 2012.

   Al respecto este Juzgado observa que hasta la presente fecha no rielan en las actas procesales, las resultas de lo solicitado, razón por la cual, no hay material probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.

   2.5.- Solicitó se oficiara a la Direccion Estadal de los Trabajadores del Estado Zulia (DIRESATZ), ello a los fines de que dicha instancia informara a este Juzgado si el demandante solicito la apertura de una investigación de origen ocupacional de enfermedad y que se tramitara en el Expediente No. ZUL-47-IE-12-0159.

   Al respecto este Juzgado observa que rielan en las actas procesales, las resultas del medio de prueba en referencia (P.II.; folios del 163 al 247 y P.III.; folio 41) y, siendo que las mismas no fueron impugnadas por la parte accionante, quien decide les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

3. - INSPECCIÓN JUDICIAL:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió inspección judicial a realizarse en la sede de este Circuito Judicial Laboral, específicamente, en el Archivo del mismo.

   En relación a ello tenemos que en fecha 21 de mayo de 2013 (P.II.; folios 27 al 159), se practicó la inspección solicitada, levantándose Acta mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   (…) se le requirió a la Coordinadora del Archivo (Encargada), ciudadana I.L., titular de la Cédula de Identidad No. 16.367.587, que suministrara el expediente No. VP01-N-2012-000118. En tal sentido, se tiene que se suministró el mismo al Tribunal, corroborándose: a.- Que éste contiene un recurso de nulidad ejercido por la demandada el día 2 de octubre de 2012, en contra de la Certificación de fecha 23 de abril de 2012, identificada con Oficio No. 0395-2012, contenida en el expediente No. ZUL-47-IE-12-0159, suscrita por el ciudadano RANIERO SILVA, Medico Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores – Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; b.- Que el procedimiento respectivo se encuentra en fase de sustanciación, correspondiendo el conocimiento y decisión del mismo al Tribunal Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Finalmente se ordenó agregar a la presente acta, copia de la totalidad de las actuaciones del mismo. Se deja constancia de la comparecencia de las ciudadanas Abogadas DORTI COLINA y K.J., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.376 y 168.715 respectivamente, quienes tienen las acreditadas condiciones de Apoderada Actora y Apoderada Judicial de la parte accionada. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

   Así pues, obtenidas las resultas que anteceden, este Tribunal les otorga valor probatorio, siendo que serán adminiculadas con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de la controversia. Así se establece.

4. - TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.P. y E.O., todos venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. V- 17.543.637 y V- 23.970.464 respectivamente. En tal sentido se dejo constancia que los llamados a ser interrogados, no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, razón por la que no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se establece.

   Del mismo modo promovió la testimonial jurada del experto ciudadano E.P., en su condición de Médico Cirujano, Especialista en S.H.A.; En tal sentido se dejo constancia que el llamado a ser interrogado, no compareció en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, razón por la que no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Considerado lo anterior y en atención a que se encuentra probado en las actas que el accionante fue debidamente inscrito por la reclamada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (P.I.; folio141), se pasa a determinar en primer término, las funciones ejecutadas por el actor.

   Al respecto tenemos que riela en las actas procesales Contrato de Trabajo suscrito por ambas partes intervinientes en la presente causa (P.I.; folios 139 y 140), mediante el cual se deja constancia que el demandante fue contratado para prestar servicios de “Vigilante OP” y que sus funciones se circunscribían a (tal y como se desprende de documental identificada como “Identificación de Riesgos”, -P.I.; folios 149 y 150-, signada por el reclamante): “Controlar el acceso a personas y automóviles; velar por la protección de los bienes que estén dentro del servicio; recibir correspondencia de los propietarios; solicitar apoyo al Dpto. de Operaciones de la empresa y cuerpos policiales sobre los posibles eventos ocurridos dentro del servicio; e intervenir ante cualquier suceso que ponga en riesgo la integridad física de las personas y bienes de éstos.” .

   De otro lado, tenemos que del resultado de la investigación del origen de la enfermedad padecida por el demandante, se emitió Certificación por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la que se dejó constancia que el demandante se desempeñó en el cargo de Vigilante de Orden Público (OP), y que las actividades realizadas por él implican bipedestación prolongada, esfuerzo postural, halar, “empujar zorra para el traslado de equipos”, tales como tarimas, sillas, pendones y muebles de sonido.

   Así pues, evidenciado como se encuentra de actas que tal certificación fue ratificada mediante decisión de fecha 8 de julio de 2013 (PII; folios del 242 al 246), que decidiera el Recurso de Reconsideración interpuesto por la demandada en contra de la misma y siendo que el Tribunal Superior respectivo no ha pronunciado su decisión definitiva respecto de la Demanda de Nulidad interpuesta por la reclamada en tal sentido, es por lo que, quien decide determina que entre las funciones realizadas por el demandante de autos, se encontraban las descritas por éste en su escrito libelar, esto es, bipedestación prolongada, esfuerzo postural, “halar y empujar zorra para el traslado de equipos: tales como tarimas, sillas, pendones y muebles de sonido”. Así se decide.

   De seguidas, se pasa a precisar el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante (“agravada con ocasión del trabajo”).

   En relación a ello tenemos que el demandante manifiesta que desde el mes de octubre de 2011, comenzó a padecer de fuertes dolores lumbares por lo que comenzó a acudir al Centro Ambulatorio del Norte (centro asistencial adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), siendo remitido al Hospital Dr. A.P., en donde fue atendido por el Dr. H.V., Médico Cirujano, quien le diagnosticó Discopatía Degenerativa Lumbar en L4-L5 y L5-S1, con Protrusión Discal L4-L5. Agrega que en fecha 23 de mayo de 2012, es notificado de la Certificación Médica emitida por el INPSASEL, en la que se determinó que presenta patologías con diagnóstico de Discopatía Lumbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 (CIE 10:M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada por el Trabajo, de la que le deviene una Discapacidad Parcial Permanente.

   Por su parte la demandada negó, rechazó y contradijo que el demandante cumpliera las funciones que indicara en su escrito libelar, señalando que las actividades que debía desempeñar éste no ameritaban el uso de su fuerza, ni de carga, ni requerían movimientos de flexo-extensión del tronco en forma repetitiva, agregando que tales patologías son de carácter degenerativo, acentuándose con el paso del tiempo (aunado con la forma de vida de quien la padece). Luego, remata la accionada con la afirmación de que el simple hecho de que se establezca que son agravadas (dichas patologías) con ocasión al trabajo, ello hace presumir que eran enfermedades preexistentes en el actor y no a consecuencia de sus labores.

   En relación al punto controvertido, tenemos que riela en las actas procesales, copias certificadas del expediente administrativo No. ZUL-47-IE-12-0159 (P.II.; folios del 163 al 247), tramitado por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia (adscrita al INPSASEL), en las que consta una Certificación de fecha 23 de abril de 2012, la cual es del siguiente tenor:

   (…) “se trata de Discopatía Lumbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 (CIE 10: M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional: Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que requieran uso de esfuerzo muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del tronco de forma repetitiva y bipedestación prolongada.”

   Así las cosas, tenemos que las resultas de la investigación realizada por el INPSASEL, resultan suficientes para concluir y/o deducir que se esta en presencia de unas patologías preexistentes en el actor y que, en todo caso, se agravaron con ocasión del trabajo. Así se decide.

   Decidido lo anterior, se pasa a determinar la procedencia de la indemnización reclamada de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

   En este sentido, tenemos que el artículo 130 citado es del tenor de lo siguiente:

   En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión (…)

   (Resaltado del Tribunal)

   En atención a lo citado, se tiene que si bien consta en las actas que el agravamiento de las patologías que presenta el actor, fuera con ocasión a sus labores, este Juzgado no puede concluir que haya quedado suficientemente probado que ello haya sido consecuencia de la conducta negligente e inobservante de la patronal accionada, esto evidenciado como se encuentra el cumplimiento por parte de la demandada de las normas en materia de seguridad, salud e higiene laboral, dispuestas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y habida cuenta del carácter degenerativo de la enfermedad padecida por el hoy reclamante. Así se establece.

   Así las cosas, se insiste en ello, tenemos que luego de un estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a las actas, puede concluirse que, efectivamente el demandante padece una enfermedad agravada por el trabajo, pero no considera este Tribunal que ello haya sido consecuencia de algún hecho ilícito, ni producto de la conducta negligente e inobservante de la patronal accionada. Así se decide.

   Establecido lo que antecede tenemos que, en cuanto a la reclamación del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, específicamente la indemnización tipificada en el artículo 130 (numeral 4º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se tiene que como quiera que no quedó demostrado en actas, relación de causalidad alguna entre algún incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, con las patologías padecidas por el actor, es por lo que, forzosamente debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la condenatoria de lo peticionado en tal sentido. Así se decide, máxime si se tiene que no se verificó, se insiste en ello, hecho ilícito alguno de la accionada al respecto.

   De seguidas, es menester emitir pronunciamiento en relación a la procedencia de lo reclamado por concepto de Daño Emergente, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la LOPCYMAT en concordancia con el último aparte del artículo 130 eiusdem, ello dado que la parte accionante demanda su procedencia bajo el supuesto de que posee secuelas permanentes en su capacidad y que éstas vulneran sus facultades humanas, por encontrarse limitado de manera prematura para realizar actividades físicas, lo que altera su integridad emocional y psíquica.

   En tal sentido, tenemos que la indemnización a la que hace referencia el penúltimo aparte del artículo 130 eiudem, es del tenor de lo siguiente:

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos

   .

   Así pues, en atención a la disposición legal trascrita así como de lo tipificado en el artículo 71 mencionado, tenemos que no se desprende de actas procesales que el demandante de autos, a consecuencia de las patologías acaecidas, padezca de secuelas o deformaciones permanentes que vulneren su facultad humana, esto es, que afecten su psiquis y/o esfera emocional. Tampoco constan elementos que evidencien deformaciones permanentes en su cuerpo o aspecto físico, razón por la que se declara IMPROCEDENTE la indemnización demandada en tal sentido.

   Ahora bien, en cuanto a la Responsabilidad Adicional por Daño Moral, reclamada de conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la LOPCYMAT y 1.196 del Código Civil, este Tribunal pasa a determinar su procedencia:

   Así las cosas, tenemos que conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica el criterio relativo la teoría de la responsabilidad objetiva del empleador y la teoría del riesgo profesional, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, ello aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, esto en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Para ello se debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana, esto por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   La teoría de la responsabilidad objetiva precede a la teoría del riesgo profesional. Así las cosas, tenemos que basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por los daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.

   De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral, pero pudiéndose librar el empleador de esta responsabilidad, estableciendo, aplicando y fomentando lo mecanismos de seguridad necesarios para soslayar el riesgo que se origina con ocasión del servicio a el prestado.

   Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   .

   Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, se tiene que la doctrina patria especializada en la materia y el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se han pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:

   …Del artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).

   De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

   Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y, por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material, de ser procedente, como el daño moral.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, ello siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva a la entidad moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

   Ahora bien, para determinar el monto a condenar por concepto de Daño Moral, pasa este Juzgado de seguidas a cumplir con la cuantificación del mismo, siendo que para ello se ha establecido que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en la sentencia No. 144 del 07 de marzo de 2.002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez vs Sociedad Mercantil Hilados Flexilón S.A.), vale decir:

1. - La entidad del daño: Respecto de este punto, tenemos que es un hecho demostrado en la presente causa que las patologías padecidas por el accionante (agravadas por el trabajo), le ocasionaron una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para actividades que requieran uso de esfuerzo muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del tronco de forma repetitiva y bipedestación prolongada;

2. - El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, quedó ut supra establecido que no medio hecho ilícito por parte de la demandada que trajera como consecuencia el agravamiento de las patologías padecidas por el actor y la discapacidad que hoy padece éste;

3. - La conducta de la víctima: Se evidencia del material probatorio rielado en las actas procesales, que no medio responsabilidad del actor en el agravamiento de las patologías que padece;

4. - Grado de educación y cultura del reclamante: Se observa de las documentales rieladas en actas que el demandante de autos, cuenta con un nivel de educación correspondiente a un bachillerato incompleto;

5. - Posición social y económica del reclamante: En atención a la actividad laboral desarrollada por el trabajador, se puede inferir que el demandante tiene una condición económica de clase baja;

6. - Capacidad económica de la parte demandada: No consta en autos cuál es el capital social de la Sociedad Mercantil accionada, pero siendo el caso de que se trata de una empresa de seguridad, infiere quien decide, que puede cubrir los montos indemnizatorios a condenarse en la presente causa;

7. - Los posibles atenuantes a favor de la patronal demandada: Quedó demostrado la circunstancia de que el reclamante fue inscrito en el seguro social obligatorio, tal y como se evidencia en copia simple de la C.d.R.d.T. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (P.I.; folio141), así como el cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones establecidas en materia de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo.

   Así las cosas y en virtud de todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal estima conveniente fijar el monto para resarcir el daño moral sufrido por el accionante, en la cantidad de QUINCE MIL CON 00/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 15.000,00), indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto y que la demandada deberá cancelarle al reclamante. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se pasa a determinar a la procedencia o no de lo reclamado por concepto de Indemnización correspondiente al Lucro Cesante, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil, siendo que el demandante manifiesta que en consideración de que el promedio de vida útil de laboral del hombre es de 60 años y que siendo que para el momento en que se le diagnosticara las patologías que padece, contaba con 32 años, le restaban 27 años de vida útil.

   En tal sentido, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1377, de fecha 25 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dejo establecido:

   Alega el formalizante que en la sentencia recurrida se acuerda el pago del lucro cesante al actor, que, según certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, padece una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, la cual es definida por el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como una disminución mayor o igual al 67% de la capacidad física de la víctima para la realización de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que desarrollaba habitualmente antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, por lo que, podrá obtener ganancia o lucro de esta otra actividad. En este orden de ideas, alega el recurrente que el juzgador de alzada debió declarar, en aplicación del citado precepto legal, la improcedencia del reclamo por lucro cesante, ya que el demandante, en virtud del tipo de incapacidad que le fue certificada, puede desenvolverse en un trabajo distinto al que venía realizando, pudiendo generar ganancias de ello.

   Omisis

   Ahora bien, la norma cuya infracción acusa el formalizante, es del tenor siguiente:

   La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

   El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.

   La norma transcrita supra, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la que padece el demandante, es aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, para el desarrollo de su labor habitual, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

   Ahora bien, debe advertirse que, en el caso bajo análisis, al demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -absoluta permanente para el trabajo habitual-, motivo por el cual, de aplicarse el contenido del referido artículo, debería declararse la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que éste mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia.

   (Resaltado y subrayado del Tribunal)

   Referida la decisión anterior y, observándose que tal supuesto se comporta similar con el caso que nos ocupa, tal criterio es adoptado por este Juzgado, razón por la que, verificado como ha sido que el actor padece de una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, definida ampliamente por el artículo 80 de la LOPCYMAT, y siendo que la misma no constituye impedimento para el accionante de generar ingresos desarrollando una actividad económica diferente a la ejecutada con anterioridad al padecimiento certificado, es por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la reclamación del demandante en tal sentido. Así se decide.

   Por último, y en lo que respecta a la Indemnización por Daño Material, reclamada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, tenemos que descartada como se encuentra la responsabilidad subjetiva de la demandada en el agravamiento de las patologías padecidas por el demandante, es decir, no demostrado como fue que mediara hecho ilícito por parte de la demandada en el padecimiento sufrido por el accionante, es por lo que, lo solicitado en tal sentido resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

   Así las cosas y, resuelta como ha sido, la controversia planteada en la presente causa, es por lo que se condena a la parte demandada a pagar a la parte accionante, por concepto de Indemnización por Daño Moral la cantidad total de QUINCE MIL CON 00/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 15.000,00). Así se decide.

   Por otro lado y cuanto a la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral, se tiene que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la sentencia No. 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), fijó el criterio que a continuación se transcribe:

   (…) Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

   De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…)

   En aplicación del precedente criterio, es por lo que se ordena el pago de la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral en el presente fallo, el cual deberá computarse desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación del Trabajo que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación del monto condenado, ello desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por reclamo de INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano A.D.C.V., en contra de la Sociedad Mercantil SEGURIDAD CASA BLANCA C.A.; en tal sentido: