Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 3 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, tres (03) de julio de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: BP02-L-2013-000290

DEMANDANTE: A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 5.487.785.

ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDANTE: abogado N.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 69.315.

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA POLAR, C.A. originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el nro. 323 Tomo 1, expediente nro. 779.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: abogados M.D.D. y A.K.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 116.038 y 141.333, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Concluida la sustanciación de la presente causa, con el cumplimiento de todas las formalidades tendentes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 18 de febrero de 2014 y sus prolongaciones de fechas 14 de marzo de 2014, 18 de junio de 2014 y 27 del mismo mes, dictándose en la última fecha el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión accionada por el ciudadano A.M. frente a la demandada CERVECERÍA POLAR, C.A.; estando dentro del plazo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora en su libelo de demanda que el 16 de abril de 1975 comenzó su relación laboral con la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., desempeñándose como OPERARIO I, consistiendo dicho cargo en el manejo de máquinas de envasado y llenado de, que dicha relación laboral se mantuvo hasta el 13 de octubre de 2008, por un total laborado de 33 años, 5 meses y 28 días, fecha esta última en la que renunció al cargo para acogerse al beneficio de jubilación, que el salario básico fue la suma de Bs. 63,00, que el salario promedio fue de Bs. 86,42 y el integral de Bs. 110,12. Continúa explicando que su trabajo consistía en el manejo de máquinas de envasado y llenado de cervezas en el área de operaciones Polar denominada Línea Embaladora nro. 6. Que se le diagnosticó una enfermedad de origen ocupacional denominada lesión del supraespinoso derecho. Aseverando, que al estar expuesto a condiciones disergonómicas en la cual los niveles de esfuerzos físicos superaban los establecidos por las normas COVENIN. Seguidamente afirma, que por el médico de la empresa se tenía pleno conocimiento que el hoy demandante, al empezar a prestar sus servicios, se encontraba en excelente estado de salud y a medida que pasaban los años, por medio de la evaluación pre vacacional, el desgaste físico por el tipo de trabajo forzado por largo período de tiempo, inclusive laborando en la misma forma, sábados, domingos y feriados y ello se evidencia de INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD; mediante certificación expedida por INPSASEL; que se trata de post operatorio tardío de manguito rotador, del hombro derecho considerada como una enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, lo que ubica a la empresa en un plano de responsabilidad subjetiva al no respetarse normas de higiene y seguridad industrial. En razón de lo cual demanda el pago de la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como los intereses de mora de la misma; daño moral; los intereses de mora que se generen en la presente demanda, al igual que la corrección monetaria.

La demanda así planteada, se admitió en fecha 30 de mayo de 2013 (f. 84 y 85, p1), por auto que al efecto dictó el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Una vez notificada la demandada, la audiencia preliminar, por el sistema de la doble vuelta, tuvo lugar el día 01 de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial (f. 94 y 95, p1), siendo prolongada los días 15 del mismo mes, así como el 06 de diciembre de 2010, en esta última fecha, ante la posición antagónica a un avenimiento entre las partes, el Juez declaró concluida la audiencia, ordenando agregar los escritos de promoción de pruebas. Una vez presentado el escrito de contestación por parte de la demandada (f. 210 al 217, p2), se procedió a su remisión al correspondiente Tribunal de Juicio, siendo asignado a este Juzgado, previo sorteo.

En su escrito de contestación, la empresa reconoce la relación laboral, así como la fecha de inicio y terminación, al igual que la duración de la misma. Procede a negar las labores que señaló el actor que efectuara en su cargo, ya que las actividades ciertas efectuadas por éste se encuentran detalladas en la descripción de cargo, que la empresa refiere promovida como marcada con la letra N; desconoce que antes de haber renunciado le haya sido diagnosticado lesión del supra espinoso derecho; acepta que el actor fue intervenido quirúrgicamente el 27 de febrero de 2007, mediante artoscropia de acromio plastia de reparación del manguito rotador con anclas quirúrgicas y plastias del tendón de bíceps, así como también desconoce que esa supuesta enfermedad hizo que el hoy demandante ameritara tratamiento médico fisiátrico y reposo. Desconoce que presentó molestias en su hombro derecho, que tales molestias hayan sido consecuencia de haber laborado gran cantidad de veces en días de descanso, legales y contractuales, días domingos y feriados, con inclusión de horas extras. Seguidamente acepta el hecho que el accionante fue operado y que tanto la operación como sus tratamientos fueron sufragados por la póliza de seguros que tenía suscrita la empresa. Prosigue negando todos los hechos que en el decir del accionante desencadenaron en la enfermedad profesional, proclamándose solvente en lo atinente al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, por lo que niega la procedencia de los conceptos y montos reclamados, insistiendo en rebatir el origen ocupacional del padecimiento del actor.

Plasmados así los hechos que conforman las pretensiones de las partes, se aprecian como incontrovertidos además de la relación de trabajo, lo referente a la intervención quirúrgica del hoy demandante y su tratamiento costeado por la póliza de seguros de la empresa, resulta controvertido que el padecimiento del actor sea una enfermedad de origen ocupacional y le ocasione al demandante una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual (vto, f 215, p2).

Así las cosas, la carga probatoria respecto al origen ocupacional del padecimiento del actor corresponde a éste. Así mismo, se advierte, visto que la empresa se afirmó solvente en sus obligaciones respecto al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, corresponderá a ella evidenciarlas, lo que contingentemente pudiere enervar una posible responsabilidad subjetiva, caso de establecerse el origen ocupacional del padecimiento del actor.

Así pues, se analizan las pruebas aportadas a la causa por ambas partes:

La parte actora anexo a su escrito libelar las instrumentales siguientes:

Marcada B (f 19 al 81, p1), documental administrativa con valor probatorio, consistente en copias certificadas del expediente nro. ANZ03IE08/0811, respecto a investigación por enfermedad profesional. De la misma manera, interesa a la causa, que en el acta de informe (f. 27 y 28, p1), se indica que la descripción de cargo de Operario I, no se encuentra firmada por el trabajador; que se constató informe de los principios de la prevención el cual no se encuentra actualizado, que la empresa alega encontrarse en proceso de actualización; que no se constata la investigación de origen de enfermedad y la declaración de enfermedad del trabajador. Se describieron las funciones desempeñadas por el actor participando otro trabajador, dejándose excluido lo que fue cargar y levantar cajas, según salvatura (f. 33, p1); aparecen constancias de haberse realizado cursos básico de seguridad industrial en el año 85; puede leerse una documental intitulada INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS INSALUBRES; suministro de implementos de protección. Del folio 59 al 69, cursa Oficio CMO-C-273-11 que reza: …La patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT. ….. CERTIFICO que se trata de Post operatorio tardío de lesión de manguito rotador de hombro derecho (CD CIE10: m75.1) considerada como Enfermedad de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL …

Formando parte de dicho legajo, también se encuentra el INFORME PERICIAL Y/O CÁLCULO POR INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL AL TRABAJADOR A.M. DEL CENTRO DE TRABAJO CERVECERÍA POLAR ORIENTE, C.A., en la que se conceptualiza que discapacidad total permanente para el trabajo habitual, es la que ocasiona una disminución mayor o igual al 67% de la capacidad física o intelectual o ambas, estableciéndose una indemnización de Bs. 180.730,00 (Bs. 110,12 x 1643 días).

Las analizadas documentales, dada su condición de instrumentales públicas administrativas no atacadas, conforme se especificó, merecen valor probatorio y así se declara.

Al instalarse la audiencia preliminar, ambas partes hicieron uso de su derecho, presentado los correspondientes escritos de promoción:

Pruebas promovidas por la parte actora A.M. (f. 104 al 115 de la primera pieza):

Respecto a LAS DOCUMENTALES promovidas en el CAPÍTULO I, se aprecia que:

Marcada C (f. 116 al 117, p1), la CERTIFICACIÓN ENFERMEDAD DE ORIGEN OCUPACIONAL signada como oficio CMO-C-273-11, forma parte de las documentales aportadas con el libelo de demanda y ya precedentemente analizadas y así se declara.

Marcada D (f. 118 al 120, p1), la notificación respectiva junto con la CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD DE ORIGEN OCUPACIONAL ya referida que se anexa, documental que merece valor probatorio y da fe que el hoy accionante fue notificado de tal enfermedad en fecha 23 de noviembre de 2011, especificándole el lapso que tenía para recurrir y así se declara.

Las solicitudes de INFORMES hechas en el CAPÍTULO II. Como consecuencia de haber admitido los informes requeridos, se ordenó oficiar a los entes y organismos siguientes:

1. - Unidad Médica de la Dirección de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que remita a este tribunal copia certificada de la historia médica del ciudadano A.M., signada con el nro. Anz-365-08.

2. - Unidad Técnica de la Dirección de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que remita a este tribunal copia certificada del expediente n°. Anz-03-ie-08/0811.

   Sus resultas no constan, sin embargo durante la instalación de la audiencia de juicio, el día 18 de febrero de 2014, se desistieron de las mismas. No obstante, se advierte que se trata de instrumentales que ya cursan en autos y el Tribunal ya ha analizado como tales y así se declara.

   En cuanto a la solicitud de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS promovida al CAPITULO III, se instó a la parte demandada a que presentara en la audiencia de juicio las documentales solicitadas, para ser tratadas oralmente, a saber, del expediente del demandante en el servicio médico existente dentro del personal identificado o llamado MORBILIDAD O BITÁCORA, en el cual la accionada, según refiere el demandante, lleva el Historial de todos y cada uno de los registros y exámenes que prestó en el cargo de Operario I. Durante la audiencia de juicio se exhibieron fotostatos del mismo, los cuales fueron impugnados por parte del apoderado del demandante, aún cuando se insistieron en hacer valer por la representación de la accionada, señalando que los originales por la naturaleza del documento se encuentran en el servicio médico de la empresa y que debían permanecer en la empresa. Al respecto, aprecia el Tribunal, que si bien se insistió en hacer valer las copias, pese a la impugnación hecha, no se trajo probanza alguna que confirmara el pretendido mérito, máxime cuando se reconoció la existencia de los originales y alegando una razón que este Tribunal considera inane para no traerlos, como lo es, que debían permanecer en la empresa por la naturaleza sin añadir a que naturaleza se refiere o que impedimento legal existía para ello; en razón de los expuesto tales copias al ser impugnadas y no constatada su autenticidad, no son apreciadas y por vía de consecuencia debe entenderse que no hubo la ordenada exhibición, lo que lleva a analizar las derivaciones de ello. Sobre este punto, se advierte que el texto legal, ex artículo 82, persigue por esta vía, traer documentos originales y no sus copias simples; ello sin perjuicio que contingentemente se cumpla con la carga trayendo copias fotostáticas con los originales ad efectum vivendi o las afirmaciones del contenido del documento. Tenemos así, que al ser desechadas las copias, ello hace que nos centremos en la aseveración hecha en el escrito de promoción (f. 115, p1) que es otra forma legal para que el mecanismo de exhibición derive en valor probatorio para su promovente y sobre el mismo se aprecia que señaló como pertinencia de la prueba lo siguiente:….el conocimiento que tiene la demandada del estado de salud del hoy demandante y aun así lo siguió exponiendo a trabajos cuya exigencia física es desproporcionada a su condición física… Para quien decide la afirmación hecha no puede ser asumida en su totalidad, ya que lo que se trata es de establecer el estado de salud del demandante, pero en modo alguno inferirse que tal estado de salud es consecuencia de las exigencias físicas desproporcionadas, ya que las funciones del trabajador deben ser evidenciadas, constatadas, demostradas por éste, esto es, que efectivamente fueron realizadas por éste, y en tal sentido de comprobarse las mismas, es que de manera eventual podrá llegarse a tal conclusión expresada por el demandante, pero no por vía de esta aseveración. En tal sentido sólo se da valor probatorio a la información respecto al conocimiento de la empresa con relación al estado de salud del accionante y así se declara.

   Pruebas promovidas por la parte demandada CERVECERIA POLAR, C.A. (f.121 al 127 de la primera pieza):

   Las DOCUMENTALES promovidas en el CAPITULO PRIMERO:

   Las documentales marcadas desde la letra B a la letra G (f. 128 al 250 p1 / 2 al 98, p2), son copias simples que no fueron atacadas, por ende merecen valor fidedigno y demuestran el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y su disfrute, así como bono vacacional durante toda la relación de trabajo, pago de intereses de prestaciones sociales, solicitudes de préstamos y anticipo de utilidades; no obstante las mismas nada aportan a la resolución de lo debatido, donde se discute sobre la responsabilidad subjetiva de la empresa y la enfermedad ocupacional del demandante y así se establece.

   Marcadas H e I (f. 99 y 100, p2) documentales respecto al pago de 542 días de descanso compensatorio trabajados por el actor a lo largo de la relación laboral; aportados con la finalidad de dejar establecido que el actor no había tenido una gran actividad laboral para causar la enfermedad profesional. Es de advertir que si bien las mismas fueron impugnadas, no escapa a quien decide que, en virtud de la doctrina de la notoriedad judicial, la misma mereció valor probatorio en la causa tramitada en este mismo Juzgado entre ambas partes en el expediente BP02-L-2010-000465; por lo que el Tribunal la toma en consideración a los fines de la presente causa; no obstante, respecto al alegato de que tal cantidad de días no resultan suficientes para ocasionar un enfermedad profesional, el Tribunal infra se pronunciará al motivar el fallo y reiterando que la carga probatoria respecto a las funciones desarrolladas y el nexo de causalidad entre la enfermedad y las funciones desarrolladas corresponde al trabajador y así se declara.

   Marcadas J y K (f.101 al 106, p2) se trata de copias simples aportadas para evidenciar la creación de Comité de Seguridad y S.L. y la designación de Delegados de Prevención, las cuales fueron impugnadas; por lo que su aportante de las mismas insistió en su valor probatorio, afirmando que se trata de documentos públicos administrativos, alegación que no comparte esta juzgadora, pues es evidente se trata de fotostatos (aunque sus originales puedan ostentar, como adujera el apoderado de la demandada, la condición de documentos públicos administrativos), por lo que la representación de la accionada, al insistir en el valor de los mismos, ha debido aportar algún tipo de probanza que verifique el pretendido mérito, es decir, constate su veracidad o autenticidad de origen, esto es, verifique que se trate de la reproducción de una instrumental de la alegada naturaleza; no habiendo actuado así, este Tribunal actuando conforme al artículo 78 de la ley adjetiva laboral, debe desecharlas y así se declara.

   Marcada L (f. 107 y 108 p2) copia simple de la inscripción del trabajador en el IVSS, las cuales fueron impugnadas; por lo que su aportante de las mismas insistió en su valor probatorio, afirmando que se trata de documentos públicos administrativos, alegación que no comparte la suscrita Juzgadora, pues es evidente se trata de fotostatos (aunque sus originales puedan ostentar, como adujera el apoderado de la demandada, la condición de documentos públicos administrativos), por lo que la representación de la accionada, al insistir en el valor de los mismos, ha debido aportar algún tipo de probanza que verifique el pretendido mérito, es decir, constate su veracidad o autenticidad de origen, vale decir, verifique que se trate de la reproducción de una instrumental de la alegada naturaleza; no habiendo actuado así, este Tribunal actuando conforme al artículo 78 de la ley adjetiva laboral, debe desecharlas y así se declara.

   Marcada M (f. 109, p2) copia simple de CERTIFICADO ELECTRÓNICO DE SOLVENCIA, aportada con la finalidad de establecer la solvencia de la empresa en materia de seguro social, la cual fue impugnada, insistiéndose en su valor probatorio por parte de la empresa promovente, sin embargo no se aportó probanza alguna que verifique el pretendido mérito probatorio; no habiendo actuado así, conforme al artículo 78 de la ley adjetiva laboral, debe quien sentencia desecharla y así se declara.

   Marcada N (f. 110 al 112, p2) copia simple de DESCRIPCIÓN DE CARGO DEL CARGO OPERARIO I, aportadas con la finalidad de dejar claro las funciones que el ex trabajador realizaba al prestar servicios con ocasión de su cargo. Tal documento fue impugnado por ser copia y adicionalmente se realizaron una serie de afirmaciones respecto a las razones por las que no debía apreciarse. Al respecto el Tribunal observa, que se trata de un documento expedido por la propia empresa en favor de su pretensión, no participando en el mismo en forma alguna el trabajador, lo cual viola el principio de alteridad razón por la que el mismo debe ser desechado y así se decide.

   Marcada O (f. 113 al 166, p2), copias simples de de exámenes médicos, de orina, hematología y audiometrias realizados al ciudadano A.M., documentales impugnadas por el apoderado actor, insistiéndose en su valor probatorio, afirmándose que tales exámenes fueron requeridos por la parte actora en una prueba de exhibición, la cual dice, señalaron en su oportunidad cursan en el expediente, frente a lo cual este Tribunal, indistintamente de que se haya comprobado la realización de tales exámenes médicos, se aprecia que en modo alguno se compadecen con la patología alegada, por lo que es de concluir que tampoco aportarían nada a la causa y así se declara.

   Marcadas P (f.167 al 171, p2) copias simples de documentales intituladas INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS INSALUBRES, ANÁLISIS SEGURO DE TRABAJO. Tales documentales fueron también aportadas por la parte actora, por lo que están reconocidas, y de ellos se aprecia y demuestra la actividad realizada, los riesgos y las prevenciones a tomar. El apoderado del actor señaló, que en ningún momento promovió tales documentales sino que las menciona con ocasión de la investigación de INPSASEL. Y que al solicitarle a la empresa la INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS E INSALUBRES, en esa ocasión el órgano administrativo le hizo la observación que los mismos no estaban actualizados, lo que configuró uno de los incumplimientos de la LOPCYMAT, que forma parte del expediente de la INPSASEL y que ese documento por ser promovido en copia simple lo impugna. Vistas las deposiciones de las partes, las documentales en referencia merecen valor probatorio conforme al artículo 77 de la ley adjetiva laboral, pues, la misma forma parte de un expediente administrativo que fue analizado y considerado por el órgano administrativo a los fines de expedir una CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, expediente administrativo que fuera aportado a las actas procesales por la parte actora y así se decide

   Marcada Q (f. 171, p2) Recuadro con el nombre, cargo, fecha de ingreso y fecha de egreso del demandante la cual fue impugnada, insistiéndose en su valor probatorio por parte de la empresa promovente, sin embargo no se aportó probanza alguna que verifique el pretendido mérito probatorio; no habiendo actuado así, conforme al artículo 78 de la ley adjetiva laboral, debe quien sentencia desecharla y así se declara.

   Las documentales siguientes R, S y T, las sentencias dictadas por los Tribunales de la República con ocasión de una anterior pretensión por diferencia de prestaciones, intentada por el hoy demandante contra la misma empresa, más que todo aportadas para verificar dos hechos, uno que 542 días no podían ser demostrativos de actividades en exceso por haber laborado días feriados y en horas extras. Al respecto, a pesar de la impugnación hecha por la representación de la parte accionante, se aprecia que las decisiones judiciales no pueden ser objeto de promoción de pruebas.

   Marcada R (f. 127 al 196, p2) copia de sentencia dictada por este mismo Tribunal en el expediente nro. BP02-L-2010-000465 que declaró parcialmente con lugar la pretensión accionada por el hoy demandante contra la empresa.

   Marcada S (f. 197 al 206, p2) copia de sentencia dictada por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en el expediente nro. BP02-R-2012-000337 que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación que se intentara contra la sentencia anteriormente referida.

   Marcada T (f. 207 AL 209, p2) copia de sentencia nro. 234 de fecha 08 de mayo de 2013 dictada por la Sala de Casación Social en el expediente nro. AA60-S-2012-001643 que declaró perecido el recurso de casación interpuesto contra la anterior sentencia de apelación antes citada.

   Las solicitudes de INFORMES hechas en el CAPÍTULO SEGUNDO, fueron admitidas por ser legales y pertinentes de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las solicitadas conforme a los numerales 1 y 2. Como consecuencia de haber admitido los informes requeridos, se ordenó oficiar a los entes y organismos siguientes:

1. - Al BANCO PROVINCIAL, AGENCIA CERVECERIA POLAR, C.A, PLANTA ORIENTE. Sus resultas cursan del folio 2 al 273 de la tercera pieza, sin embargo nada aportan a la resolución del asunto debatido y así se deja establecido.

2. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones. Su resulta cursan al folio 4 de la cuarta pieza del expediente, la cual tampoco nada aporta a la resolución del presente debate y así se declara.

   II

   Finalizada la valoración de las pruebas promovidas por ambas partes y en vista de sus pretensiones, se constata que el pedimento libelar se centra en reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), los intereses de tal indemnización y el daño moral. Todo ello partiendo de la base, que el trabajador padece de una enfermedad profesional consistente en lesión del supraespinoso derecho, aún cuando la certificación respectiva emanada del órgano administrativo, señala que se trata de post operatorio tardío de lesión del manguito rotador de hombro derecho (COD CIE10: M75.1) considerada como enfermedad ocupacional que ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Padecimiento éste que efectivamente se constató de las probanzas analizadas; no obstante la empresa accionada rebate tal señalamiento, negando el carácter laboral del mismo, aún cuando reconoce que el trabajador, conforme expresó en el escrito libelar, fue operado y recibió tratamiento médico cancelado con la póliza de seguros de la ex empleadora y que ello fue el 27 de febrero de 2007 (f. 212 y vto), esto es, vigente la relación de trabajo.

   Sobre el punto se aprecia que, fundamentalmente el pedimento hecho por el actor, lo constituye la indemnización por responsabilidad subjetiva e intereses, sustentada básicamente en la certificación emanada de INPSASEL que indica que …La patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas , tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT….

   Tal conclusión nos lleva a analizar lo que es la ergonomía en materia de s.l., la que se define como:

   La ergonomía es una ciencia que, si se aplica con eficacia, puede mejorar considerablemente las condiciones de trabajo. ..... Unos cambios positivos en estos terrenos u otros pueden ayudar a evitar lesiones y enfermedades físicas o psicológicas provocadas por falta de atención a los principios de la ergonomía en el lugar de trabajo, para que el trabajador cumpla con los objetivos de la organización y a la vez se sienta satisfecho a nivel personal. Se pueden hacer mejoras diseñando o rediseñando correctamente la manera en que se efectúen las tareas, el contenido de estas, los métodos, el equipo para efectuar un trabajo, estas abarca las distintas condiciones laborales incluidos factores como la iluminación, el ruido, la temperatura, herramientas, máquinas postura, etc. Los términos utilizados fueron: disergonomia, condiciones de trabajo, herramientas, salud y trabajo. (http://biblioteca.monagas.udo.edu.ve/cgi-win/BE_ALEX.EXE?Acceso=T123300024667/0&Nombrebd=bmoudo&Sesion=1009188777)

   Dentro de este contexto, corresponde establecer lo que son las condiciones disergonómicas, y suelen definirse así:

   Los trastornos músculo esqueléticos son identificados como principal alteración en los fisioterapeutas, desencadenados por un riesgo disergonómico tales como, posturas inadecuadas que son adoptadas como muestra de su inconformidad con el medio laboral como; inclinaciones, flexiones o extensiones extremas, bipedestación prolongada y desviaciones posturales significativas de espalda, cuello y muñecas, el uso de fuerzas excesivas a partir del manejo constante de materiales manuales, movimientos repetitivos producto de la manipulación de herramientas indispensables para ejecutar su actividad, por otro lado el fisioterapeuta está expuesto al levantamiento y manipulación de cargas en muchos casos pesadas como pacientes, a empujar o arrastras objetos como camillas, mesas, balones, pesas, almohadas. Por otro lado la infraestructura de los centros hospitalarios o de rehabilitación está diseñada pensando en el paciente pero no en los trabajadores que realizan tareas de asistencia directa con el paciente. En los que se encuentra; espacios de movilización no adecuados para la movilidad de pacientes con discapacidad, falta de espacio en salones de terapia física y rehabilitación lo que impide la intervención, el acceso y el uso de aparatos o maquinas. Las características inadecuadas y rudimentarias del mobiliario y de los equipos que manejan los fisioterapeutas, y las alturas a las que hay que acceder para maniobrar un aparato o equipo.

   La fisioterapia supone, en general, estar expuesto a un conjunto potencial de riesgos que pueden variar extraordinariamente según los casos. Así que para disminuir estos riesgos es indispensable precisar las específicas características del medio en que se realiza la prestación laboral y, también, la precisa actividad que se realice. (Destacado del Tribunal). (http://www.efisioterapia.net/articulos/identificacion-del-riesgo-disergonomico-el-ejercicio-laboral-los-fisioterapeutas-consulta-)

   Establecida la conceptualización que interesa a la causa, se tiene entonces que en el caso analizado, y en el informe administrativo en que funda el actor su pedimento, se afirma la existencia de una serie de condiciones disergonómicas que desembocaron en el padecimiento en cuestión. Las mismas se concentran, como argumentación en señalar la prestación de servicios durante días descansos legales y contractuales, feriados con inclusión de horas extras en exceso.

   Ya hemos observado lo que lo que es ergonomía y condiciones disergonómicas en el marco de la s.l., definiéndose a las segundas como posturas inadecuadas que son adoptadas como muestra de su inconformidad con el medio laboral como; inclinaciones, flexiones o extensiones extremas, bipedestación prolongada y desviaciones posturales significativas de espalda, cuello y muñecas, el uso de fuerzas excesivas a partir del manejo constante de materiales manuales, movimientos repetitivos producto de la manipulación de herramientas indispensables para ejecutar su actividad, por otro lado el fisioterapeuta está expuesto al levantamiento y manipulación de cargas en muchos casos pesadas como pacientes, a empujar o arrastras objetos como camillas, mesas, balones, pesas, almohadas. Pero al mismo tiempo se ha indicado que es indispensable precisar las específicas características del medio en que se realiza la prestación laboral y, también, la precisa actividad que se realice.

   En el caso que nos atañe, se aprecia que el trabajador en su escrito libelar afirmó que … su trabajo consistía en el manejo de máquinas de envasado y llenado de cervezas en el área de operaciones polar denominada Línea Embaladora Nro 6 de caja llena, siendo más específico aun mi representado al estar en LA LLENADORA (un área de la empresa): tenía que estar pendiente de retirar las botellas de cerveza que salen de la máquina con pitillos o restos de cualquier otro residuo, al igual que las botellas que salen de la máquina sean igual a las que se están trabajando en ese momento o que no estén llenas, alimentar constantemente la llenadora con las tolvas de tapas y en caso de que este sistema se dañara efectuar el proceso manualmente, relevar a los llenadotes cuando estos no se encontraban en su lugar de trabajo, cambiar gomas y tubos a las máquinas cuando fuere necesario, cerrar la válvula de cerveza al terminar la producción par suministrarle a la llenadora agua caliente con el fin de esterilizarlas hacer limpieza general periódicamente a la máquina, revisar las máquinas para verificar que todos los mecanismos estuviesen funcionando bien, operar la máquina desembaladota, verificar que la máquina no se paralizara a causa de la botellas que obstruyan el paso, separadas de las vías u otra causa, retirar botellas rotas, parar botellas caídas y atravesadas, sacar tapas dobladas y otros desperfectos, vigilar la paletizadota, velar porque las cajas estén en orden e inspeccionar el tablero central (f.2, p1). Más adelante explica que cargaba y trasladaba material; como exigencia postural afirma que debía estar agachado, inclinación de tronco, sedestación dinámica prolongada, 8 horas de trabajo repetitivo y hora extraordinaria; como otras actividades menciona que debía emburrar cajas, lo que no era frecuente, ya que sólo se realizaba en tiempo de mantenimiento o reparaciones (f. 6, p1).

   Por su parte, la representación de la empresa accionada rebatió tales funciones, aún cuando reconoció la prestación de servicios durante los alegados 542 días feriados (a lo largo de los más de 33 años que duró el vínculo de trabajo), refutó que haya habido prestación de servicios durante horas extras; así mismo, afirmó que EL DEMANDANTE fue notificado de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, y análisis seguro de trabajo elaboradas por LA DEMANDADA, en función a las actividades o tareas asociadas al cargo de Operario I, ocupado por el actor durante la relación de trabajo y que las notificaciones fueron confeccionadas por la demandada con base a las disposiciones previstas en la ley.

   Ahora bien, uno de los hechos que devino en incontrovertido, incluso quedó claro de una anterior demanda judicial interpuesta por el actor contra la misma empresa, fue el trabajo durante días de descansos, pero tal circunstancia no abona nada a la resolución de la incógnita que se plantea con relación a cuales funciones fueron desempeñadas en esas jornadas adicionales y que, en el decir del demandante, de manera determinante concluyeron en su padecimiento actual.

   En este sentido, debe quedar sentado, que para comprometer la responsabilidad subjetiva de la empresa, que es el principal pedimento del actor, no basta únicamente establecer el origen ocupacional de la enfermedad, puesto que el padecimiento debe ser consecuencia directa del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial que la ley impone al empleador, ex artículo 130.

   De esa manera este Tribunal, al analizar el informe administrativo presentado por INPSASEL, constata ciertos incumplimientos en materia de higiene y seguridad industrial (f. 27 y 28, p1); empero esta juzgadora verifica que tales inobservancias por parte del empleador, básicamente son de tipo administrativo, tales como ausencias de firmas de la descripción de cargos; que el informe de prevención no se encuentra actualizado o la no constatación del origen de la enfermedad; incumplimientos éstos, que si bien pueden dar origen a otro tipo de sanciones como por ejemplo imposición de multas, en modo alguno pueden considerarse como capaces de generar la enfermedad ocupacional alegada por el actor, es decir, que en criterio de esta sentenciadora, las inobservancias del patrono recogidas por el órgano administrativo competente en el aludido informe, no dejan ver la necesaria existencia de la relación de causa efecto, capaz de generarle el infortunio laboral al hoy reclamante mediando la responsabilidad subjetiva y así se establece.

   A la par de ello, contrasta que en los folios 26 y 27, al igual que en el folio 37 y 38 (p1), también promovidas por la parte accionada como documentales P (f. 167 al 170, p2) que merecieran valor probatorio, cursan instrumentos consistentes en INFORMACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN DE LAS CONDICIONES INSEGURAS E INSALUBRES, donde se evidencia que el trabajador efectivamente fue instruido de los riesgos en el trabajo y de las medidas preventivas que debía asumir entre ellas, que podía sufrir lesiones osteomusculares, teniendo como recomendación la de adoptar posición corporal correcta, no exponerse a sobre esfuerzo físico corporal al manejar materiales, use herramientas para tal fin o solicite ayuda. Use y mantenga en buen estado los medios de trabajo tales como: herramientas, mobiliario, equipos; reporte a su supervisor los defectos o deterioros de los mismos. Igualmente se le ordenaba como equipos de protección la utilización de botas de seguridad, guantes anti corte, lentes de seguridad y protección auditiva (f. 168, p2); lo que nos conduce a pensar que, aún cuando no existía descripción cargo firmada por el entonces trabajador, éste conocía cuales eras las funciones propias del cargo de operario I así como las medidas preventivas que debía adoptar de acuerdo al aludido informe y así se resuelve.

   Al analizar las pretensiones de las partes y a los fines de establecer una eventual responsabilidad subjetiva del patrono, es importante dejar claro que el ex empleador solo será comprometido, ex artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuando la enfermedad ocupacional sea consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o la empleadora. En esta materia de información al trabajador, la Sala de Casación Social, según sentencia Nro 663 del 10 de octubre de 2013, dejó sentado que:

   De la cita precedente del fallo impugnado se constata que del análisis probatorio realizado por el juzgador superior no se evidenció que al actor se le hubiere informado por escrito de los princiios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres, cuando ingresó al trabajo ni cuando fue cambiado al área de prensa a desempeñarse como operador, tampoco se demostró que hubiera recibido información escrita de las condiciones inseguras a las que estaba expuesto, con lo cual, a pesar de que dos (02) de los testigos promovidos por la empresa accionada, que para el momento de rendir declaración eran además empleados de la misma, no constituyen suficientes elementos probatorios para considerar demostrado que la empresa demandada cumplió con el deber de informar al demandante de los riesgos a su seguridad y salud presentes en su ambiente de trabajo, así como que fue debidamente instruido de las medidas de prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, pues el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en sus numerales 3° y 4° establece el deber legal del patrono de brindar esta información al trabajador de forma escrita, lo cual persigue, a entender de la Sala, dos objetivos, el primero, que el trabajador pueda tener esta información siempre al alcance de sus manos, para poder así releerla en caso de considerarlo necesario, buscando con ello evitar los riesgos inherentes al desempeño de su cargo y, por otra parte, garantizar que cumplida la obligación el patrono pueda probar de manera eficaz que cumplió con su deber y si lo hizo de forma adecuada. Por otra parte, se estableció en la recurrida, también a partir de la declaración de los testigos, que la máquina operada por el actor recibía un mantenimiento constante, sin existir prueba escrita de ello, cuando así lo exige el artículo 56, numeral 14°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al establecer que las políticas y principios adoptados en materia de seguridad y salud en el trabajo deben ser documentadas por el empleador. (destacado de esta instancia)

   En este contexto y en aplicación de la parcialmente transcrita doctrina judicial, a tenor de la cual debe haber prueba escrita del cumplimiento del patrono acerca de la notificación de los riesgos a que se encontraba expuesto el otrora trabajador, esta Juzgadora aprecia que pese a haberse constatado la existencia de ciertas infracciones en materia de seguridad industrial por parte del patrono, los mismos fueron, como se expresara, de tipo administrativo, que bien pudieran dar pie y así lo contempla la ley, a sanciones pecuniarias, pero en modo alguno desarrollar la responsabilidad subjetiva del patrono y en este orden también la ley así se lo preceptúa (…enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora …). Se insiste que la obligación fundamental del patrono en el punto, era la de informar oportunamente al trabajador de los riesgos que contingentemente podía sufrir en el desarrollo de sus funciones, así como también la forma en que podía prevenirlos y adicionalmente que hubiera constancia de ello en autos, como lo fue en este caso, lo que quedó suficientemente evidenciado.

   Llama la atención, verbigracia, que dentro de las recomendaciones que se le hacen al trabajador para prevenir infortunios laborales, se encontraba la de reportar al supervisor inmediato, así como solicitar ayuda en la ejecución de sus labores, no verificándose, ni siquiera del escrito libelar que el accionante haya hecho mención alguna de tal circunstancia, en el sentido de que lo hizo y le fue negado o fue omitida por su patrono.

   En este contexto, se aprecia que más importante que la descripción del cargo, es la notificación de riesgos, así lo ha establecido la parcialmente transcrita doctrina de la Sala de Casación Social, y ello consta de las documentales promovidas por ambas partes.

   Entre los argumentos en los que las partes no fueron claros en esta causa fue, si la empresa estuvo o no en conocimiento de la enfermedad, en primer lugar porque el demandante (f. 2, p1) refiere que venía manifestando molestia en su hombro derecho pero en modo alguno hace referencia si se lo participó o no a la empresa; y si en el supuesto de haberlo hecho, si la empresa fue indiferente a tal participación. Aun cuando de la documental cursante al folio 21 de la primera pieza, se infiere que el trabajador se encontraba sano al iniciar su relación de trabajo, dado que no hay información alguna en la observación médica pre empleo que se realizara en el año 1975 y obviamente, como se dijera la operación sufragada por la póliza de seguro de la empresa fue antes de la terminación del vínculo de trabajo, pero tampoco ello es determinante a los fines de la responsabilidad subjetiva de la empresa, que es lo que se trata de comprobar en el caso sub examine. Se habla de un post operatorio tardío, pero por qué fue tardío, es lo que se pregunta quien aquí sentencia; acaso el trabajador no lo participó o habiéndolo participado, la empresa lo ignoró como lo refiere en el folio 3 de la primera pieza del expediente, nada de ello consta de autos y son circunstancias sobre las que la carga probatoria recaía en el accionante y así se declara.

   No hay dudas respecto a la prestación de servicios por parte del trabajador en días que debieron ser de descanso, pues ello se evidenció de una causa que por diferencia de prestaciones sociales se tramitó en esta misma instancia entre las mismas partes, signada la misma con el nro. BP02-L-2010-000465, aunque la alegación de prestación de servicios en horas extras, realizada en esta causa que hoy se decide, no se constató en modo alguno y aún cuando al folio 40 de la primera pieza hay un listado de horas extras supuestamente laboradas por el trabajador, tal documental descriptiva se aprecia como aislada en el contexto de la instrumental administrativa dentro de la cual fue consignada, incluso ni siquiera se hace referencia a ella, por lo que la representación de la empresa la atacó, no mereciendo a esta instancia valor probatorio alguno. Ahora bien, la sola circunstancia de de prestación de servicios durante jornadas adicionales (hecho admitido), per se, no puede derivar en un automático nexo de causalidad con la enfermedad profesional alegada por el actor, pues, éste fue informado de todos los riesgos potenciales en la prestación de servicios; se insiste, de las actividades protectoras y profilácticas a llevar a cabo para impedir los riesgos que tal actividad conllevaba y al estar informado y actuar conforme a las previsiones correspondientes, si bien no impedía desarrollar la dolencia y por ende la responsabilidad objetiva de la empresa (aquella que surge por el solo hecho del origen ocupacional de la patología), es decir, del riesgo propio de la actividad laboral, si imposibilita condena alguna por responsabilidad subjetiva.

   Por otro lado, el accionante no comprobó hasta que punto tal alegación de exceso de trabajo fue definitiva en lo debatido, esto es, la actividad causante del malestar que compromete la estructura músculo esquelética, máxime cuando se presentan las siguientes circunstancias: de acuerdo a las instrumentales suscritas el trabajador tenía que desempeñar el trabajo y fue instruido en ello, en una forma que no era la descrita por él en el escrito libelar; con lo que, al haber merecido valor probatorio los documentos referidos, la carga probatoria de establecer la real forma en que desempeñó sus labores que a la larga, según su argumentación, determinaron sus dolencias, era por parte de éste, y no hay constancia fidedigna que el desempeño de sus funciones haya sido en una forma contraria a la descrita en los documentos que merecieron valor probatorio y que contingentemente habrían entrañado y conllevado la responsabilidad subjetiva de la empresa, al no tomar las medidas preventivas necesarias que comprometieran la estructura músculo esquelética del trabajador en su desempeño como Operario I, por lo que forzosamente debe concluirse en que si bien quedó evidenciado el padecimiento del actor y que el mismo fue de origen ocupacional, pues, así lo concluyó la certificación expedida por el organismo administrativo, CMO-C-C-273-11 (f. 67 al 68, p1), por cierto no atacada por el recurso respectivo (contencioso administrativo de nulidad), en modo alguno se estableció la responsabilidad subjetiva de la empresa, esto es, no logró constatarse que el padecimiento haya sido una secuela o consecuencia directa del incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, que es el requisito que impone el artículo 130 de la ley para que proceda tal indemnización y así se declara.

   Como consecuencia de lo expuesto, este juzgado debe declarar improcedente las pretensiones de tal responsabilidad subjetiva a saber, la suma peticionada conforme al artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por vía de consecuencia, los intereses moratorios también peticionados y así se decide.

   La otra petición demandada, se centra en reclamar el daño moral por extensión de responsabilidad objetiva, el cual, visto el carácter ocupacional de la enfermedad, debe ser declarado procedente, según lo ha explicado la doctrina de la Sala de Casación Social.

   Ahora bien, en lo atinente a su cuantificación, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

   1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido en acápites precedentes, el trabajador producto de la enfermedad ocupacional presenta post operatorio tardío de lesión de manguito rotador de hombro derecho ((COD CIE10 : M75.1), considerada como enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; es de advertir, que el trabajador a la fecha de la presente decisión se encuentra jubilado, lo que implica la percepción de una pensión de jubilación, independientemente de la no prestación de servicios.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observó que no hubo incumplimiento por parte de ésta de tales normas, antes por el contrario, se evidenció que aun cuando la empresa se encontraba insolvente en ciertas normas de higiene y seguridad industrial, ninguna de ellas incidió en la ocurrencia del hecho patológico libelado.

   3. La conducta de la víctima: A partir de las consideraciones que han sido expuestas, se puede concluir que por el propio reconocimiento del actor, venía manifestando una dolencia y en modo alguno se evidencia que se la haya participado de manera inmediata a la empresa, mas sin embargo no se verifica de las actas procesales su participación en la ocurrencia de la patología.

   4. Posición social y económica del reclamante: Según documental que riela al folio 21 de la primera pieza tiene un grado de educación primaria y su salario básico diario de Bs. 63,00 era considerablemente superior al salario diario mínimo legal vigente a la fecha que era de Bs. 26,64 (hecho admitido);

   5. Capacidad económica del patrono: la actividad de la sociedad, se desarrolla en el marco de la prestación comercialización de bebidas y refrescos. No se evidencia de las actas procesales la capacidad económica de la demandada, aún cuando puede presumirse cierto nivel de solvencia del hecho que asumió y costeó los gastos médicos privados al entonces trabajador y es una compañía reconocida en el ámbito de nacional.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,0) por concepto de daño moral que debe pagar la empresa demandada al reclamante y así se decide.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Stcia 728, 30/05/2014, S.C.S).

   En virtud de las anteriores consideraciones, la presente demanda se declara parcialmente con lugar. Así se decide.

   III

   Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentada por el ciudadano A.M. en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A. antes identificados y así se resuelve.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).

   La Juez Provisoria,

   Abg. A.S.

   La Secretaria,

   Abg. F.P.

   En esta misma fecha, siendo las 10:53 de la mañana se publicó la anterior decisión. Conste.-

   La Secretaria,

   Abg. F.P.