Decisión de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de Yaracuy, de 2 de Mayo de 2014

República Bolivariana de Venezuela

EN SU NOMBRE

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Yaracuy

Años: 203º y 154º

ASUNTO: UP11-L-2012-000224

DEMANDANTE: A.T., titular de la cédula de identidad Nro. 7.589.275.

APODERADO: Abg. H.C. inscrito en el Ipsa bajo el N° 23.694.

DEMANDADA: Colorificio Pordecar C.A. representado por el ciudadano G.J.T.M., titular de la cedula de identidad Nro. E-81.248.626.

APODERADOS: P.J.P., inscrito en el IPSA bajo el número 160.341.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inicia el presente proceso por demanda de Cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, interpuesta en fecha 09 de julio de 2012 por el profesional del derecho H.C. inscrito en el Ipsa bajo el N° 23.694, en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.T., titular de la cédula de identidad Nro. 7.589.275, en contra de la sociedad mercantil Colorificio Pordecar C.A., representada por el ciudadano G.J.T.M., titular de la cedula de identidad Nro.E-81.248.626.

El día 11 de julio de 2012 fue admitida dicha demanda por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En fecha 26 de julio de 2012 la secretaría del tribunal certificó la notificación efectuada a la demandada.

En fecha 09 de agosto de 2012 se celebró la audiencia preliminar, en la cual las partes solicitaron la prolongación de la misma y habiéndose celebrado la última de las prolongaciones el 09-01-2013, oportunidad en la cual se da por concluida la misma en razón de la incomparecencia de la parte demandada. Sin embargo, el tribunal de sustanciación acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de octubre de 2004 dictada en el caso R.A.P.G. contra la empresa Coca-Cola Fensa de Venezuela, acordó incorporar las pruebas promovidas presentadas por la parte demandante y demandada respectivamente, a los fines de su admisión y evacuación de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y dispuso que una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 135 eiusdem se remitiera el expediente al tribunal de juicio.

Una vez cumplido el lapso previsto en el artículo 135 de la citada ley, fue remitida la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de su distribución entre los Juzgados de Juicio, correspondiendo a este Tribunal Primero de Juicio del Trabajo conocer del asunto.

I

DE LOS ALEGATOS DE LA ACTORA

Alega el accionante en el libelo de demanda:

• Que en fecha 25 de enero de 2007 comenzó a prestar servicios de manera personal, subordinada y directa para la empresa Colorificio Pordecar C.A. desempeñando el cargo de obrero.

• Que cumplía una jornada y horario de trabajo, rotativo conforme a la cláusula 61 de la convención colectiva de trabajo que se desarrollaba de la siguiente manera: a) Primero turno: 2 días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m.; b) Segundo turno 2 días de 03:00 p.m. a 11 p.m. y c) Tercer turno 2 días de 11:00 p.m. a 06:00 a.m. con dos días libres entre semana dependiendo de la rotación del horario.

• Que en fecha 16 de abril de 2012 fue despedido injustificadamente de su trabajo, por el ciudadano M.U., en su condición de Gerente de Logística, para un total de 05 años, dos meses y veintidós días.

• Que durante la relación de trabajo devengo un salario variable

• Que la demandada le adeuda sus beneficios contractuales derivados de la relación laboral por tal motivo procede a demandar los siguientes conceptos: Antigüedad, intereses, Recalculo de Vacaciones, Bono vacacional y Bono Post vacacional, Diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, Indemnización por despido injustificado, Salario retenido, Diferencia de horas extras, Horas extras, Día de descanso legal, Diferencia de domingos y feriados laborados mal pagados, Beneficio de alimentación y cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de lo anteriormente señalado se estima la presente acción por la cantidad de Bs. 331.483,93.

II

EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Conforme se indicó anteriormente, en la presente causa, la empresa demandada Colorificio Pordecar C.A. no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, sin embargo, sí promovió sus pruebas en la oportunidad legal correspondiente.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1300/2004 de fecha 15 de Octubre, estableció lo siguiente:

…Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1. ) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. …(Omisis)….

2. ) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. …(Omisis)…. proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). (Resaltados añadidos).

Del citado criterio jurisprudencial, se desprende que la intención de la aludida flexibilización, fue otorgar al demandado que ya ha presentado pruebas, la posibilidad de que a través de la valoración de éstas, pueda ser desvirtuada la presunción de admisión de los hechos recaída en su contra, como efecto de su incomparecencia a una prolongación de la audiencia preliminar.

Ello sólo es posible cuando la parte demandada ha asistido, por lo menos a la instalación de la audiencia preliminar, y no asiste a una de las sucesivas prolongaciones de la misma, en el entendido que ya ha promovido en dicha instalación su material probatorio, que es el que le permite desvirtuar el acoplamiento a derecho de la pretensión deducida por la parte actora, es decir, el carácter relativo de la confesión ficta que pesa sobre él. Es esta circunstancia, la que justifica la intervención del juez de juicio (Vid. sentencia dictada por la Sala de Casación Social el 24-2-2011 en el expediente N° R.C. Nº AA60-S-2009-001414, caso E.A.M. y otros contra Nestle de Venezuela S.A.).

En tal sentido y aplicando la doctrina jurisprudencial parcialmente transcrita, debe entenderse que en el presente caso, la presunción de admisión de los hechos que acaeció en este asunto es relativa, en virtud de que la empresa demandada asistió a la instalación de la audiencia preliminar e hizo uso oportunamente de su derecho a promover pruebas, pudiendo desvirtuarse mediante prueba en contrario los hechos narrados por el actor en su libelo de demanda, a través de los medios probatorios oportunamente promovidos y que este tribunal está obligado a valorar. Así se establece.

III

DEL THEMA DECIDENDUM

En consecuencia de lo reseñado en los capítulos anteriores, el thema decidendum de la presente causa se circunscribe en verificar que no sea contraria a derecho la petición de la demandante o ilegal la acción propuesta. Así se establece.

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO

El día 08-04-2014 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y pública de pruebas en el presente juicio, a la cual comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de su derecho de palabra, réplica y contrarréplica.

Así, la parte actora a través de su apoderado judicial, expuso sus argumentos de hecho y de derecho en relación a su pretensión, ratificando lo expuesto y alegado en su libelo de demanda. Por su parte, la demandada a través de su representante judicial, opuso las defensas respectivas.

Seguidamente, se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y, finalmente, ambas expusieron de manera oral sus conclusiones y pedimentos finales. En dicha oportunidad el tribunal vista la complejidad del asunto debatido, ordenó diferir la lectura del dispositivo de la sentencia para las 9:30 a.m. del quinto (5°) día hábil siguiente, correspondiendo el día 16-04-2014 en el que efectivamente fue dictado declarando parcialmente con lugar la demandada propuesta.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

En el presente capítulo, quien juzga observa de las actas del expediente que en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, la parte actora y la parte demandada promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, por lo tanto este tribunal pasa al análisis y valoración de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por la actora en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, resaltando que los hechos que no sean desvirtuados, se tendrán como ciertos, salvo aquellos cuya la prueba le corresponda a la accionante, por tratarse de circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas y así se establece.

PARTE DEMANDANTE:

Pruebas Documentales

Solicitud de reenganche y pago de salarios caídos “A” (folios 6 al 8, pieza N° 2). De la presente prueba documental se constata que el ciudadano A.T. inicio un proceso de reenganche y pago de salarios caídos en la Sub-Inspectoria del Trabajo del Municipio Peña del estado Yaracuy en contra la empresa Colorificio Pordecar C.A.

Recibos de pago de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 señalados “C”, “D”, “E”, “F” y “G” (folios 38 al 297, 2° pieza) Estos recibos configuran documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, valorados por este tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido oportunamente impugnados, desconocidos ni tachados por la parte demandada. Los mismos son apreciados como evidencia del salario, horas extras, domingo trabajado, descanso semanal y bonos recibidos por el trabajador reclamante en distintas fechas.

Hoja de cuenta individual del ciudadano A.T. “H” (folios 298 y 299 de la segunda pieza). Se refiere a una planilla de cuenta individual extraída de la dirección electrónica htpp://www.ivss.gov.ve, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual no se evidencia sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria.

Con respecto a la convención colectiva celebrada entre la empresa Colorificio Pordecar, C.A. y el Sindicato Bolivariano de la empresa Colorificio Pordecar, C.A. (Sinbotracolporca), marcada “B” que obra a los folios 09 al 37 de la 2da pieza, NO FUERON ADMITIDAS, por cuanto la misma se consideran derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, el cual conoce el juzgador en virtud del principio iura novit curia, por que no son susceptibles de valoración.

Prueba de Exhibición

Recibos de pago de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 señalados “C”, “D”, “E”, “F” y “G” que cursan a los folios 38 al 297 de la 2° pieza. El día de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió dicha documentación que le fue requerida, pero sin embargo reconoce como ciertos los reflejados en las copias consignadas por el demandante, es por lo que este tribunal ratifica la valoración hecha a éstas documentales ut supra.

PARTE DEMANDADA:

Pruebas Documentales

Reposos remunerados arrojados por el sistema S.d.J.A.T. “A” (folios 86 al 88 de la 1° pieza). Se impugnó por ser copia simple. Por cuanto dicha documental consignada en copia fotostática fue impugnada por la parte demandante y no se demostró su existencia con la presentación del original o con otro medio de prueba, este tribunal, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le otorga valor probatorio.

Reportes de pago arrojados por el sistema S.d.J.A.T. “B” (folios 89 al 92 de la 1° pieza). Se impugnó por ser copia simple. Por cuanto dicha documental consignada en copia fotostática fue impugnada por la parte demandante y no se demostró su existencia con la presentación del original o con otro medio de prueba, este tribunal, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le otorga valor probatorio.

Legajo de devengados a los años 2007 al 2012 del ciudadano J.A.T. “C” (folios 93 al 112 de la 1° pieza). Este tribunal no le otorga valor probatorio alguno por cuanto emana de la empresa accionada, y no se encuentra suscrito por el actor.

Anticipo de prestaciones sociales “D” (folio 113, pieza N° 2). De la presente prueba documental se constata que el ciudadano A.T. recibió un anticipo de prestaciones sociales por Bs. 500,00.

Cronograma de rotación de turnos año 2011 (folio 114, primera pieza). Se impugnó por ser copia simple. Por cuanto dicha documental consignada en copia fotostática fue impugnada por la parte demandante y no se demostró su existencia con la presentación del original o con otro medio de prueba, este tribunal, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le otorga valor probatorio.

Actuaciones presentadas, presenciadas y suscritas ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy (folios 115 al 160, pieza N° 1). Son copias de documentos públicos administrativos, las cuales no fueron impugadas y reconocidas por la parte demandante es por lo que se le otorga valor probatorio, de ellas se desprende del compromiso de la empresa Colorificio Pordecar de cancelar a los trabajadores de los domingos que se adeudean desde el 2003.

Prueba Testimonial de los ciudadanos N.C., I.T., M.M., no asistieron a rendir su testimonio. Por cuanto los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio se tiene por desistida esta prueba y por lo tanto no tiene nada este tribunal que valorar.

Prueba de Informe

Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy – Sala de Sindicatos (folio 30, pieza Ntro. 3). De la respuesta de la Inspectoria del Trabajo del estado Yaracuy se desprende que existe un pliego de peticiones signado con el numero de expediente 057-2011-05-00017, por incumplimiento de la convención colectiva suscrito entre el sindicato y la empresa.

De la prueba de informe dirigida al Banco Banesco - Agencia Barquisimeto, ubicado en la esquina Av. Lara de la ciudad de Barquisimeto del estado Lara, le fue negada su admisión, toda vez que la parte promovente de la misma no señaló con exactitud la información que pretende que dicha entidad bancaria envíe a este Despacho.

VII

MOTIVACIÓN

En la presente litis, plantean los apoderados judiciales del demandante A.T., ya identificado, que en fecha 25/01/2007 comenzó a prestar servicios para la empresa Colorificio Pordecar C.A. desempeñando el cargo de obrero, en un turno rotativo de la siguiente manera: Primero turno: 2 días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m.; Segundo turno 2 días de 03:00 p.m. a 11 p.m. y Tercer turno 2 días de 11:00 p.m. a 06:00 a.m. con dos días libres entre semana dependiendo de la rotación del horario y en fecha 16/04/2.012 fue despedido injustificadamente de su trabajo, que durante la relación laboral devengo un sueldo variable y que la empresa le adeuda beneficios contractuales derivados de la relación laboral por tal motivo procede a demandar los siguientes conceptos: Antigüedad, intereses, Recalculo de Vacaciones, Bono vacacional y Bono Post vacacional, Diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, Indemnización por despido injustificado, Salario retenido, Diferencia de horas extras, Horas extras, Día de descanso legal, Diferencia de domingos y feriados laborados mal pagados, Beneficio de alimentación y cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Por otra parte, se observa del acta de fecha 09-01-2013 cursante a los folios 78 al 80 de la primera pieza de este expediente que la demandada, no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar. Respecto, a la incomparecencia de la parte demandada a las prolongaciones de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la consecuencia jurídica es que deben tenerse por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; además, el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales si, por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho. (Vid. Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.).

Luego, adminiculadas las pruebas anteriormente valoradas con la especial circunstancia que en el caso bajo estudio operó la admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la empresa demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, este tribunal en aplicación de las orientaciones jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del M.T., tiene por admitidos en los términos antes indicados, los hechos más relevantes que fueron alegados por el ciudadano A.T., en su libelo de la demanda, a saber: i) que desde 25-01-2.007 prestó servicios personales para la empresa Colorificio Pordecar C.A. como obrero; ii) que el 16-04-2.012 fue despedido injustificadamente; iii) Que su jornada de trabajo era en turno rotativo, de la siguiente manera: Primero turno: 2 días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m.; Segundo turno 2 días de 03:00 p.m. a 11 p.m. y Tercer turno 2 días de 11:00 p.m. a 06:00 a.m. con dos días libres entre semana dependiendo de la rotación del horario y iv) que devengo un salario variable.

Determinado lo anterior, este órgano jurisdiccional pasará a pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, partiendo del examen de legalidad del petitum de la demanda; es decir, que lo demandado no resulte en contradicción con lo dispuesto en la ley.

En primer lugar, de la exhaustiva revisión del libelo de demanda, este tribunal observa que la pretensión no es contraria a derecho.

En segundo lugar, se observa que el actor demandó el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, intereses, Recalculo de Vacaciones, Bono vacacional y Bono Post vacacional, Diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, Indemnización por despido injustificado, Salario retenido, Diferencia de horas extras, Horas extras, Día de descanso legal, Diferencia de domingos y feriados laborados mal pagados, Beneficio de alimentación y cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Social.

1. Antigüedad e intereses

   Respecto a la prestación de antigüedad, este tribunal visto que dicho concepto no es contrario a derecho ni consta en autos el pago liberatorio del mismo se declara su procedencia de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, computando un tiempo efectivo de 5 años, 2 meses y 22 días (desde el 25-01-2007 hasta el 16-04-2012) por las razones expuestas anteriormente.

   En tal sentido, a los efectos de cuantificar dicha antigüedad se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes pautas: 1º) El perito, a los fines de determinar el salario diario promedio devengado por el trabajador en el mes respectivo, revisará los salarios de cada semana que consten en el expediente, como en los libros, registros, controles, nóminas, recibos y otros papeles que posea la empresa demandada, cuya información está obligada el patrono a suministrar al experto y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades reclamadas por este concepto en el libelo de demanda. 2°) Para calcular el salario integral le adicionará la respectiva alícuota de: a) bono vacacional cuyo quantum asciende a veinticuatro (24) días para el primer año de servicio –según clausula Nro. 20 de la convención colectiva- con un día adicional a partir del primer año, y b) de utilidades cuyo quantum asciende a 120 días por cada año de servicio, según clausula Nro. 80 de la contratación colectiva. 3°) En base a ello deberá calcular cinco (5) días por cada mes de servicio, los cuales deberán ser calculados después del tercer mes ininterrumpido de trabajo exclusive; añadiendo dos (2) días adicionales luego de cumplido el primer año de prestación de servicios, por cada año subsiguiente o fracción superior a seis meses y en todo caso, observando la previsión contenida en el literal “C” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo atinente al números de días a que tiene derecho el trabajador demandante por concepto de prestación de antigüedad, respecto de su último año de relación de trabajo. A la cantidad que arroje dicha experticia deberá deducirse la cantidad de Bs. 500,00 reconocidos por el actor en las pruebas promovidas.

   Con relación a los intereses legales y moratorios sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la citada Ley, se condena a la parte demandada realizar su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente en los términos que se indicarán en la parte dispositiva de esta decisión. Así mismo, se acuerda realizar el ajuste por indexación del monto condenado por prestación de antigüedad.

2. Recalculo de Vacaciones, Bono vacacional y Bono Post vacacional

   Respecto al Recalculo de Vacaciones, Bono vacacional y Bono Post vacacional, este tribunal visto que dichos conceptos no son contrarios a derecho ni consta en autos el pago de las diferencias solicitadas por el actor en su escrito libelar, es por lo que este tribunal declara su procedencia.

   En virtud de la procedencia de dicho reclamo, debe realizarse al recalculo de vacaciones, bono vacacional y bono post-vacacional vencidos correspondientes a los períodos vacacionales 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012. Se dispone que los mismos sean cuantificados mediante experticia complementaria del fallo por un único experto, y se efectuará conforme a lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la cláusula 20 de la convención colectiva de la empresa Colorificio Pordecar C.A.. Asimismo, el perito deberá examinar los recibos de pago que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario u otra información por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades proporcionadas por el actor en su libelo de demanda; de igual forma el perito deberá calcular la deducción de los pagos realizados por la parte patronal por cada concepto los cuales el actor reconoce en el escrito libelar.

   En cuanto al beneficio legal de las vacaciones del trabajador, los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (año 1997) y la clausula 20 de la contratación colectiva, disponen que al trabajador le corresponde quince (15) días hábiles de vacaciones para el primer año de prestación de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio subsiguiente, hasta un máximo de 15 días hábiles adicionales, las cuales deberá disfrutar de manera efectiva; mientras que por bono vacacional al trabajador le corresponde una bonificación de veinticuatro (24) días de salario más un (1) día por cada año subsiguiente de prestación de servicio y por último el bono post-vacacional al trabajador le corresponde una bonificación de veinticuatro (24) días por cada año de servicio. Así se decide.

3. Diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas

   Respecto a la diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, este tribunal visto que dicho concepto no es contrario a derecho ni consta en autos el pago de la diferencia solicitada por el actor en su escrito libelar, es por lo que declara su procedencia.

   Para el cálculo de las utilidades, se dispone que sea mediante experticia complementaria del fallo por un único experto, y se efectuará conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la cláusula 80 de la convención colectiva de la empresa Colorificio Pordecar C.A.. El pago del concepto enunciado debe efectuarse con base al salario percibido por el trabajador en el respectivo período, tal como está establecido en la clausula 80 del contrato colectivo.

   Asimismo, el perito deberá examinar los recibos de pago que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario u otra información por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades proporcionadas por el actor en su libelo de demanda; de igual forma el perito deberá cuantificar y deducir los pagos realizados por la parte patronal por concepto de utilidades o bonificación de fin de año (reflejados en los recibos de pago) los cuales el actor reconoce en el escrito libelar. Así se decide.

4. Indemnización por despido injustificado Art. 125 de la LOP (derogada)

   Con relación a la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas son declaradas procedentes, por cuanto es un hecho admitido el despido alegado por el actor en su libelo, debido a la admisión de hecho relativa configurada en el caso por la incomparecencia de la demandada a la audiencia prolongada; aunado al hecho de que no consta en actas ningún elemento de convicción que demuestre que el ciudadano A.T. haya incurrido en alguna causal de despido, teniendo la carga de la prueba la demandada de demostrar las causas del despido, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por consiguiente, se declaran procedentes las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 eiusdem, las cuales deberán ser calculadas con base al salario diario integral. Así se decide.

   Para el cálculo de la indemnización por antigüedad consagrada en el numeral 2 del articulo 125 al trabajador le corresponde un total de 150 días multiplicados por el salario integral el cual asciende a Bs. 254,53 dando un total de Bs. 38.179,50

   Para el cálculo de la indemnización sustitutiva por preaviso consagrada en el articulo 125 consagrada en el literal “d”, al trabajador le corresponde un total de 60 días multiplicados por el salario integral el cual asciende a Bs. 254,53 dando un total de Bs. 15.271,80.

5. Salario retenido

   Respecto al pago del salario retenido, este tribunal visto que dicho concepto no es contrario a derecho ni consta en autos el pago del mismo solicitado por el actor en su escrito libelar, es por lo que declara su procedencia.

   En el caso de autos el demandante también reclama los salarios dejados de percibir en las fechas desde mayo 2011 hasta noviembre de 2011, por cuanto le fue concedido un reposo por el seguro social y como la empresa Colorificio Pordecar C.A. no se encontraba al día con el IVSS, es por lo que no le fue pagado su salario respectivo originando la retención indebida por un salario no percibido por el actor para esas fecha, lo cual asciende a Bs. 17.248,00.

6. Diferencia de horas extras,

   Respecto a la diferencia de Horas extras, este tribunal visto que dicho concepto no es contrario a derecho ni consta en autos el pago de la diferencia solicitada por el actor en su escrito libelar, es por lo que declara su procedencia.

   La clausula Nro. 11 de la contratación colectiva señala lo siguiente: Horas extraordinarias. La empresa conviene en pagar a los trabajadores las horas extraordinarias diurnas trabajadas con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) calculado sobre el valor hora del salario base devengado por el trabajador durante la jornada ordinaria, este porcentaje incluye el establecido en el articulo 155 LOT. Las horas extraordinarias nocturnas se pagaran con un recargo del cuarenta y seis por ciento (46%) sobre el valor de la hora extraordinaria diurna, este porcentaje incluye el establecido en el articulo 156 LOT. Si el trabajador laborara mas de 03 horas extraordinarias, diurnas o nocturnas, la empresa se obliga a suministrar adicionalmente la comida correspondiente.

   En tal sentido, a los efectos de cuantificar dicha diferencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo bajo las siguientes pautas: 1º) El perito deberá revisar los recibos de pagos de cada semana que constan en el expediente (folios 39 al 297) y si falta alguno la empresa Colorificio Pordecar C.A. esta en la obligación de suministrarlo al experto, para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades reclamadas por este concepto en el libelo de demanda y verificar el calculo de las horas extras diurnas y nocturnas pagadas al trabajador, a fin de determinar si las mismas fueron canceladas de acuerdo al articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la clausula Nro. 11 de la convención colectiva. En caso de existir una diferencia cuantificarla a los fines de que la empresa le cancélele al trabajador la diferencia por horas extras ordenadas por este juzgado. Así se decide.

7. Horas extras

   El actor reclama en su escrito libelar el pago de horas extras, de acuerdo a los turnos rotativos que laboraba el actor, alegando que laboraba un total de 4 horas extras semanales, dando un total de 16 horas extras mensuales y 160 horas extras anuales, es criterio reiterado de la Sala de Casación Social que le corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a los conceptos extraordinarios.

   Del acervo probatorio se desprende que el actor, no logro demostrar las horas extras solicitadas en el escrito libelar. Por lo antes expuesto, resulta para esta juzgadora forzosamente declarar improcedente el pago de dicho concepto. Así se decide.

8. Día de descanso legal

   Respecto a la diferencia por el concepto de Día de descanso legal, este tribunal visto que dicho concepto no es contrario a derecho ni consta en autos el pago de la diferencia solicitada por el actor en su escrito libelar, es por lo que declara su procedencia.

   Para el cálculo del concepto Día de descanso legal, se dispone que éste sea mediante experticia complementaria del fallo por un único experto, y se efectuará conforme a lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). El pago del concepto enunciado debe efectuarse con base al salario normal percibido por el trabajador en su semana respectiva, tal como está establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) el cual expresamente señala “para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa de descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomara como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva”.

   Asimismo, el perito deberá examinar los recibos de pago que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario u otra información por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades proporcionadas por el actor en su libelo de demanda; de igual forma el perito deberá cuantificar y deducir los pagos realizados por la parte patronal (reflejados en los recibos de pago) por concepto de día de descanso legal, los cuales el actor reconoce haber recibido en el escrito libelar. Así se decide.

9. Diferencia de domingos y feriados laborados mal pagados

   Respecto a la diferencia por concepto de Diferencia de domingos y feriados mal pagados, este tribunal visto que dichos conceptos no son contrarios a derecho ni consta en autos el pago de las diferencias solicitadas por el actor en su escrito libelar, es por lo que declara su procedencia.

   Para el cálculo de los conceptos Diferencia de domingos y feriados mal pagados, se dispone que éstos sea mediante experticia complementaria del fallo por un único experto, y se efectuará conforme a lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la cláusula 19 de la convención colectiva de la empresa Colorificio Pordecar C.A.. El pago del concepto enunciado debe efectuarse con base al salario percibido por el trabajador en su semana respectiva.

   Asimismo, el perito deberá examinar los recibos de pago que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario u otra información por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades proporcionadas por el actor en su libelo de demanda; de igual forma el perito deberá cuantificar y deducir los pagos realizados por la parte patronal (reflejados en los recibos de pago) por los conceptos de día domingos y feriados legal, los cuales el actor reconoce haber recibido en el escrito libelar. Así se decide.

10. Beneficio de alimentación

    Respecto al pago del Beneficio de Alimentación, este tribunal visto que dichos conceptos no son contrarios a derecho ni consta en autos el pago de las diferencias solicitadas por el actor en su escrito libelar, es por lo que declara su procedencia.

    En el caso de autos el demandante reclama el pago del Beneficio de Alimentación según lo establecido en la clausula 23 de la convención colectiva, en los meses de marzo de 2012 y abril de 2012, la cual asciende a un monto de Bs. 828,90. Así se decide.

11. Salarios dejados de percibir

    Respecto al pago de los salarios dejados de percibir y visto que no quedó desvirtuado el despido alegado por la parte actora, por lo que se establece que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, siendo así las cosas, resulta evidente que el actor tiene derecho a que la empresa demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios dejados de percibir. Así se decide.

    Los salarios a que tiene derecho el actor son los dejados de percibir desde el 17-04-2012 -fecha del despido- hasta el 09-07-2012- fecha en que el trabajador interpuso la presente demanda- tomando en cuenta el último salario promedio percibido por el trabajador, los cuales dan un total de Bs. 7.826,28. Así se decide.

12. Cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Social.

    Ahora bien, el actor en su escrito libelar alega que la empresa demandada dejo de cumplir con el deber de enterar al organismo I.V.S.S. las cotizaciones correspondientes, y que subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse en el lapso legal, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General.

    En tal sentido, se ordena a la empresa Colorificio Pordecar C.A., efectuar directamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la diferencia del pago de las cotizaciones, generadas por el ciudadano A.T., titular de la cédula de identidad número 7.589.275 y no enteradas al IVSS, durante el período comprendido desde el inicio de la relación laboral 25-01-2007 hasta el 09-07-2012 fecha de la interposición de la demanda, más el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento. Todo, en acatamiento al criterio de nuestra Sala de Casación Social, establecido, entre otras, en sentencia número 2107-2008 de fecha 28 de febrero, recaída en el caso V.H.R.B., contra las sociedades mercantiles Sea Tech De Venezuela C.A. y Pdvsa Petróleo, S.A. Así se decide.

    En conclusión, en la parte dispositiva de este fallo, se declarará de manera expresa, positiva y precisa parcialmente con lugar la demanda intentada por el demandante A.T. en contra de la empresa Colorificio Pordecar C.A., toda vez que la misma está ajustada a derecho, siendo que además la parte demandada no aportó a los autos prueba fehaciente que desvirtuara totalmente lo pretendido por la actora; en consecuencia, se ordena a la accionada cancelar a la parte demandante las cantidades y conceptos que se especificarán seguidamente. Así se decide.

    VIII

    DECISIÓN

    En fuerza de los razonamientos expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, incoada por el ciudadano A.T. titular de la cedula de identidad Nro. 7.589.275 en contra de la sociedad mercantil Colorificio Pordecar C.A., representada por el ciudadano G.J.T.M., titular de la cedula de identidad Nro. E-81.248.626, identificados ut supra.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada, pagar al ciudadano A.T., ya identificado, la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79.354,48) discriminada de la siguiente manera:

Salario retenido…………………………………………………….………..Bs. 17.248,00

Beneficio de Alimentación……………………………………………….. Bs. 828,90

Salario dejado de percibir…………………………………………………. Bs. 7.826,28

Indemnización por antigüedad art.125 de la LOT …………………. Bs. 38.179,50

Indemnización sustitutiva por preaviso…………………………….....Bs. 15.271,80

Sub-total…….………………………………………………………………Bs. 79.354,48

TERCERO

Se condena a la parte demandada, sociedad mercantil Colorificio Pordecar C.A. a pagar al cciudadano A.T. titular de la cedula de identidad Nro. 7.589.275, los conceptos de antigüedad, intereses, recalculo de vacaciones, bono vacacional y bono post vacacional, diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, diferencia de horas extras, diferencia de día de descanso legal, diferencia de domingos y feriados laborados mal pagados, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena practicar de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 159 de la LOPT, siguiendo los límites fijados en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ordena a la empresa Colorificio Pordecar C.A. efectuar el pago y/o la diferencia en caso de haber efectuado algún pago directamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cotizaciones generadas por el ciudadano A.T., titular de la cédula de identidad número 7.589.275, durante el período señalado en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO

Se acuerda la indexación de los demás montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en el citado fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008.

SEXTO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEPTIMO

No se condena en costas a la empresa accionada por no haber resultado totalmente vencida.

OCTAVO

Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen una vez que trascurra el lapso establecido en la ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los Dos (02) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2.014).

La Jueza,

E.C.T.

Mirbelis Almea

La Secretaria;

En la misma fecha siendo las 3:59 minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión, consignándose al expediente con el que se encuentra relacionada.

Mirbelis Almea

La Secretaria;