Decisión de Juzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución14 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteAngel Eduardo Vargas Rodriguez
ProcedimientoOferta Real De Pago Y Deposito

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 14 de Marzo de 2011

200º y 151º

ASUNTO: AP11-V-2010-000008

SENTENCIA DEFINITIVA.

PARTE OFERENTE:

• Sociedad Mercantil ALFAJUL, R.E., S.A., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Panamá e inscrita en el registro Público en el Departamento de (Mercantil) a la ficha 375051, documento 77698, al 16 de febrero de 2000.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE OFERENTE:

• Ciudadanos R.J. ALVINS SANTI, V.J. TEJERA PÉREZ y B.W.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.304, 66.383 y 81.406, respectivamente.

PARTE OFERIDA:

• BANESCO INTERNACIONAL BANK INC., antes denominado (BANESCO INTERNATIONAL PANAMÁ, S.A.), Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Panamá, República de Panamá, constituido de conformidad con la legislación nacional de dicho país, mediante escritura pública número 7671 del 21 de septiembre de 1992, de la Dirección General de Registro Público, inscrita el 21 de septiembre de 1992, de la Dirección General de Registro Público, inscrita en ficha 264068, rollo 36633, imagen 0066 de la sección de Micropelícula (Mercantil del Registro Público) cuyo cambio de denominación consta de Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 31 de marzo de 2003, inscrita ante la Notaria Novena del Circuito de la Provincia de Panamá, República de Panamá, escritura número 3511, de fecha 12 de agosto de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE OFERIDA:

• Ciudadanos A.P., M.C.S., A.A.-H.F. y A.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.998, 52.054, 58.774 y 131.050, respectivamente.

MOTIVO: OFERTA REAL Y DEPÓSITO

-I-

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Recibida como ha sido la presente demanda y sus anexos, provenientes por declinación y presentados para su distribución en fecha 08 de enero de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil, Mercantil, Transito y Bancario de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual este Despacho pertenece, presentada por los profesionales del derecho R.J. ALVINS SANTI, V.J. TEJERA PÉREZ y B.W.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.304, 66.383 y 81.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ALFAJUL, R.E., S.A., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Panamá e inscrita en el registro Público en el Departamento de (Mercantil) a la ficha 375051, documento 77698, al 16 de febrero de 2000, mediante la cual propone una OFERTA REAL Y DEPOSITO, contra BANESCO INTERNACIONAL BANK INC., antes denominado (BANESCO INTERNATIONAL PANAMÁ, S.A.), Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Panamá, República de Panamá, constituido de conformidad con la legislación nacional de dicho país, mediante escritura pública número 7671 del 21 de septiembre de 1992, de la Dirección General de Registro Público, inscrita el 21 de septiembre de 1992, de la Dirección General de Registro Público, inscrita en ficha 264068, rollo 36633, imagen 0066 de la sección de Micropelícula (Mercantil del Registro Público) cuyo cambio de denominación consta de Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 31 de marzo de 2003, inscrita ante la Notaria Novena del Circuito de la Provincia de Panamá, República de Panamá, escritura número 3511, de fecha 12 de agosto de 2003.

El presente juicio se inició mediante solicitud de oferta real presentada en fecha 28 de septiembre de 2009 ante el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALFAJUL, R.E., S.A., antes identificada. Posteriormente Reformada en fecha 06 de octubre de 2009. Dicha solicitud la fundamenta la demandante en lo siguiente:

Alega la demandante que conforme a documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de agosto de 2005, bajo el número 47, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., empresa domiciliada en caracas e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 1996, bajo el número 95, Tomo 79-A-Qto., modificados íntegramente sus Estatutos Sociales según consta de asiento inscrito ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil en fecha 30 de septiembre de 1999, bajo el número 13, Tomo 353-A-Qto., suscribió con Banesco International Bank Inc. un contrato mediante el cual se acordó una reestructuración de la deuda derivada de cinco (5) contratos de préstamo que fueron suscritos entre Banesco International Bank Inc. y unas sociedades mercantiles denominadas Promotora Nube Negra, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de julio de 2001, bajo el número 12, Tomo 562-A-Qto.; Inversiones Mopeca, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Mérida, Estado Mérida e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 9 de octubre de 2001, bajo el número 19, Tomo A-22.; Inmobiliaria Varghel, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 5 de agosto de 1969, bajo el número 39, libro 2, Tomo 3; Desarrollos Adelfia, C.A. sociedad mercantil domiciliada en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 17 de agosto de 2001, bajo el número 26, Tomo 25-A; y Corporación Valro, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 1988, bajo el número 63, Tomo 19-A-Pro, que en su conjunto se denominan las “deudoras”, mediante la subrogación de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente al Banesco International Bank Inc. de las obligaciones asumidas por las deudoras en los referidos contratos de préstamo, los cuales son detallados a continuación:

1) Préstamo mercantil autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 26 de diciembre de 2001, el cual quedó anotado bajo el número 25, Tomo 236 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por medio del cual Banesco International Bank Inc. otorgó a Promotora Nube Negra, C.A., la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 450.000) equivalentes para el momento en el que se otorgó el crédito y a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de Trescientos Treinta y Nueve Millones Setenta y Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 339.075.000,00), al cambio de Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.753,50), por cada dólar de los Estados Unidos de América.

2) Préstamo mercantil autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de enero de 2002, el cual quedó anotado bajo el número 52, Tomo 2 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por medio del cual Banesco International Bank Inc.otorgó a Inversiones Mopeca, C.A., la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 350.000) equivalentes para el momento en el que se otorgó el crédito y a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de Doscientos Sesenta y Tres Millones Setecientos Veinticinco Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs.263.725.000,00), al cambio de Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.753,50), por cada dólar de los Estados Unidos de América.

3) Préstamo mercantil autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de enero de 2002, el cual quedó anotado bajo el número 53, Tomo 2 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por medio del cual Banesco International Bank Inc. otorgó a Inmobiliaria Varghel, C.A. la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 450.000) equivalentes para el momento en el que se otorgó el crédito y a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de Trescientos Treinta y Nueve Millones Setenta y Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 339.075.000,00), al cambio de Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.753,50), por cada dólar de los Estados Unidos de América.

4) Préstamo mercantil autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de enero de 2002, el cual quedó anotado bajo el número 54, Tomo 2 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por medio del cual Banesco International Bank Inc. otorgó a Desarrollos Adelfia, C.A. la cantidad de Doscientos Setenta y Cinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 250.000) equivalentes para el momento en el que se otorgó el crédito y a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de Doscientos Siete Millones Doscientos Doce Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 207.212.500,00), al cambio de Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.753,50), por cada dólar de los Estados Unidos de América.

5) Préstamo mercantil autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de marzo de 2002, el cual quedó anotado bajo el número 3, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por medio del cual Banesco International Bank Inc. otorgó a Corporación Valro, C.A., la cantidad de Trescientos Cincuenta y Tres Mil Doscientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 353.250) equivalentes para el momento en el que se otorgó el crédito y a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de Doscientos Sesenta y Cuatro Millones Novecientos Treinta y Siete Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 264.937.500,00), al cambio de Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.753,50), por cada dólar de los Estados Unidos de América.

Alega la demandante que en el contrato de reestructuración se convino en que el monto reestructurado sería de dos millones ciento cincuenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con ochenta centavos de dólar (US$ 2.154.462,80) equivalentes a los efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de cuatro mil seiscientos veinticinco millones seiscientos cuarenta y cinco mil veinte bolívares sin céntimos (Bs. 4.625.645.020,00), hoy equivalentes a cuatro millones seiscientos veinticinco mil seiscientos cuarenta y cinco bolívares fuertes con dos céntimos (BSF. 4.625.645,02) al cambio de dos mil ciento cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. 2.150), hoy equivalentes a dos bolívares fuertes con quince céntimos (BSF. 2,15), la cual sería pagada por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. a Banesco International Bank Inc. en el plazo de nueve (9) años contados a partir de la fecha de autenticación del contrato de reestructuración.

Arguye la demandante que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se obligó a pagar la deuda a Banesco International Bank Inc. mediante el pago de ciento ocho (108) cuotas mensuales, variables y consecuentitas, contentivas de capital e intereses. Así, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. debía pagar la primera cuota el 30 de agosto de 2005 y las restantes consecutivamente cada treinta (30) días hasta su total y definitiva cancelación. El monto de la primera cuota mensual sería de catorce mil cuatrocientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y dos centavos de dólar (US$ 14,480,82). Adicionalmente, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se obligó a pagar conjuntamente con la cuota número ciento ocho (108) una cuota especial de seiscientos cuarenta y seis mil trescientos treinta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y cuatro centavos de dólar (US$ 646.338,84).

Alega igualmente la demandante que de acuerdo al último parágrafo de la cláusula primera del contrato de reestructuración, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. podría realizar amortizaciones extraordinarias al capital y a los intereses, sin que tales pagos anticipados pudieren ser penalizados por Banesco International Bank Inc. Dichos pagos serían destinados a amortizar el saldo de capital adeudado en forma inversa a su vencimiento, pudiendo reducir el monto de las cuotas o disminuir el plazo de la reestructuración.

Aduce la demandante en su libelo que las sumas adeudadas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. a Banesco International Bank Inc. por concepto de capital de ese préstamo, devengarían intereses a una tasa fija del seis por ciento (6%), argumentando que los intereses sobre el monto de capital reestructurado serían pagados por mensualidades vencidas conjuntamente con la cuota de capital.

Afirma la demandante que el incumplimiento por parte de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., de cualesquiera de las obligaciones asumidas en el contrato de reestructuración, traería como consecuencia inmediata para Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. que sus obligaciones para con Banesco International Bank Inc. fuesen consideradas como de plazo vencido y por consiguiente comenzarían a aplicarse de manera automática, intereses de mora desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha efectiva de pago de las obligaciones correspondientes. Así, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. tendría un plazo de hasta diez (10) días continuos para subsanar el incumplimiento de pago en el cual hubiere incurrido. Una vez efectuado el pago correspondiente, a partir de esa fecha los intereses serán calculados y pagados a la tasa de interés compensatorio determinada según se la cláusula segunda del contrato de reestructuración. En caso de no subsanarse el incumplimiento de las obligaciones en el período antes indicado, Banesco International Bank Inc. podría ejercer las acciones que estimara pertinentes para la recuperación de las cantidades adeudadas.

En caso de mora en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés activa vigente en el momento en que la mora ocurriere y mientras durase la misma. De igual manera, Banesco International Bank Inc. podría en cualquier momento ajustar la tasa de interés moratorio.

Por otra parte, aduce la demandante que ante el incumplimiento de una de cualesquiera de las obligaciones señaladas en la cláusula décima del contrato de reestructuración (obligaciones de no hacer de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.) y si tal situación no era subsanada por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. conforme al procedimiento de subsanación previsto en el contrato de reestructuración, Banesco International Bank Inc. podría declarar de plazo vencido y pagadero de inmediato, sin necesidad de requerimiento, demanda, aviso, protesto u otra notificación de cualquier clase, el capital adeudado y cualesquiera y/o la totalidad de los intereses compensatorios y/o moratorios, devengados con respecto a la cantidad adeudada.

Igualmente, alega la demandante que puede evidenciarse de la cláusula Décima Tercera del contrato de reestructuración, que la demandante Alfajul, R.E., S.A. se constituyó en fiadora y principal pagadora sin limitación alguna a favor de Banesco International Bank Inc. de todas las obligaciones contraídas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente a Banesco International Bank Inc. con ocasión del contrato de reestructuración. Así, según la cláusula Décima Tercera, la fianza se extendió a todas y cada una de las obligaciones contraídas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y subsistiría hasta la total y definitiva cancelación de todas las obligaciones garantizadas, incluidos todos sus accesorios, así como los gastos de cobranza extrajudicial y/o judicial y costas judiciales.

Afirma la demandante, que es el caso que ha decidido velar por su patrimonio y honrar las deudas asumidas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. en su calidad de fiadora y principal pagadora de las obligaciones contraídas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente a Banesco International Bank Inc., tal y como lo hace mediante su libelo.

En tal sentido, aduce la demandante que, de conformidad con el contrato de reestructuración, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. adeuda a Banesco International Bank Inc. a la fecha de interposición de la oferta real (septiembre de 2009) la cantidad de un millón novecientos dieciséis mil novecientos treinta y tres dólares de los Estados Unidos de América con 28/100 (US$ 1.916.933,28), equivalentes a la cantidad de cuatro millones ciento veintiún mil cuatrocientos seis bolívares fuertes con 55/100 (BSF. 4.121.406,55) calculados al cambio oficial de dos bolívares fuertes con quince céntimos (BsF. 2,15) por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.

Como consecuencia de lo anterior, la demandante actuando en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las deudas de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. derivadas del contrato de reestructuración, en aras de proteger su patrimonio y haciendo uso de su derecho a pagar de manera anticipada las cantidades adeudadas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., de conformidad con lo establecido al efecto en los artículos 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como en los artículo 1307 y siguientes del Código Civil, realiza oferta real por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 55/100 (Bs.F. 4.121.406,55), cantidad que constituye el capital adeudado a la fecha de interposición de la demanda.

Adicionalmente a ello, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal tercero del artículo 1.307 del Código Civil, la demandante estima los gastos líquidos e ilíquidos en una suma equivalente al dos y medio por ciento (2,5%) del monto total adeudado, es decir la cantidad de CIENTO TRES MIL TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 16/100 (BsF. 103.035,16).

En este sentido, la oferta la hace la demandante mediante la entrega de un único cheque librado a favor de Banesco International Bank Inc., por la única cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 71/100 (Bs.F. 4.224.441,71), que comprende todos los conceptos antes mencionados, y que debería ser ofrecido a Banesco International Bank Inc. conforme al procedimiento de Oferta Real establecido por el Código de Procedimiento Civil, y adjunta a su libelo el mencionado cheque en original y solicita al Tribunal el mayor resguardo del mismo hasta tanto fuere practicada la oferta real.

En el capítulo III del libelo de demanda, la demandante Alfajul R.E, S.A. hace referencia a la moneda de pago, y en tal sentido argumenta para el supuesto negado de que Banesco International Bank Inc. se negase a recibir la oferta planteada alegando que las cantidades adeudadas les deben ser entregadas en Dólares de los Estados Unidos de América, que el contrato de reestructuración nada señala con respecto a una moneda exclusiva de pago y en tal sentido, las cantidades señaladas en Dólares de los Estados Unidos de América deben reputarse como moneda de cuenta. Aduce la demandante que ello encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, según el cual, “los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”. Con base en lo anterior, es lo cierto que tanto la deudora principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., como la demandante Alfajul R.E, S.A. pueden liberarse con la entrega a Banesco International Bank Inc. del equivalente en Bolívares Fuertes de las sumas adeudadas que fueron expresadas en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en el contrato de reestructuración.

En ese sentido, y para el supuesto negado que se considerase que el Dólar de los Estados Unidos de América no es una moneda de cuenta sino una moneda exclusiva de pago, la demandante señala que existe para Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y para ella misma Alfajul R.E, S.A. una imposibilidad legal para adquirir Dólares de los Estados Unidos de América o cualquier otra divisa extranjera.

En tal sentido destaca que es un hecho notorio que en fecha 21 de enero de 2003, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, basándose en las competencias asignadas a los mismos bajo la Ley del Banco Central de Venezuela y el Decreto Presidencial número 2278, suspendieron a través de un acuerdo el comercio de divisas en Venezuela. Dicha suspensión fue prorrogada en fecha 27 de enero de 2003 hasta el 5 de febrero de 2003, inclusive, siendo que la primera suspensión había sido acordada por dichos entes hasta el 27 de enero de 2003, inclusive; posteriormente, en fecha 5 de febrero de 2003, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, basándose en las competencias asignadas a los mismos bajo la Ley del Banco Central de Venezuela y el Decreto Presidencial número 2278, celebraron el convenio cambiario número 1 y el convenio cambiario número 2, los cuales incluyeron y desarrollaron las principales normas que regularían un régimen de control de cambios en Venezuela, así como la tasa de cambio inicial aplicable a aquellas operaciones permitidas bajo dicho régimen. Continúa narrando la demandante, que posteriormente se decretó el Convenio Cambiario número 2, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.875 del 9 de febrero de 2004 y se fijó el tipo de cambio en Un Mil Novecientos Quince Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 1.915,20) por cada Dólar de los Estados Unidos de América para la compra, y en Un Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920,00) por cada Dólar de los Estados Unidos de América para la venta. Más tarde, se publicó el Convenio Cambiario número 28, mediante el cual se fijó el tipo de cambio en Dos Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.144,60) para la compra, Dos Mil Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 2.150,00) por cada Dólar de los Estados Unidos de América para la compra.

Argumenta la demandante que adicionalmente, el régimen de control de cambio limitó la adquisición de divisas únicamente a los siguientes casos: (i) transferencias, remesas, y pagos de importaciones de bienes y servicios por parte de personas naturales y jurídicas; (ii) Pago de capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada por parte de personas naturales y jurídicas; (iii) Remisión de dividendos, ganancias de capital e intereses, producto de la inversión extranjera directa, así como para los pagos derivados de contratos de servicios, de tecnología o por concepto de regalías y otros cánones provenientes del uso y explotación de derechos de propiedad industrial e intelectual; (iv) Remisión de dividendos, ganancias de capital e intereses derivados de ADS’s (acciones de depósito americanas), ADR’s (recibos de depósito americanos), GDS’s (acciones de depósito globales) y GDR’s (recibos de depósito globales) que hubieren sido emitidos hasta el 5 de febrero de 2003; (v) Pagos de la deuda pública externa de la República Bolivariana de Venezuela y de los demás entes u organismos del sector público, con la autorización del Ministerio de Finanzas; y (vi) Otros pagos de los entes u organismos del sector público enunciados en el Convenio Cambiario número 1 (tales como pagos de la República en virtud de tratados y acuerdos internacionales; pagos referidos al abastecimiento urgente en materia agroalimentaria y de salud; y pagos referidos a la seguridad pública y a la defensa nacional).

Como consecuencia de lo anterior y por cuanto el presente caso no es uno de aquellos que expresamente ha sido regulado por los señalados Convenios Cambiarios, la demandante asevera que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se ha visto en la imposibilidad de adquirir divisas para entregar a Banesco International Bank Inc. Dólares de los Estados Unidos de América, por lo que no se le puede exigir un pago en una moneda distinta a la de curso legal, esto es Bolívares Fuertes.

De esta forma queda resumida la solicitud de oferta real y depósito consignada por la parte actora Alfajul, R.E., S.A.

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2009, el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, recibió y dio entrada a la reforma de la solicitud de oferta; consecutivamente el 26 de octubre de 2009, fijó por auto separado la oportunidad para la práctica de la oferta real el día 29 de octubre de 2009, la cual fue diferida para el 03 de noviembre de 2009, mediante auto de fecha 29 de octubre de 2010. Por lo que llegada la oportunidad y constituido el Tribunal en la dirección que le fue señalada, se hizo presente una ciudadana quien dijo llamarse FLAVIA JENNEFER D´ASCOLI BRICEÑO, quien se identifico con Cédula de Identidad N° V-10.338.958, en su carácter de abogada de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a la cual le fue impuesta la misión del Tribunal, manifestándosele que la Sociedad Mercantil ALFAJUL, R.E., S.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las deudas de WENCO derivadas del Contrato de Reestructuración, le ofrece la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 4.224.441,71), que constituye el capital adeudado mas los gastos líquidos e ilíquidos exigidos en el artículo 1.307 del Código Civil, mediante cheque de gerencia signado con el N° 63606819, emitido por el Banco Nacional de Crédito, de fecha 24-09-2009, a favor de BANESCO INTERNACIONAL BANK, a fin de cancelar la deuda emanada de la reestructuración de la deuda derivada de cinco (05) contratos de préstamo que fueron suscritos entre el BANCO y las sociedades mercantiles PROMOTORA NUBE NEGRA, C.A., INVERSIONES MOPECA, C.A., INMOBILIARIA VARGHEL, C.A., DESARROLLOS ADELFIA, C.A. y CORPORACIÓN VALRO, C.A., la cual fueron subrogada en la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A., a tal efecto la notificada expuso que no tenía facultades para darse por notificada de la presente oferta real de pago, y menos aún para recibir cantidades de dinero en nombre de BANESCO, S.A., y finalmente el Tribunal le manifestó a la notificada que tiene un lapso de tres (03) días de despacho a los fines de que comparezca al Tribunal a retirar la suma ofrecida por la sociedad mercantil ALFAJUL, R.E., S.A., y que para caso de incomparecencia sería depositada la cosa ofrecida en la cuenta corriente de dicho Tribunal, procediéndose al cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 822 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto proferido en fecha 24 de noviembre de 2009, el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial dejó constancia que se evidencia del acta levantada, que la sustanciación de la presente oferta real se ventilara por vía contenciosa; declarándose de igual modo incompetente para conocer del presente juicio por la cuantía, ya que el monto ofertado era mayor a la atribuida para el conocimiento de los Tribunales de Municipio y en consecuencia declinó su competencia en un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Distribuido el expediente y asignado el mismo a este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se procedió mediante auto de fecha 01 de febrero de 2010, darle entrada al expediente y se exhortó a la parte oferente a consignar el cheque por la cantidad oferida.

Luego el 23 de febrero de 2010, el representante judicial de la oferente consigno en original un cheque de gerencia con el N° 27607829, del Banco Nacional de Crédito por la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 4.224.441,71). Seguidamente por auto de fecha 01 de marzo de 2010, este Juzgado lo da por recibido y ordena dejar copia certificada del referido cheque, acordando el depósito del mismo en la cuenta corriente del Tribunal, anexándose el día 02 de marzo de 2010, la copia del comprobante de depósito al expediente.

Mediante diligencias de fechas 06 y 27 de abril de 2010, el representante judicial de la parte oferente solicito a este Tribunal se librara la respectiva compulsa de citación a la parte oferida; pedimento que le fue acordado por este Despacho, el 04 de mayo de 2010.

En horas de despacho del día 11 de junio de 2010, comparece por ante este Tribunal el ciudadano D.R., en su carácter de Alguacil Titular de este Circuito Judicial, y expone que le fue imposible realizar la citación personal razón por la cual consigna la boleta de citación.

En fecha 21 de junio de 2010, a petición de la parte actora en virtud de la imposibilidad de citación personal de su contraparte, este Tribunal ordenó la citación de la misma mediante Cartel de conformidad a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo el mismo corregido en fecha 15 de julio de 2010.

Librado como fue el respectivo Cartel de Citación y realizada su respectiva corrección por este Tribunal, en fecha 29 de julio de 2010 el representante judicial de la parte oferente retiro el referido cartel de citación y en fecha 28 de septiembre de 2010, consignó ejemplares de las publicaciones correspondientes al Cartel, efectuadas en los diarios El Nacional, en fecha 23 de septiembre de 2010, y El Universal, en fecha 27 de septiembre de 2010. Asimismo, en fecha 03 de diciembre de 2010, la Secretaria de este Tribunal dejo constancia de la fijación del Cartel de Citación, cumpliéndose con todas las formalidades exigidas en la ley.

Posteriormente en fecha 15 de diciembre de 2010, comparece por ante este Tribunal el abogado en ejercicio A.A.-HASSAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.65.692, quien actuando en su carácter de apoderado judicial de BANESCO, S.A., (antes BANESCO INTERNATIONAL BANK INC.), anteriormente identificada, se da por citado en la presente causa y consigna original del documento poder donde se evidencia su carácter de apoderado judicial de la parte oferida.

En fecha 17 de diciembre de 2010, el abogado A.A.-Hassan, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte oferida consignó Escrito de Alegatos y Defensas en contra de la validez de la oferta real, en lo siguientes términos:

En el Capítulo I de su contestación de la demanda, la parte demandada hace una síntesis de los alegatos de la demandante. En esta síntesis la demandada se refiere únicamente al escrito de demanda y no a la reforma de la demanda, la cual si bien como ya hemos revisado no varía en cuanto a los argumentos de hecho y de derecho opuesto por la demandante, si varía pero únicamente en cuanto al monto ofrecido por la demandante y el monto por gastos líquidos e ilíquidos, aun cuando el monto final ofrecido, el cual se encuentra reflejado en el cheque consignado, es el mismo.

Aduce la demandada que el tema central de la oferta efectuada por Alfajul, R.E., S.A., está determinado por la moneda empleada para pagar la obligación descrita anteriormente. En tal sentido, cita a la demandante cuando afirma que el contrato de reestructuración nada señala con respecto a una moneda exclusiva de pago, de lo cual deduce la oferente que las cantidades señaladas en Dólares de los Estados Unidos de America en el indicado contrato, deben reputarse como moneda de cuenta, afirmando que tanto la deudora principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., como la demandante Alfajul, R.E. S.A.,, pueden liberarse con la entrega a Banesco International Bank Inc. del equivalente en Bolívares de las sumas adeudadas que fueron expresadas en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en el contrato de reestructuración.

Igualmente cita a la oferente cuando alega que existe tanto para ella como para la deudora principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. una imposibilidad legal para adquirir Dólares de los Estados Unidos de America o cualquier otra divisa extranjera, indicando al respecto que el ejecutivo nacional a través del Banco Central de Venezuela, suspendieron el comercio de divisas en Venezuela, fijando un tipo de cambio controlado en la tasa de Dos Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.144,60) para la compra, Dos Mil Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 2.150,00) por cada Dólar de los Estados Unidos de America para la compra.

Continúa citando a la oferente, cuando dice que el régimen de control de cambio limitó la adquisición de divisas únicamente a ciertas circunstancias determinadas taxativamente, sosteniendo al respecto que ni la deudora principal, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., ni ella se encuentran en ninguno de los supuestos previstos en los Convenios Cambiarios dictados por el Ejecutivo Nacional, lo que a su decir hace que no se le pueda exigir un pago en una moneda distinta a la de curso legal.

De seguidas, en el Capítulo II de su escrito de contestación de la demanda, la demandada niega, rechaza y contradice íntegramente los alegatos formulados en la solicitud de oferta intentada en su contra, tanto en lo que se refiere a los hechos aducidos como en cuanto al derecho que de ellos se pretende deducir, con salvedad de aquellos que expresamente son admitidos en el mencionado escrito. Especialmente niega:

1) Que la deuda a la que hace referencia la oferente, ascienda a la suma de CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHENT A Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 05/100 (Bs.F.4.097.088,05), indicando que la suma es mucho mayor a la cantidad indicada, tanto en Bolívares como en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

2) Que la cantidad consignada como gastos líquidos e ilíquidos, es decir, la suma de CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON 66/100 (Bs.F. 127.353,66), sea suficiente para sufragar los gastos.

3) Que la cantidad consignada por la oferente, es decir la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 71/100 (Bs.F. 4.224.441,71), sea la cantidad total y definitiva adeudada por la deudora principal, ni por la fiadora.

4) Que las cantidades señaladas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en el contrato de reestructuración puedan reputarse como moneda de cuenta.

5) Que la deudora principal, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., ni la fiadora oferente puedan liberarse con la entrega a Banesco International Bank Inc. del equivalente en Bolívares de las sumas adeudadas que fueron expresadas en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en el contrato de reestructuración.

6) Que la oferente, Alfajul, R.E. S.A., o Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., tengan alguna imposibilidad legal para adquirir Dólares de los Estados Unidos de America o cualquier otra divisa.

7) Que la oferente, Alfajul, R.E. S.A., tenga alguna limitación para adquirir divisas.

8) Niega la demandada especialmente que no se le pueda exigir pago en una moneda extranjera a Alfajul, R.E. S.A.

Así mismo, la demandada admite los siguientes hechos como ciertos:

1) Que la sociedad mercantil Alfajul, R.E. S.A., es una empresa domiciliada en la Republica de Panamá, siendo por tanto una empresa extranjera regida por Leyes extranjeras en sus operaciones y negocios, y por tanto, no esta afectada por las limitaciones impuestas en la Republica de Venezuela para los venezolanos, en materia de control de cambio, pues en la Republica de Panamá existe libre convertibilidad de la moneda, y de hecho la moneda de curso legal es el Dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$).

2) Que Banesco S.A. es igualmente una empresa constituida y domiciliada en la Republica de Panamá, siendo por tanto una empresa extranjera regida por Leyes extranjeras en sus operaciones y negocios, y por tanto, no esta afectada por las Iimitaciones impuestas en la Republica de Venezuela para los venezolanos, en materia de control de cambio, pues en la Republica de Panamá existe libre convertibilidad de la moneda.

3) Que efectivamente las empresas Promotora Nube Negra, C.A., Inversiones Mopeca, C.A., Inmobiliaria Varghel, C.A., Desarrollos Adelfia, C.A. y Corporación Valro, C.A., suscribieron unos contratos que documentaban una deuda entre ellas y la demandada.

4) Que Alfajul, R.E. S.A., es fiadora y principal pagadora de las obligaciones asumidas en el contrato de reestructuración suscrito en fecha 31 de agosto de 2005.

Luego, en el Capítulo III de su contestación la demandada expone las razones que en su criterio hacen improcedente la oferta propuesta, y en primer lugar alega que la cosa ofrecida es distinta a "la prestación debida". En tal sentido argumenta que “la especificación de las cosas que se ofrezcan" es un elemento esencial para la oferta de acuerdo al ordinal 3° del artículo 819 del Código de Procedimiento Civil), y que esta disposición debe ser analizada conjuntamente con la contenida en el encabezamiento del artículo 1.306 del Código Civil que permite al deudor la liberación de su deuda mediante el “ofrecimiento real y el depósito de la cosa debida"; y con la del ordinal 3° del artículo 1.307 eiusdem que exige a la oferta real: “... que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento”.

En este punto señala que el objeto de la obligación asumida por la oferente es distinto al que ha sido ofrecido en el procedimiento de oferta real y depósito, en virtud que Alfajul, R.E., S.A. se comprometió a pagar en dólares de los Estados Unidos de America (cláusula primera del contrato de reestructuración) y, sin embargo, está ofreciendo bolívares, razón por la cual alega que debe ser rechazada la oferta real, y cita en este punto los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, aduciendo que Alfajul, R.E., S.A. pretende violentar dichas disposiciones invocando una normativa que no le es aplicable, y que es posterior a la fecha de suscripción de la documentación que soporta su obligación, buscando liberarse en franco perjuicio de la demandada.

Asimismo, cita los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, aduciendo que al ofrecer pagar en bolívares, Alfajul, R.E., S.A. pretende que el acreedor reciba una “cosa distinta a la que se le debe”.

Aduce la demandada que el compromiso se pactó en dólares, tal como aparece reflejado en la cláusula primera del contrato de reestructuración, y que en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para la época de la operación y documentación de la deuda, y en el artículo 449 del Código de Comercio, no puede liberarse el deudor con una moneda diferente. Afirma la demandada que las referidas normas, así como la contenida en el artículo 1.738 del Código Civil, implican que en Venezuela si bien el bolívar es la moneda de curso legal, no es de curso forzoso, por lo que es posible pactar obligaciones en moneda extranjera, como en efecto ocurrió en este caso.

Resalta la demandada que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución, ninguno de los citados textos legales puede estimarse derogado o modificado por instrumentos sublegales como lo son los que establecieron el control de cambios en Venezuela, a saber, los convenios cambiarios celebrados entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela y las providencias administrativas dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Además señala que de conformidad con el artículo 1.737 del Código Civil, que establece el principio nominalístico en Venezuela, si la obligación se pacta en moneda extranjera como moneda de cuenta y de pago, para liberarse el deudor debe entregar a su acreedor la misma cantidad de esa moneda extranjera "numéricamente expresada el contrato", concluyendo que en definitiva el deudor sólo puede liberarse pagando la deuda tal como fue contraída, en dólares de los Estados Unidos de America y no en bolívares. Por consiguiente, solicita que la solicitud de oferta real y depósito sea negada.

De seguidas argumenta la demandada, que la imposibilidad de pago en moneda extranjera aducido por la oferente es claramente sofístico, puesto que interpreta el contrato solo en interés de la parte deudora, rompiendo el principio del equilibrio y equivalencia de las prestaciones, cuando sostiene que las regulaciones cambiaras en Venezuela le dificultan adquirir divisas, por lo que resuelve cambiar unilateralmente la prestación a la que estaba obligada (dólares de los Estados Unidos de Norteamérica), aduciendo que no le es exigible el pago en divisas, por lo que debe permitírsele cancelar una suma inferior a la convenida en el contrato, violando las normas, tanto de dicho contrato, como las constitucionales correspondientes.

Señala la demandada que nuestra legislación no prohíbe por vía de los principios contractuales de libre voluntad de las partes, la inclusión de cláusulas de moneda extranjera o cláusulas de estabilización monetarias, y que en este caso se pretende desconocer la "fuerza obligatoria del contrato", para evadir el poder de la Ley que ata a las partes, solicitando que se permita a la oferente liberarse de la obligación asumida con una suma distinta de aquella que se convino, violando cláusulas de estabilización monetaria, válidamente pactadas por las partes.

Precisa la demandada que tanto ella como la oferente son empresas extranjeras, y por tanto, el pago en moneda extranjera les es perfectamente lícito y obligatorio, alegando que fue de esa manera pactado en el contrato.

Alega igualmente la demandada que Alfajul, R.E., S.A. no es la deudora de la obligación sino una fiadora, por lo que en todo caso sería Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., que si es una empresa venezolana, la que podría tener la legitimación para sostener los argumentos expuestos por la oferente, aun cuando sean igualmente improcedentes como se examina.

De seguidas, argumenta la demandada que la actora pretende pagar una suma inferior a la prevista en el contrato de reestructuración, tanto en dólares de los Estados Unidos de America como en bolívares, en caso de que procediera el pago en nuestra moneda local, lo que en definitiva se traduce en la voluntad de la parte oferente de hacer la oferta de una cosa distinta a la que se debe, también desde este punto de vista.

En este sentido, alega que la oferta esta mal formulada, pues es incompleta, citando el ordinal 3° del artículo 1.307 del Código Civil que exige que la oferta real: “…comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento”. Entonces, asumiendo como buenas las propias afirmaciones de la parte oferente, alega que la deuda reestructurada entre Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. (de la que Alfajul, R.E., S.A. es fiadora) y la demandada, en moneda nacional sería la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.625.645,00), suma muy superior al monto ofertado, lo que según sus dichos pone en evidencia que se está ofreciendo una cantidad que no es la deuda "íntegra".

Adicionalmente a ello, argumenta que el oferente no incluye el monto adeudado por concepto de intereses del período octubre-noviembre de 2009, pues como lo refiere en su libelo el monto ofertado solo incluye al mes de septiembre de 2009, y es el caso que la oferta se pretendió realizar en fecha 3 de noviembre de 2009, lo que de entrada representa una cantidad adicional por concepto de intereses de NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 9.690,00) que calculados, como erradamente lo plantea la oferente, a una tasa de dos bolívares con quince céntimos por dólar de los Estados Unidos de America (US$ 2,15), representa una suma de VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 20.833,52). Visto esto, concluye la demandada que la cantidad ofrecida, esto es, CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 05/100 (Bs.F. 4.097.088,05), no incluye los intereses indicados, y por tanto no representa la suma completa adeudada.

Precisa la demandada que la cantidad consignada como suma adicional al monto adeudado, esto es la suma de ciento veintisiete mil trescientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 127.353,66), está destinada exclusivamente a cubrir gastos líquidos e ilíquidos, como lo refiere la propia oferente, no son intereses ni frutos, solo gastos líquidos e ilíquidos.

Entonces, continúa la demandada argumentando que el ofrecimiento efectuado no comprende la suma integra, puesto que la cantidad de ciento veintisiete mil trescientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 127.353,66), fue estimada por la parte oferente como gastos líquidos e ilíquidos, y no se imputa a los intereses generados en el período de octubre noviembre de 2009, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la cantidad mencionada, ya que no lo indicó así la oferente, al estimar que se trata de una cantidad imputable a gastos líquidos e ilíquidos, por lo que esa ausencia de determinación en la imputación no puede beneficiarle atribuyéndolo a intereses moratorios. Aduce la demandada que la oferta para que sea válida, debe el ofertante ser muy exacto en la cantidad que oferta y muy preciso en las cantidades que imputa a los diversos rubros que, en criterio del legislador, responden a la integralidad del pago, cuando éste se hace por o a través del procedimiento de oferta real y depósito.

Alega la demandada que a pesar de haberse tratado de realizar la oferta en fecha 3 de noviembre de 2009, lo cierto es que la misma no se pudo efectuar, de hecho no hay constancia de que la indicada oferta se hubiese efectuado en la oficinas de Banesco International Bank Inc., o en persona que pudiera recibirla por ella, lo que significa que habiéndose dado por citada la demandada solo hasta el mes de diciembre de 2010, han corrido no solo los intereses a que se hizo referencia anteriormente, es decir, los del período de octubre a noviembre de 2009, sino adicionalmente los que han transcurrido hasta diciembre de 2010, lo que significa que se adeudan todos los intereses que han corrido en ese período de tiempo. En criterio de la demandada esto evidencia que la cantidad ofrecida no incluye los intereses indicados, y por tanto, no representa la suma competa adeudada.

Concluye la demandada aduciendo que la oferente en su solicitud expresamente indica que la cantidad que ofrece es la suma de Cuatro Millones Noventa y Siete Mil Ochenta y Ocho Bolívares con Cero Cinco Céntimos (8s. 4.097.088,05), que según afirma, es la “cantidad que... constituye el capital adeudado a la presente fecha.", lo cual en criterio de la demandada implica que la propia oferente confiesa que no ofrece la suma "íntegra", es decir, el capital y los frutos y los intereses debidos, lo que se traduce en la improcedencia de la oferta.

En el Capítulo IV de su contestación, la demandada afirma que para la fecha de suscripción de los contratos que documentaban las deudas de las empresas Promotora Nube Negra, C.A., Inversiones Mopeca, C.A., Inmobiliaria Varghel, C.A., Desarrollos Adelfia, C.A. y Corporación Valro, C.A., que luego se conglomeraron en el contrato de reestructuración, deudas que hoy pretende pagar Alfajul, R.E., S.A. como fiador en nombre de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., no existían restricciones que impedían la contratación ni la circulación en divisas en Venezuela ni mucho menos el pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera. Afirma igualmente que los préstamos dados por Banesco Internacional Bank Inc. a las indicadas sociedades mercantiles son anteriores al 2003, es decir, anteriores a las regulaciones cambiarias, e incluso el contrato de reestructuración es anterior a la hoy derogada Ley contra Ilícitos Cambiarios del 14 de septiembre de 2005 (Gaceta Oficial Nº 38.272), por lo que no existía ningún impedimento legal para hacer la contratación en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, además de que la legislación y normas constitucionales lo permitían.

Aduce la demandada que no existe ninguna norma que lo prohíba, y que en virtud del principio de libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución, es perfectamente lícito el pago en divisas, si así fue previsto contractualmente.

En consecuencia, argumenta la demandada que la deudora perfectamente puede utilizar los dólares de Estados Unidos de América de su propiedad para pagar la deuda sin que exista prohibición alguna en este sentido, tanto más si se considera que se trata de una empresa extranjera, pues Alfajul, R.E., S.A. es una sociedad creada y domiciliada en la república de Panamá, y por tanto se rige por la reglas de la república de Panamá, en lo que se refiere a la adquisición de divisas.

Aduce la demandada que en la hipótesis absurda de que no tuviera disponibilidad en dicha divisa siendo una empresa extranjera, y de escoger hacerlo bajo las reglas de la República Bolivariana de Venezuela, perfectamente podría la oferente adquirir en el mercando financiero local bonos de la deuda pública denominados en dólares de los Estados Unidos de América y venderlos en los mercados financieros internacionales con la finalidad de obtener dólares de los Estados Unidos de América y pagar a la demandada, argumentando que si el propio Estado Venezolano ha emitido esos bonos y ha permitido su negociación en el mercado financiero venezolano, mal puede sostenerse que no es posible conseguir lícitamente dólares de los Estados Unidos de América en Venezuela ni realizar pagos en dicha moneda extranjera. Adicionalmente argumenta que el propio Estado Venezolano ha modificado el régimen de adquisición de títulos nominado en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, en la vigente Ley Contra Ilícitos Cambiarios, estableciendo una regulación especial para realizar este tipo de operaciones a través de papeles o bonos, implementando un sistema para operar este mercado por intermedio del Banco Central de Venezuela, lo que pone en evidencia de que es perfectamente legal, y posible hacer la operación de adquisición de divisas de esta manera, pues esta total y perfectamente regulado.

Afirma la demandada que actualmente y a raíz de la nueva regulación implantada por la vigente Ley Contra Ilícitos Cambiarios, se crea el Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME), que en definitiva viene a reemplazar a los operadores cambiarios que anteriormente (para la fecha de la reestructuración y para la fecha de la oferta) realizaban las transacciones en el llamada “Mercado Permuta”, que era perfectamente legal; siendo ahora sustituidos por el Banco Central quien tendrá la batuta y la última palabra sobre quienes podrán intermediar y cuáles serán las bandas que servirán de piso y de techo para la cotización de los bonos de la República denominados en dólares. Para tal efecto, el Gobierno decretó el Convenio Cambiario Nº 18 (Gaceta Oficial Nº 39.439) por el cual el Banco Central regulará los términos y condiciones de la negociación en moneda nacional de los títulos de la República, sus entes descentralizados o de cualquier otro emisor, emitidos o por emitirse en divisas.

Alega la demandada que para el momento en que se realizó la reestructuración y para el momento en que se realizó la oferta, era legal el llamado Mercado Permuta, y en él se adquirían divisas directamente mediante la transacción con bonos de la deuda pública (del Estado) denominados (valuados) en dólares pero que pagaderos en bolívares, a una tasa que solía ser variable con el mercado. Luego, el comprador los vendía o negociaba en el extranjero y obtenía las divisas que necesitaba para sus actividades económicas como importaciones, el pago de servicios, etc. La diferencia entre como se venían haciendo las cosas y el nuevo sistema llamado SITME, es que los compradores o tenedores de Bonos ya no podrán venderlos directamente en el exterior para obtener las divisas, sino que deberán autorizar al banco intermediario para hacer la venta y los ingresos en dólares serán depositados en una cuenta del vendedor en el exterior, que será un requisito necesario para participar.

Afirma la demandada que como puede apreciarse de lo indicado, la oferente para el momento de realizar la oferta contaba con el llamado Mercado Paralelo o de Permuta, y actualmente puede a través de SITME, adquirir Títulos Valores los cuales pueden ser negociados para adquirir las divisas, opción por la que tampoco optó, prefiriendo claro, pretender liberarse en una moneda distinta, invocando una supuesta imposibilidad para adquirir divisas que realmente no existe, como ha quedado evidenciado.

Continúa la demandada afirmando que la oferente podría adquirir de terceros que tuvieran disponibilidad de dólares del los Estados Unidos de América las divisas necesarias para pagarle, y recuerda que Alfajul, R.E., S.A. es una empresa panameña, citando de seguidas la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, Exp. Nº 2008-000457, del caso conocido como Motores Venezolanos C.A. (MOTORVENCA) contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal.

Concluye la demandada que no existe imposibilidad por parte de la oferente de pagar la deuda tal como fue contraída, y que tampoco puede sostenerse que las divisas se han transformado en cosas extra commercium ni que estamos frente a una causa extraña no imputable, razón por la que no se le puede obligar a recibir una cosa distinta a la que se obligó el deudor, cuando existen mecanismos legales para poderla obtener, todo lo cual en criterio de la demandada pone en evidencia la mala fe de la oferente al pretender beneficiarse, ofreciendo una cosa distinta a la que está obligada, y además de menor valor, en perjuicio del banco acreedor.

Alega que ello resulta aún más patente cuando se observa que la reestructuración de la deuda se produjo en agosto de 2005, es decir después de la instauración del control de cambios, y que en dicho documento el compromiso de pago se pactó nuevamente en moneda americana, tal y como consta de las propias afirmaciones hechas por la oferente en su solicitud. Por consiguiente, afirma la demandada que Alfajul, R.E., S.A. no puede alegar ninguna circunstancia sobrevenida ya que cuando se solicitó y se obtuvo la prórroga de la deuda vencida, ya existía el control de cambios. No puede por tanto, tiempo después, ofrecer en pago una cosa distinta a la que se comprometió pagar con pleno conocimiento de causa.

En otro orden de ideas, argumenta la demandada que es improcedente la oferta porque no es cierto que las disposiciones legales existentes en la República Bolivariana de Venezuela hagan “imposible e ilegal” para la demandante la obtención de dólares para cumplir con la obligación de pagar en divisas, puesto que la oferente es una compañía extranjera, que tiene sede en la ciudad de Panamá, República de Panamá, y en virtud del principio de territorialidad de la Ley, no le son aplicables las restricciones vigente en nuestro país en materia de adquisición de divisas, y es notorio que en la República de Panamá tiene libre acceso a las divisas necesarias para honrar su compromiso.

Argumenta que ella también es una empresa domiciliada en la ciudad de Panamá, República de Panamá, por lo que es perfectamente legal, en aplicación de los mismos principios antes indicados, que ella reciba divisas, especialmente dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto que esta es la moneda de curso legal en la República de Panamá.

Afirma la demandada que la actora, una empresa Panameña, pretende hacer valer contra ella, otra empresa Panameña, una supuesta legislación limitativa de libre convertibilidad monetaria o de control de cambio, que no les es propia a ninguno de los sujetos involucrados en el asunto, pues ni la oferente ni la oferida son venezolanos. Se pregunta la demandada ¿Es posible que una empresa extranjera pretenda invocar un régimen de control de cambio para alegar imposibilidad en el cumplimiento de sus obligaciones a otro sujeto igualmente ajeno (por ser extranjero), a ese régimen de control de cambio? ¿Qué razones tendría una empresa Panameña en invocar normas de derecho extranjero que regulan un régimen de control de cambio?

Considera la demandada francamente absurdo que siendo la oferente y la oferida extranjeras, se pretenda hacer valer la supuesta imposibilidad legal existente en la legislación venezolana, para pagar en una moneda distinta a la pactada, salvo claro está, que la oferente pretenda una ventaja indebida, esto es, liberarse pagando una moneda distinta a la pactada, y haciendo uso de un tipo de cambio controlado que le resulta favorable, en perjuicio evidente de la demandada, y en tal sentido cita doctrina, concluyendo que si el Estado Venezolano no puede restringir las operaciones en moneda extranjera a los panameños, pues estaría actuando fuera de su jurisdicción, no pueden los panameños invocar las normas restrictivas para liberarse, pues estarían dando cabida a una aplicación extra jurisdiccional a las normas prohibitivas del Estado restrictor, cosa indebida, y en tal sentido cita doctrina, concluyendo que la tendencia general es a rechazar este tipo de pretensiones.

Aduce la demandada que la oferente no sólo pretende violentar el principio de la fuerza obligatoria del contrato y de la autonomía de la voluntad, sino que además lo previsto en el artículo 1.160 ejusdem, según el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Alega la demandada que la oferente invoca un facctum principis, es decir la existencia de un control de cambio en el país. Ahora bien Alfajul, R.E., S.A. es una empresa extranjera domiciliada en la ciudad de Panamá, República de Panamá, país en el cual la moneda dólar es de libre circulación (de hecho es moneda de curso legal), bajo estas premisas, es forzoso concluir que la demandante utiliza libremente divisas extranjeras y que puede por tanto, cumplir la obligación asumida pagando en dólares a través de los mecanismos cambiarios oficiales existentes en el país, razón por la que resulta improcedente pretender invocar imposibilidad de pagar en dólares de los Estados Unidos de América, cuando no solo se trata de la moneda de pago regulado en el contrato, sino que siendo ambas empresas Panameñas, se trata de la moneda de curso legal en su país, por lo que la evasión que se pretende hacer invocando la imposibilidad de pagar en dicha moneda, revela una conducta mal intencionada que lo que busca es evadir el cumplimiento de la obligación en la forma en que fue pactada.

Afirma la demandada que la legitimación para invocar la imposibilidad sobrevenida de las restricciones cambiarias en nuestro país era para el deudor principal, es decir, para Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., que si es una empresa nacional, aún cuando existen mecanismos internos para adquirir divisas, pero se pregunta la demandada ¿Cuál es la razón que podría invocar una empresa extranjera, que tiene libre acceso a dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, para negarse a pagar en la forma en que fue pactado?.

En otro orden de ideas, la demandada aduce que de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Nacional, el principio de la irretroactividad de las leyes es consagrado como uno de los principales derechos y garantías, y al haberse pactado la obligación con pago exclusivo en moneda extranjera, concretamente en dólares de los Estados Unidos de América, como en efecto ocurrió en este caso, antes del enero de 2003, fecha en que se iniciaron las restricciones cambiarias en Venezuela y pretenderse obligar a la demandada a recibir bolívares en lugar de dólares de los Estados Unidos de América, moneda está pactada como moneda de pago, de resultar procedente dicha solicitud, ello conllevaría a la aplicación retroactiva de las normas dictadas a partir de enero de 2003 a casos anteriores a dicha fecha, lo cual resultaría inconstitucional.

Afirma que no puede pretenderse que las regulaciones cambiarias impidan o resten validez y eficacia a pactos que fueron hechos antes de la entrada en vigencia de normativa dictada en materia cambiaria solo hasta el año 2003, y adicionalmente tenemos que la Ley de Ilícitos Cambiarios es de 2010, lo que tampoco la hace aplicable para la fecha en que se efectuó la reestructuración, en el año 2005, lo que ponen en evidencia que la supuesta imposibilidad alegada por la oferente esta soportada en una aplicación retroactiva de las normas invocadas.

En otro orden de ideas, afirma la demandada que en la hipótesis negada de que resultaran improcedentes los anteriores alegatos y que el deudor pudiera liberarse pagando en bolívares, subsidiariamente sostiene que la obligación en moneda extranjera es una obligación de valor en la que el acreedor debe recibir una cantidad de bolívares que lo compense por el verdadero valor la divisa norteamericana, señalando que la demandada no puede ser obligada a recibir una cantidad de dinero en bolívares que no sea equivalente al verdadero valor del dinero que le prestó al oferente y que éste le adeuda, siendo que de lo contrario estaríamos en un supuesto de enriquecimiento sin causa previsto en el artículo 1184 del Código Civil.

En tal sentido, asevera la demandada que no puede pretender el oferente que el tribunal que conoce el procedimiento de oferta real y depósito acepte una oferta que en definitiva implica un enriquecimiento de Alfajul, R.E., S.A. y un empobrecimiento de la demandada sin ninguna causa, señalando que el enriquecimiento sin causa, la indemnización por daños y perjuicios, así como otras instituciones jurídicas no son más que una manifestación de un principio general del derecho que fue denominado por F.G. como “equilibrio de los intereses en presencia”. En efecto, señala el citado autor en su “Metodo de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo”, Tomo II, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1919, el cual cita en su página 167.

Entonces, prosigue la demandada, aplicando lo expresado al caso que nos ocupa, el pago del monto adeudado a la tasa de cambio establecida en el Convenio Cambiario N° 2 no le permitiría a la demandada acudir a alguno de los mecanismos lícitos que le permitirían obtener el monto adeudado en la divisa que utiliza en su funcionamiento diario. De esta manera, Alfajul, R.E., S.A., una empresa extranjera -domiciliada en Panamá- se estaría beneficiando indebidamente de una situación coyuntural, a costas de la demandada, liberándose de una deuda pagando menos del valor de la misma.

Afirma la demandada que ello se agrava aún más si se toma en cuenta que la compañía que dio inicio al procedimiento de oferta real y depósito se encuentra en mora, es decir, ha incumplido sus obligaciones, aduciendo que la principal manifestación de mala fe es el desconocimiento del contenido del pacto expreso, pero también son expresiones de mala fe el intento de liberarse por un valor casi irrisorio ignorando lo querido por las partes al momento de concertar sus voluntades y el aprovechamiento sofístico de unas regulaciones promulgadas luego de la firma del contrato, y que son ajenas al deudor principal y al acreedor.

Destaca la demandada que para el momento en que se adquirieron las deudas por las empresas Promotora Nube Negra, C.A., Inversiones Mopeca, C.A., Inmobiliaria Varghel, C.A., Desarrollos Adelfia, C.A. y Corporación Valro, C.A., el pacto en dólares era válido, para enfatizar que las limitaciones a las transacciones en divisas ocurrieron mucho después de dichos actos y no es posible, por tanto, interpretarlas o aplicarlas dándole efectos retroactivos como quiere la demandante.

Pero, en criterio de la demandada es más grave aun que la actora no invoca dificultad o imposibilidad patrimonial alguna o carencia de la divisa para cumplir su obligación, limitándose a señalar que no tiene acceso a las divisas dada la existencia del control de cambio en Venezuela; tal hecho no puede ser invocado responsablemente dado su carácter de compañía extranjera pues, como hemos dicho, siempre puede efectuar el pago ingresando las divisas a través de las autoridades cambiarias venezolanas o directamente en el extranjero.

Entonces, concluye la demandada que de acuerdo a los criterios antes expuestos el pago en moneda extranjera en territorio venezolano puede hacerse válidamente y genera la obligación de venta de tales divisas al Banco Central de Venezuela y, no habiendo alegado la actora y mucho menos demostrado imposibilidad material de disponer de ellas, tratándose de una empresa extranjera, no es cierto que no pueda disponer de las divisas independientemente de su obligación de entregarlas al Banco Central de Venezuela.

Afirma la demandada que pese a la existencia de un contrato y la vinculación y las obligaciones que de él emanaban, los contratos, como es regla general, obligan no solo a lo que está expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley, dan a esa obligación según su naturaleza, todo conforme a lo previsto en el artículo 1.160 del Código Civil, según el cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. Entonces, la obligación que impone el artículo 1160 del Código Civil, hace que la integración del contrato deba necesariamente hacerse en función de la equidad, de los usos y costumbre, para luego en defecto de estos elementos, aplicar la Ley. Así se consagra en nuestra legislación el principio de integración contractual, que obliga a hacer uso de extremos incluso extracontractuales, al momento de perfilar las obligaciones y extensión de las cargas impuestas a las partes en todo contrato.

Aduce la demandada que esta regla general de las obligaciones está presente en buena parte de los Códigos Civiles del sistema de derecho continental, especialmente los que tiene ascendiente en el Código Civil Frances, que al efecto prevé en su artículo 1134 que las convenciones “deben ser ejecutadas de buena fe”, en tanto, su artículo 1335 dispone que “obligan no solo a lo que esta expresado en ellas, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley, dan a la obligación según su naturaleza”. En tal sentido indica la demandada que a pesar de que la letra de los contratos es lo que vincula sus prestaciones reciprocas y lo que soporta la exigibilidad de las conductas en su desarrollo y ejecución, no es menos cierto que, el postulado de buena fe en la ejecución de los actos jurídicos es un complemento en todo contrato, que exige que las prestaciones impuestas por las partes deben ser ejecutadas legalmente, es decir, poniendo cada parte la buena voluntad necesaria para que se realice la finalidad perseguida mediante la celebración de los contratos.

Afirma la demandada que incluso la doctrina especializada, comenta que la mala fe en la ejecución del contrato y de los actos jurídicos, constituye un supuesto de delito (en sentido civil), y en tal sentido cita doctrina.

Finalmente concluye la demandada aseverando que en el caso que nos ocupa, siendo la oferente una empresa extranjera, y particularmente domiciliada en un país donde la moneda de curso legal es el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, es claro que tiene acceso a la moneda pactada en el contrato, y pretender invocar una supuesta imposibilidad legal producto de las regulaciones cambiarias en materia monetaria en la República de Venezuela, así como pretender liberarse de una obligación en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica pagando bolívares, es atentatoria contra los mas elementales principios de buena fe, pues evidentemente tal proceder atenta contra el equilibrio económico del contrato, pues se traduce en la imposibilidad de la demandada de recuperar la cantidad de dinero entregada a las deudoras, actitud que no solo pone de manifiesto la mala fe, sino que además es prueba de que se ha obrado contra los postulados de diligencia que también son obligatorios en todo cumplimiento o ejecución contractual.

Queda de este modo resumido el escrito de alegatos contra la oferta real y depósito presentado por la parte demandada oferida, la sociedad mercantil Banesco International Bank Inc, hoy en día denominada Banesco, S.A.

En fechas 20 de diciembre de 2010 y 21 de enero de 2011, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial el Abg. A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte oferida y presentó sendos escritos en los que explanó alegatos y defensas en contra de la validez de la Oferta Real.-

Por su parte, el Abg. H.T.A., en su condición de apoderado judicial de la Oferente, compareció a este Despacho en fecha 31 de Enero de 2011 y consignó escrito de promoción de pruebas.-

Finalmente el 09 de Febrero de 2011, el Abg. A.G., consignó escrito de promoción de pruebas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial.-

Ahora bien, narradas como han sido las actas procesales que integran el presente expediente, de seguidas debe este sentenciador emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la Oferta Real realizada y para ello pasa entonces a realizar un análisis del acervo probatorio aportado por las partes:

-II-

DE LA PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS

Pasa quien se pronuncia a examinar las pruebas aportadas por las partes, como fundamento de sus contrapuestas posiciones en la litis, considerando así que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en el artículo 1.354 del Código Civil, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 1354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor de su excepción.

Hechas las consideraciones precedentes, procede este sentenciador a analizar y emitir juicio sobre la valoración de los medios probatorios que fueron aportados al proceso:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE OFERENTE:

En fecha 31 de enero de 2011, el abogado H.T.A. actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandante, consignó escrito de promoción de pruebas mediante el cual reprodujo a favor de su representada el mérito probatorio favorable que se desprende de todos y cada uno de los autos, escritos, diligencias y actas que conforman el presente expediente. En el Capítulo I denominado “mérito favorable derivado del contrato”, la demandante ratificó el valor probatorio que se desprende del Contrato autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de agosto de 2005, bajo el número 47, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y cuya copia certificada fue adjuntada al libelo de demanda marcada “C”, suscrito entre la demandada Banesco International Bank Inc. y la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. suficientemente identificada, mediante el cual se acordó la reestructuración de la deuda derivada de cinco (5) contratos de préstamo que fueron suscritos entre Banesco International Bank Inc. y las sociedades mercantiles Promotora Nube Negra, C.A., Inversiones Mopeca, C.A., Inmobiliaria Varghel, C.A., Desarrollos Adelfia, C.A. y Corporación Valro, C.A., todas suficientemente identificadas y que en su conjunto se denominan las “deudoras”, mediante la subrogación de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente a Banesco International Bank Inc. de las obligaciones asumidas por las deudoras en los referidos contratos de préstamo.

Argumentó la demandante que con la ratificación del mérito probatorio de esta documental queda demostrada la existencia y los términos y cláusulas del contrato de reestructuración, reproduciendo especialmente el contenido de la cláusula primera, referido al monto reestructurado y al plazo para el pago (9 años), número de cuotas (108) y monto de cada una de ellas, más el monto de la cuota especial, demostrando especialmente que dicha cláusula primera no establece expresamente una obligación de pago exclusivo en moneda extranjera.

En este sentido señala la demandante que desde su libelo de demanda ha venido señalando que el contrato de reestructuración nada señala con respecto a una moneda exclusiva de pago y en tal sentido, las cantidades señaladas en Dólares de los Estados Unidos de América deben reputarse como moneda de cuenta, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, según el cual, “los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”. Con base en lo anterior argumenta la demandante que tanto ella en su carácter de fiadora como la deudora principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. pueden liberarse con la entrega a Banesco International Bank Ink, del equivalente en Bolívares Fuertes de las sumas adeudadas que fueron expresadas en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en el contrato de reestructuración, calculadas al tipo de cambio oficial al momento de la presentación de la oferta.

Así mismo, ratifica la demandante el valor probatorio que se desprende del último parágrafo de la referida cláusula primera, en virtud de la cual Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. podía realizar amortizaciones extraordinarias al capital y a los intereses, sin que tales pagos anticipados pudieren ser penalizados por Banesco International Bank Inc., siendo dichos pagos destinados a amortizar el saldo de capital adeudado en forma inversa a su vencimiento, pudiendo reducir el monto de las cuotas o disminuir el plazo de la reestructuración.

Argumenta la demandante que con esta ratificación queda demostrado que le está contractualmente permitido tanto a ella en su carácter de fiadora como a Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. cancelar el remanente de la deuda de manera anticipada, sin penalización ninguna, y mediante una amortización del saldo de capital adeudado en forma inversa al vencimiento.

Ratifica la demandante el valor probatorio de la cláusula décima tercera del contrato de reestructuración, mediante la cual la demandante se constituye en fiadora y principal pagadora sin limitación alguna a favor de Banesco International Bank Inc. de todas las obligaciones contraídas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente a éste último con ocasión al contrato de reestructuración.

Aduce la demandante que con esta ratificación queda demostrado que la fianza al estar incluida dentro del propio texto del contrato de reestructuración, está sometida a los mismos términos y condiciones establecidos para el pago de la deuda por parte de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. sin que pueda argumentarse que en su carácter de fiadora le es oponible alguna convención diferente.

En especial, la demandante ratifica el valor probatorio que se desprende del último párrafo de la cláusula décimo tercera del contrato de reestructuración, donde expresamente se establece como domicilio especial la ciudad de Caracas para todos los efectos derivados de la presente negociación y las partes se someten expresamente a sus Tribunales.

Afirma la demandante que con esta ratificación queda demostrado que el contrato de reestructuración se encuentra sometido a la jurisdicción venezolana, especialmente a los tribunales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, República Bolivariana de Venezuela.

La parte demandante ratifica el valor probatorio que se desprende de la nota de autenticación del contrato de reestructuración, en virtud de la cual se demuestra que el mencionado contrato fue suscrito en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, el día 31 de agosto de 2005, pretendiendo con esta ratificación demostrar el lugar de celebración del contrato de reestructuración, es decir la ciudad de Caracas.

Igualmente la demandante ratifica el valor probatorio de los datos de registro de la empresa deudora Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, razón por la que la demandante considera demostrado el hecho que dicha empresa es una empresa venezolana, regida y sometida a la ley de su país, que es la ley de la República Bolivariana de Venezuela.

En este punto argumenta la actora que de acuerdo al artículo 1.806 del Código Civil, que dispone que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones más onerosas, es entendido que si la ley aplicable al deudor principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. es la ley venezolana, y dicha ley venezolana prevé la posibilidad de que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se libere de la obligación pactada pagando en moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, pues la fiadora Alfajul, R.E. S.A. debe tener igualmente esa posibilidad, ya que si se le negase dicha posibilidad se le estaría gravando con una obligación más onerosa que la obligación del deudor principal, lo cual es contrario al artículo 1.806 del Código Civil y por ende ilegal.

La demandante igualmente ratifica el valor probatorio que se desprende de las citas a la Ley del Banco Central de Venezuela contenidas en la cláusula primera del contrato de reestructuración, las menciones a impuestos venezolanos como el Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto Sobre La Renta (ISLR) así como a institutos y autoridades venezolanas como el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Seguro Social (SSO) y al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, contenidas en el último párrafo de la Cláusula Octava del contrato de reestructuración, y muy especialmente de las citas a los artículos 1.815, 1.833 y 1.834 del Código Civil Venezolano, contenidas en la Cláusula Décima Tercera, precisamente en la que la demandante se constituye en fiadora de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. Pretende la actora con esta ratificación demostrar la voluntad inequívoca de las partes de someter el contrato de reestructuración a la ley venezolana.

Ratifica la demandante en su escrito de pruebas, el valor probatorio que se desprende de las direcciones de notificación aportadas por las partes en la última parte de la cláusula décima tercera del contrato de reestructuración, que dice: “Cualquier aviso o comunicación entre las partes, además de los otros medios legales de notificación, podrá efectuarse válidamente mediante cable, fax o telegrama urgente, con acuse de recibo, dirigidos a las siguientes direcciones: para el BANCO: Colinas de Bello Monte, Avenida Principal de Bello Monte, entre calles Sorbona y Lincoln, Ciudad Banesco, Piso 3, Cuadrante D, Isla 17, Caracas, Venezuela; para LA PRESTATARIA y LA FIADORA: Calle Los Laboratorios, Torre Beta, piso 1, Los Ruíces, Estado Miranda”.

La parte actora pretende con esta ratificación demostrar que todas las partes del contrato de reestructuración, es decir Banesco International Bank Inc, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y Alfajul R.E., S.A. señalaron domicilios en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, lo cual en su criterio evidencia la voluntad inequívoca de las partes de someter el contrato de reestructuración a la ley venezolana.

En este punto la demandante cita el artículo 1.295 del Código Civil, que dispone que “El pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato. Si no se ha fijado el lugar, y se trata de cosa cierta y determinada, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa que forma su objeto, en la época del contrato. Fuera de estos dos casos, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo lo que se establece en el artículo 1.528”, y argumenta que si el deudor (Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.) fijó su domicilio en Caracas, al igual que el fiador (Alfajul, R.E., S.A.) y que Banesco International Bank Inc.; y si en el contrato de reestructuración no se fijó un lugar para el pago y tampoco se trata de cosa cierta y determinada, sino de un bien fungible como lo es una cantidad de dinero, entonces el pago debía ocurrir en la ciudad de Caracas, en el domicilio del deudor, vale decir de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.

Concluye la demandante que estando también el pago domiciliado en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, mal puede argumentarse un hipotético sometimiento del contrato de reestructuración a leyes extranjeras, como consecuencia de la nacionalidad o lugar de constitución de Banesco International Bank Inc. o de la fiadora accionante Alfajul, R.E., S.A.

Concluye igualmente la demandante dando por demostrado que es un hecho cierto que el contrato de reestructuración se encuentra regido por ley venezolana, conforme los artículo 8 y 10 del Código Civil Venezolano, que disponen que “La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República”, y “Los bienes muebles o inmuebles, situados en Venezuela, se regirán por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas extranjeras”, siendo esto así salvo que existiera una disposición expresa en contrario, la cual no existe.

En el Capítulo II de su escrito de pruebas, la demandante reproduce el mérito favorable que se desprende de la contestación de la demanda presentada por Banesco International Bank Inc., y especialmente de la afirmación contenida en la página 11 de la contestación de la demanda, donde Banesco International Bank Inc. menciona que “…de conformidad con el artículo 1.737 del Código Civil, que establece el principio nominalístico en Venezuela, si la obligación se pacta en moneda extranjera como moneda de cuenta y de pago, para liberarse el deudor debe entregar a su acreedor la misma cantidad de esa moneda extranjera “numéricamente expresada en el contrato”.

En este sentido, aduce la demandante que en el contrato de reestructuración no se pactó pago exclusivo en moneda extranjera, razón por la cual la denominación en divisa debe entenderse solo como moneda de cuenta, y no de pago.

Aduce la demandante que Banesco International Bank Inc. menciona en la página 13 de su contestación que “…tanto la oferente, como nuestra representada son ambas empresas extranjeras, y por tanto, el pago en moneda extranjera es perfectamente lícito y obligatorio, pues fue de esa manera pactado por las partes del contrato”, y en tal sentido, la demandante argumenta que es falso que se haya pactado en el contrato el pago exclusivo en moneda extranjera.

Más adelante, la demandante reproduce el mérito favorable que se desprende de la afirmación contenida en la página 14 de la contestación de la demanda, donde Banesco International Bank Inc. menciona “…ALFAJUL no incluye el monto adeudado por concepto de intereses del período octubre-noviembre de 2009, pues como lo refiere en su libelo el monto ofertado solo incluye al mes de septiembre de 2009”. En tal sentido, aduce que con esta ratificación se demuestra que Banesco International Bank Inc. reconoció expresamente en su contestación que la oferta incluye capital más intereses al mes de septiembre de 2009.

Aduce la demandante que luego de que la oferta real fue presentada ante el Tribunal Distribuidor Correspondiente para su posterior distribución y admisión por parte del Tribunal al que tocó conocer de la misma, el lapso transcurrido no le es en modo alguno imputable, sino que se debe al normal retraso en las actuaciones judiciales, aduciendo que en todo caso, la cantidad consignada a los efectos de cubrir gastos líquidos e ilíquidos cubre ampliamente cualesquiera cuotas de intereses que hayan podido vencerse en los meses de octubre o noviembre de 2009, si es que los retrasos en la práctica de la oferta fueren imputables a Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. o a Alfajul, R.E., S.A. o se debiere cancelar dichos intereses por cualquier causa negada.

La demandante igualmente reproduce el mérito favorable que se desprende del acta de fecha 03 de noviembre de 2009, cursante a los folios 57 al 61 del presente expediente, suscrita por el Jugado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia de que se le hizo entrega a la notificada de copia del acta levantada en relación a la oferta real presentada, y donde se le manifestó al notificado que tenía un lapso de tres (3) días de despacho para comparecer ante el Tribunal a retirar la suma ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Procedimiento Civil.

La demandante alega que con esta ratificación pretende demostrar la falsedad de la afirmación contenida en la página 16 de la contestación de la demanda, en donde Banesco International Bank Inc. asevera que “…a pesar de haberse tratado de realizar la oferta en fecha 03 de noviembre de 2009, lo cierto es que la misma no se pudo efectuar, de hecho no hay constancia de que la indicada oferta se hubiese efectuado en la oficinas de nuestra representada, o en persona que pudiera recibirla por ella”. La demandante alega que esta afirmación es absolutamente falsa, ya que de autos se evidencia la práctica de la oferta real, y el cumplimiento de todos los requisitos de ley para la validez de la misma.

En tal sentido, la parte actora cita el artículo 822 del Código de Procedimiento Civil, para argumentar que no tiene ninguna importancia que la persona notificada no haya tenido facultad de recibir la oferta en nombre de Banesco International Bank Inc., puesto que se cumplió con la formalidad de entregar el acta levantada al efecto, y luego Banesco International Bank Inc. tuvo tres (3) días para aceptarla, transcurrido el cual sin haber habido aceptación se procedió al depósito de la cantidad ofrecida.

Además, menciona la parte actora que la dirección de oficina de Banesco International Bank Inc. está claramente establecida en el contrato de reestructuración, y fue en esa dirección donde se practicó la oferta y se levantó el acta que luego se entregó al notificado. Aduce igualmente que resulta antiético y manifiestamente infundado que Banesco International Bank Inc. pretenda a estas alturas decir o insinuar que sus oficinas quedan en un lugar diferente del establecido contractualmente.

Argumenta igualmente la actora que es falso que la cantidad ofrecida incluya solo el capital, sin incluir los intereses, como señala Banesco International Bank Inc. en la página 17 de su contestación, alegando que Banesco International Bank Inc. se contradice con su afirmación contenida en la página 14 de la contestación de la demanda, donde acepta expresamente que el monto ofertado incluye los intereses al mes de septiembre de 2009. En tal sentido, la demandante reproduce a su favor el merito probatorio que se desprende de estas contradicciones, aduciendo que en todo caso Banesco International Bank Inc. no señala pormenorizadamente la cantidad que, de acuerdo a su criterio le adeuda Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. ni la fórmula para calcular dicha cantidad, ni los intereses que incluye o pudiera incluir, sino que solo se limita a señalar una cantidad muy superior a la cantidad adeudada y ofrecida.

La demandante reproduce el mérito probatorio favorable que se desprende de la novedosa y conocida sentencia recaída en el caso MOTORVENCA, a la cual se refiere Banesco International Bank Inc. en las páginas 21 y 22 de su contestación.

En tal sentido, la demandante da por demostrado que en aquel caso había una cláusula de pago exclusivo en moneda extranjera, mientras que en el presente caso no la hay, siendo ésta una diferencia fundamental que existe entre este caso y aquel, concluyendo que la sentencia citada de MOTORVENCA no es aplicable a la presente oferta real.

La demandante reproduce el mérito probatorio favorable que se desprende del hecho cierto de que el contrato de reestructuración se encuentra sometido a la ley venezolana, que el pago debe verificarse en Caracas, República Bolivariana de Venezuela, y que no hay cláusula de pago exclusivo en moneda extranjera, con lo cual da por demostrada la falsedad de los argumentos contenidos en la página 23 de la contestación de la demanda presentada por Banesco International Bank Inc., donde se asevera que como Alfajul, R.E., S.A. es una empresa panameña, no se encuentra limitada por la legislación venezolana a pagar en moneda extranjera.

Aduce la demandante que tal argumento es absurdo, en primer lugar porque estando el pago domiciliado en Caracas, República Bolivariana de Venezuela, mal puede pretenderse que el deudor verifique dicho pago contraviniendo las leyes del lugar donde dicho pago debe ejecutarse; y en segundo lugar porque visto que no se pactó pago exclusivo en moneda extranjera, a fin de cuentas la liberación en Bolívares se trata de una posibilidad real que le otorga la ley venezolana a Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y consecuencialmente a Alfajul, R.E., S.A. quien es fiadora y no puede ser sometida a mayor onerosidad que el deudor principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., quien es una empresa constituida y domiciliada en Venezuela, y regida por la ley venezolana. Por ende, teniendo la posibilidad de liberarse de su obligación en Bolívares, la parte actora afirma haber optado por tal posibilidad, alegando que Banesco International Bank Inc. está en la obligación de aceptar la decisión de su deudor, quien amparado por la ley ha ofrecido en pago la cantidad adeudada.

La parte actora reproduce a su favor el mérito probatorio favorable que se desprende de la fecha de promulgación del Código Civil Venezolano, 26 de julio de 1982, y de la Ley del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial No. 38.232 del 20 de julio de 2005, así como de la fecha de suscripción del contrato de reestructuración, el cual fue suscrito el 31 de agosto de 2005, para demostrar que las leyes que apoyan la presente oferta real, que son principalmente el Código Civil Venezolano y la Ley del Banco Central de Venezuela, son anteriores a la suscripción del contrato de reestructuración, razón por la cual aduce la demandante que es falso el argumento contenido en la página 27 de la contestación de la demanda, referido al principio de irretroactividad de las leyes.

Alega la actora no haber solicitado la aplicación retroactiva de la Ley de Ilícitos Cambiarios, como señala Banesco International Bank Inc. sino haber señalado que dicha ley constituye un hecho sobrevenido que modifica y limita la posibilidad de obtener divisas para pagar a Banesco International Bank Inc., siendo ambas nociones completamente diferentes.

La parte actora reproduce a su favor el mérito probatorio favorable que se desprende de las actas que conforman el presente expediente, en cuanto a la buena fe con que siempre ha actuado tanto la deudora principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. como la parte actora Alfajul, R.E., S.A. y muy especialmente ratifica el efecto vinculante del artículo 789 del Código Civil, que establece que “La buena fe se presume, y quien alegue la mala deberá probarla”.

Argumenta la actora que con esta ratificación demuestra la falsedad de los argumentos contenidos en las páginas 28 y 29 de la contestación de la demanda presentada por Banesco International Bank Inc., respecto a la supuesta mala fe de la actora al practicar la presente oferta real y depósito. Alega la actora que tales argumentos son infundados, puesto que tanto ella como Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. han intentado negociar con Banesco International Bank Inc. en reiteradas oportunidades, buscando la forma amistosa de regularizar la situación del contrato de reestructuración y adecuarlo a la normativa que ha venido cambiando el escenario comercial en nuestro país, sin que tales negociaciones hayan sido acogidas de ningún modo por Banesco International Bank Inc., quien de manera cerrada y obtusa ha pretendido siempre que se le cancelen los montos en moneda extranjera, cuando lo cierto es que tanto Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. como la actora tienen la posibilidad consagrada legalmente, de liberarse de su obligación pagándole a Banesco International Bank Inc. el monto de la deuda en moneda de curso legal en Venezuela, calculada al tipo de cambio oficial vigente al momento de la oferta.

Argumenta igualmente la actora que el acogimiento a la normativa legal vigente nunca podría ser entendido como mala fe, y en todo caso sería Banesco International Bank Inc. quien tendría que demostrar la existencia de mala fe, puesto que la buena fe se presume, conforme al citado artículo 789 del Código Civil.

Afirma la parte actora que el fundamento principal de la presente oferta real no es la imposibilidad de obtener la moneda extranjera, ya que tal imposibilidad se ha alegado de modo subsidiario. En tal sentido afirma la actora que el fundamento de la presente oferta real es la posibilidad cierta que tienen Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y su fiadora Alfajul, R.E., S.A., de liberarse en moneda de curso legal en Venezuela (vale decir, el Bolívar) en virtud de las propias estipulaciones del contrato de reestructuración.

A todo evento, solicita la actora que se oficie a la Fiscalía General de la República acerca de la posible comisión de ilícitos cambiarios, de acuerdo a una serie de expresiones contenidas en la contestación de la demanda presentada por Banesco International Bank Inc., las cuales aparecen listadas.

Finalmente en su Capítulo III pasa la actora a solicitar con base en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, que las pruebas promovidas sean admitidas, evacuadas y valoradas en la sentencia definitiva, la cual solicita declare con lugar la oferta real y depósito, con expresa condenatoria en costas para Banesco International Bank Inc.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE OFERIDA:

Por su parte, en fecha 09 de febrero de 2011 la parte demandada Banesco International Bank Inc. presenta escrito de promoción de pruebas mediante el cual en su Capítulo I reproduce el mérito favorable de autos y la comunidad de la prueba en relación con el documento acompañado a su contestación de la demanda, el cual fuera otorgado ante la Notaría Novena del Circuito de Panamá, República de Panamá, escritura No. 15.567 de fecha 07 de septiembre de 2007, mediante el cual se protocoliza acta de asamblea de accionistas de la sociedad Banesco, S.A., mediante la cual se reforma íntegramente el Pacto Social de la sociedad.

Así mismo, reproduce el mérito favorable del documento acompañado a su contestación de la demanda, otorgado ante la Notaría Primera del Circuito de Panamá, República de Panamá, escritura No. 5309 de fecha 02 de julio de 2003, mediante el cual se protocoliza acta de asamblea de accionistas de la sociedad Alfajul, R.E., S.A., celebrada el día 29 de abril de 2003, por la cual se reforma íntegramente el Pacto Social de dicha sociedad.

En su Capítulo II, la parte demandada promueve como documental marcado “A”, el estado de cuenta donde se refleja la deuda existente entre Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. de la cual la oferente es fiadora y principal pagadora, con lo que pretende demostrar la diferencia existente entre el monto oferido y la deuda real.

Así mismo, promueve como documental marcada “B” estado de cuenta de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. en el que se refleja los movimientos en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que la referida sociedad realizó para efectuar pagos de la deuda que mantiene con Banesco International Bank Inc., con lo que pretende demostrar que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. pagaba su deuda en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, lo cual en su criterio pone de relieve la mala fe que motiva la presente oferta, pues no se explica porque habiendo pagado históricamente la deudora principal su obligación en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, ahora la fiadora pretenda liberarse en una moneda distinta a la que siempre se había utilizado para pagar la misma deuda.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Debe este Juzgador en primer lugar valorar las pruebas cursantes a los autos. En tal sentido, consta a los autos, folios 25 al 37, ambos inclusive, documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de agosto de 2005, bajo el número 47, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito entre Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y Banesco International Bank Inc., mediante el cual se acordó la reestructuración de una deuda derivada de cinco (5) contratos de préstamo que fueron suscritos entre Banesco International Bank Inc. y unas sociedades mercantiles denominadas Promotora Nube Negra, C.A., Inversiones Mopeca, C.A., Inmobiliaria Varghel, C.A., Desarrollos Adelfia, C.A. y Corporación Valro, C.A., todas ellas suficientemente identificadas y denominadas las “deudoras”. En dicho contrato, el cual hemos dado en llamar el contrato de reestructuración, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se subrogó frente a Banesco International Bank Inc. en las obligaciones asumidas por las deudoras en los referidos contratos de préstamo, todos ellos suficientemente descritos supra.

Este Juzgador otorga pleno valor probatorio al mencionado contrato, por haber sido promovido en copias certificadas de documento autenticado, y no haber sido objeto de impugnación por la parte contraria.

En consecuencia, de este documento quedó demostrado en primer lugar el monto reestructurado, de dos millones ciento cincuenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con ochenta centavos de dólar (US$ 2.154.462,80) equivalentes a los efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la cantidad de cuatro mil seiscientos veinticinco millones seiscientos cuarenta y cinco mil veinte bolívares sin céntimos (Bs. 4.625.645.020,00), hoy equivalentes a cuatro millones seiscientos veinticinco mil seiscientos cuarenta y cinco bolívares fuertes con dos céntimos (BSF. 4.625.645,02) al cambio de dos mil ciento cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. 2.150), hoy equivalentes a dos bolívares fuertes con quince céntimos (BSF. 2,15), cantidad ésta que sería pagada por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. a Banesco International Bank Inc. en el plazo de nueve (9) años contados a partir de la fecha de autenticación del contrato de reestructuración.

En segundo lugar, quedó demostrado que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se obligó a pagar la deuda a Banesco International Bank Inc. mediante el pago de ciento ocho (108) cuotas mensuales, variables y consecuentitas, contentivas de capital e intereses, estando Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. obligada a pagar la primera cuota el 30 de agosto de 2005 y las restantes consecutivamente cada treinta (30) días hasta su total y definitiva cancelación, siendo el monto de la primera cuota mensual la cantidad de catorce mil cuatrocientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y dos centavos de dólar (US$ 14,480,82). Queda igualmente demostrado que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se obligó a pagar conjuntamente con la cuota número ciento ocho (108) una cuota especial de seiscientos cuarenta y seis mil trescientos treinta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y cuatro centavos de dólar (US$ 646.338,84). Quedó igualmente demostrado que nada señala el contrato de reestructuración con respecto a una moneda exclusiva de pago.

Quedó igualmente demostrado que de acuerdo al último parágrafo de la cláusula primera del contrato de reestructuración, Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. podría realizar amortizaciones extraordinarias al capital y a los intereses, sin que tales pagos anticipados pudieren ser penalizados por Banesco International Bank Inc., y que dichos pagos serían destinados a amortizar el saldo de capital adeudado en forma inversa a su vencimiento, pudiendo reducir el monto de las cuotas o disminuir el plazo de la reestructuración.

Quedó igualmente demostrado que de acuerdo al contrato de reestructuración, que las sumas adeudadas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. a Banesco International Bank Inc. por concepto de capital de ese préstamo, devengarían intereses a una tasa fija del seis por ciento (6%), y que los intereses sobre el monto de capital reestructurado serían pagados por mensualidades vencidas conjuntamente con la cuota de capital.

Quedó igualmente demostrado de acuerdo al contrato de reestructuración, que el incumplimiento por parte de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., de cualesquiera de las obligaciones asumidas en el contrato de reestructuración, traería como consecuencia inmediata para Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. que sus obligaciones para con Banesco International Bank Inc. fuesen consideradas como de plazo vencido y por consiguiente comenzarían a aplicarse de manera automática, intereses de mora desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha efectiva de pago de las obligaciones correspondientes, teniendo Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. un plazo de hasta diez (10) días continuos para subsanar el incumplimiento de pago en el cual hubiere incurrido, siendo que una vez efectuado el pago correspondiente, a partir de esa fecha los intereses serían calculados y pagados a la tasa de interés compensatorio determinada según la cláusula segunda del contrato de reestructuración. En caso de no subsanarse el incumplimiento de las obligaciones en el período antes indicado, Banesco International Bank Inc. podría ejercer las acciones que estimara pertinentes para la recuperación de las cantidades adeudadas.

Quedó igualmente demostrado que en caso de mora en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés activa vigente en el momento en que la mora ocurriere y mientras durase la misma, pudiendo en cualquier momento Banesco International Bank Inc. ajustar la tasa de interés moratorio.

Igualmente quedó demostrado que ante el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones señaladas en la cláusula décima del contrato de reestructuración (obligaciones de no hacer de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.) y si tal situación no era subsanada por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. conforme al procedimiento de subsanación previsto en el contrato de reestructuración, Banesco International Bank Inc. podría declarar de plazo vencido y pagadero de inmediato, sin necesidad de requerimiento, demanda, aviso, protesto u otra notificación de cualquier clase, el capital adeudado y cualesquiera y/o la totalidad de los intereses compensatorios y/o moratorios, devengados con respecto a la cantidad adeudada.

Igualmente, ha quedado demostrado de la cláusula décima tercera del contrato de reestructuración, la cualidad de la demandante Alfajul, R.E., S.A. de fiadora y principal pagadora sin limitación alguna a favor de Banesco International Bank Inc. de todas las obligaciones contraídas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente a Banesco International Bank Inc. con ocasión del contrato de reestructuración, cualidad ésta que subsistiría hasta la total y definitiva cancelación de todas las obligaciones garantizadas, incluidos todos sus accesorios, así como los gastos de cobranza extrajudicial y/o judicial y costas judiciales. Ha quedado igualmente demostrado que la fianza, al estar incluida dentro del propio texto del contrato de reestructuración, está sometida a los mismos términos y condiciones establecidos para el pago de la deuda por parte de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. sin que pueda argumentarse que a la fiadora le es oponible alguna convención diferente, la cual habría tenido que ser promovida por las partes, lo cual no consta en autos.

Ha quedado demostrado igualmente de la cláusula décimo tercera que el domicilio especial del contrato de reestructuración es la ciudad de Caracas, y que las partes se sometieron expresamente a sus Tribunales, razón por la cual el contrato de reestructuración se entiende sometido a la jurisdicción venezolana, especialmente a los tribunales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, considera este Juzgador que las citas que contiene el contrato de reestructuración, referidas a la Ley del Banco Central de Venezuela, las menciones a impuestos venezolanos como el Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto Sobre La Renta (ISLR) así como a institutos y autoridades venezolanas como el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Seguro Social (SSO) y al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y las citas a los artículos 1.815, 1.833 y 1.834 del Código Civil Venezolano, demuestran que el contrato de reestructuración se encuentra sometido y regulado por la ley venezolana.

Igualmente ha quedado demostrado que el contrato de reestructuración fue suscrito en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, el día 31 de agosto de 2005, tal como se desprende de la nota de autenticación del mismo.

También ha quedado demostrado de autos que la empresa deudora Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., es una empresa constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, regida y sometida a la ley de la República Bolivariana de Venezuela, y que las direcciones de notificación aportadas por las partes en la última parte de la cláusula décima tercera del contrato de reestructuración son, para Banesco International Bank Inc.: Colinas de Bello Monte, Avenida Principal de Bello Monte, entre calles Sorbona y Lincoln, Ciudad Banesco, Piso 3, Cuadrante D, Isla 17, Caracas, Venezuela; para Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y Alfajul, R.E., S.A.: Calle Los Laboratorios, Torre Beta, piso 1, Los Ruíces, Estado Miranda.

Por su parte, es necesario revisar la validez del acta levantada con ocasión a la práctica de la oferta real, de fecha 03 de noviembre de 2009, cursante a los folios 57 al 61 del presente expediente, suscrita por el Juez del Jugado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello en virtud de las argumentaciones que hiciera la parte demandada respecto a una supuesta falta de práctica de la oferta real. En tal sentido, de la mencionada acta se demuestra que en fecha 03 de noviembre de 2009, el Jugado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se trasladó a la dirección señalada por la parte demandada Banesco International Bank Inc. en el contrato de reestructuración, la cual debe entenderse como una dirección válida de acuerdo con la cláusula décima tercera de dicho contrato, y del texto de la misma se evidencia que el Juez ofreció la cantidad objeto de la presente oferta real a una persona notificada en dicha dirección, quien dijo ser abogada de Banesco Banco Universal, S.A. y alegó que Banesco International Bank Inc. es una sociedad mercantil inscrita y domiciliada en la ciudad de Panamá, señalando que no hay ninguna persona autorizada o capacitada para actuar y recibir cantidades de dinero en nombre de Banesco S.A., y señalando finalmente que no tiene facultades para darse por notificada de la presente oferta real de pago y menos aun para recibir cantidades de dinero en nombre de Banesco, S.A. De esta acta igualmente se demuestra que se le hizo entrega a la notificada de copia del acta levantada en relación a la oferta real presentada, y que se le manifestó al notificado que el acreedor tenía un lapso de tres (3) días de despacho para comparecer ante el Tribunal a retirar la suma ofrecida.

En consecuencia, debe este Juzgador determinar si en la práctica de la oferta real se dio cumplimiento a las formalidades de ley establecidas en el artículo 1.307 del Código Civil, y en el artículo 822 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 1.307 del Código Civil dispone que para que el ofrecimiento real sea válido es necesario: 1) Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquel que tenga facultad de recibir por él; 2) que se haga por persona capaz de pagar; 3) que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento; 4) que el plazo esté vencido si se ha estipulado a favor del acreedor; 5) que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda; 6) que el ofrecimiento se haga en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o en el escogido para la ejecución del contrato; y 7) que el ofrecimiento se haga por ministerio del Juez.

En tal sentido, vemos que la oferta se hizo por persona capaz de pagar, el plazo era renunciable por la parte oferente, de modo que no existe plazo oponible ni tampoco condición pendiente; el ofrecimiento se hizo en el lugar convenido como domicilio del acreedor; y el ofrecimiento se hizo por el ministerio de un Juez. Faltaría por determinar el cumplimiento del ordinal primero, referido a la capacidad del oferido, y del ordinal segundo, referido a la suma ofrecida, lo cual pasa a hacer este Juzgador de seguidas.

El artículo 822 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando el acreedor no esté presente en el acto, ni la persona que tenga facultad para recibir por él, o si ésta se negare a recibir las cosas, el Secretario dejará copia del acta levantada conforme al artículo anterior, en manos de la persona notificada de la misión del Tribunal, haciendo saber al acreedor que si dentro del plazo de tres días no hubiere aceptado la oferta, se procederá al depósito de la cosa ofrecida. De esa entrega se dejará constancia en el expediente. Si el acreedor hubiere estado presente en el acto de la oferta, se le tendrá a derecho para la secuela del procedimiento.

De una revisión del acta, puede claramente evidenciar este Juzgador que el Juez que practicó la oferta real dio cumplimiento a las formalidades del precitado artículo 822 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé una excepción al ordinal primero del artículo 1.307 supra citado, estableciendo un procedimiento para el caso en que el acreedor no esté presente ni la persona que tenga facultad de recibir por él (la entrega del acta al notificado), lo cual quiere decir en criterio de este Juzgador, que cumplidas las formalidades del artículo 822 del Código de Procedimiento Civil, aun sin la presencia del acreedor, la oferta debe entenderse como válidamente practicada.

Por otra parte, este Juzgador otorga valor probatorio al documento promovido por la parte demandada Banesco International Bank Inc., acompañado a su contestación de la demanda, el cual fuera otorgado ante la Notaría Novena del Circuito de Panamá, República de Panamá, escritura No. 15.567 de fecha 07 de septiembre de 2007, mediante el cual se protocoliza acta de asamblea de accionistas de la sociedad Banesco, S.A., mediante la cual se reforma íntegramente el Pacto Social de la sociedad, y de la cual queda demostrado que la parte demandada, sociedad mercantil Banesco, S.A. antes denominada Banesco International Bank Inc., es una sociedad panameña, domiciliada en Panamá y existente de acuerdo a las leyes de ese país.

Este Juzgador otorga igualmente valor probatorio al documento promovido por Banesco International Bank Inc., acompañado a su contestación de la demanda, otorgado ante la Notaría Primera del Circuito de Panamá, República de Panamá, escritura No. 5309 de fecha 02 de julio de 2003, mediante el cual se protocoliza acta de asamblea de accionistas de la sociedad Alfajul, R.E., S.A., celebrada el día 29 de abril de 2003, por la cual se reforma íntegramente el Pacto Social de dicha sociedad, y de la cual queda demostrado que la parte actora, sociedad mercantil Alfajul, R.E., S.A., es una sociedad panameña, domiciliada en Panamá y existente de acuerdo a las leyes de ese país.

Respecto a las pruebas promovidas por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 09 de febrero de 2011, vale decir estados de cuenta de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. debe hacerse las siguientes consideraciones, tomando en consideración que la parte demandada se dio por citada en el presente procedimiento en fecha 15 de diciembre de 2010, y que conforme al artículo 824 del Código de Procedimiento Civil el lapso de contestación de 3 días estuvo comprendido por los días 16, 17 y 20 de diciembre de 2010, y el lapso de promoción y evacuación de pruebas de 10 días, estuvo comprendido por los días 21, 22 y 23 de diciembre de 2010, y 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de enero de 2011. En consecuencia, este Juzgador declara que dicho escrito de promoción de pruebas fue presentado de manera extemporánea por la parte demandada, por cuanto el mismo fue presentado con posterioridad a la preclusión del lapso de promoción y evacuación de pruebas.

En todo caso, y aun así, debe advertir este Juzgador que los mencionados documentos privados pueden y deben ser valorados en cuanto a su contenido como declaraciones espontáneas de la parte demandada Banesco International Bank Inc., que es de quien emanan y quien los ha promovido, aun extemporáneamente.

Así tenemos, que de acuerdo a estos documentos el capital adeudado a la fecha de la práctica de la presente oferta real y depósito de acuerdo a la estimación de la propia parte demandada, comprende en primer lugar la cantidad de un millón doscientos setenta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 43 céntimos (US$ 1.270.594,43) por concepto de saldo de capital, más dos mil ciento un dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 80 céntimos (US$ 2.101,80) por concepto de intereses por pagar, más la cantidad de seiscientos cuarenta y seis mil trescientos treinta y ocho dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 84 céntimos (US$ 646.338,84) por concepto de saldo de capital, más la cantidad de setecientos cincuenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 10 céntimos (US$ 754,10) por concepto de intereses por pagar, todo lo cual suma la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 17 CÉNTIMOS (US$ 1.919.789,17) que equivalen a CUATRO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 4.127.546,71) calculados a la tasa de cambio oficial de 2,15 Bolívares por Dólar.

Para decidir, este Juzgador observa:

Ha quedado demostrada a lo largo del presente proceso la existencia, los términos y cláusulas del contrato de reestructuración, el monto reestructurado y al plazo para el pago, de 9 años, el número de cuotas (108) y sus montos variables más el monto de la cuota especial, así como la tasa fija de interés del seis por ciento (6%), quedando demostrando que dicho contrato de reestructuración no establece expresamente una obligación de pago exclusivo en moneda extranjera. Así mismo, ha quedado suficientemente demostrado que el contrato de reestructuración se encuentra regulado por ley venezolana y sometido a la Jurisdicción de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Entonces, siendo que el contrato de reestructuración nada señala con respecto a una moneda exclusiva de pago, el Dólar de los Estados Unidos de América debe reputarse como moneda de cuenta, ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela (hoy en día artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela publicada en Gaceta Oficial No. 39.419, de fecha 07 de mayo de 2010), según el cual, “los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”.

Esta noción atiende al principio nominalístico consagrado en el artículo 1.737 del Código Civil, que señala que si la obligación se pacta en moneda extranjera como moneda de cuenta y de pago, para liberarse el deudor debe entregar a su acreedor la misma cantidad de esa moneda extranjera “numéricamente expresada en el contrato”. Por consiguiente, si no hay tal pacto de pago, el deudor puede liberarse mediante el pago de la cantidad equivalente en moneda nacional.

En atención a los precitados artículos de la ley, en principio tanto el deudor como su fiador podrían liberarse con la entrega al acreedor del equivalente en Bolívares de las sumas adeudadas que fueron expresadas en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en el contrato de reestructuración, calculadas al tipo de cambio oficial al momento de la oferta y depósito. Así se declara.

Respecto a la cita que hace la demandada de la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, Exp. Nº 2008-000457, del caso conocido como Motores Venezolanos C.A. (MOTORVENCA) contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, debe señalar este Juzgador que si bien en ambos casos existen semejanzas importantes, también existe una diferencia fundamental, y es que en aquel caso el contrato de préstamo incluía una obligación de pago exclusivo en moneda extranjera, mientras que en este caso no existe tal obligación.

Por otra parte, quedó demostrada la cualidad de la demandante Alfajul, R.E., S.A. de fiadora y principal pagadora sin limitación alguna a favor de Banesco International Bank Inc. de todas las obligaciones contraídas por Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. frente a Banesco International Bank Inc. con motivo del contrato de reestructuración. Igualmente, quedó demostrado que la fianza está incluida dentro del propio texto del contrato de reestructuración, razón por la que la misma se reputa sometida a los mismos términos y condiciones establecidos para el pago de la deuda por parte de Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., ya que no cursa a los autos prueba de la existencia de una convención diferente.

También quedó demostrado que la deudora Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. señaló como domicilio la ciudad de Caracas, y que en el contrato de reestructuración no se fijó un lugar para el pago. Entonces, no tratándose la deuda de una cosa cierta y determinada, sino de un bien fungible como lo es una cantidad de dinero, ciertamente debe concluirse que el pago debía realizarse en la ciudad de Caracas, que es el domicilio del deudor, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.295 del Código Civil, que prevé que “El pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato. Si no se ha fijado el lugar, y se trata de cosa cierta y determinada, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa que forma su objeto, en la época del contrato. Fuera de estos dos casos, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo lo que se establece en el artículo 1.528”.

También quedó demostrado que el contrato de reestructuración fue suscrito y domiciliado en Caracas, sometido a la ley y a la jurisdicción venezolana, y que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., es una empresa constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, regida y sometida a la ley venezolana. Por consiguiente, con respecto a la fiadora oferente Alfajul, R.E., S.A. se hace aplicable el artículo 1.806 del Código Civil, que dispone que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones más onerosas.

En tal sentido, como lo argumenta la actora, si la ley aplicable al deudor principal Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. es la ley venezolana, y dicha ley venezolana prevé la posibilidad de que Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. se libere de la obligación pactada pagando en moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, pues la fiadora Alfajul, R.E. S.A. debe tener igualmente esa posibilidad, ya que si se le negase dicha posibilidad se le estaría gravando con una obligación más onerosa que la obligación del deudor principal, lo cual es contrario al precitado artículo 1.806 del Código Civil. Así se declara.

No es objeto del análisis de este Juzgador las razones o pormenores de la decisión de la fiadora oferente Alfajul, R.E., S.A. para pretender liberarse de su obligación ofreciendo el equivalente en moneda nacional; basta con determinar si es posible o no para ella acogerse a la normativa venezolana que le permite liberarse de su obligación en dicha moneda.

Respecto a los argumentos de la demandada relacionados con la dirección física en que fue practicada la oferta, ha quedado suficientemente demostrado a lo largo del presente proceso que la parte demandada Banesco International Bank Inc, aun siendo una empresa constituida y domiciliada en Panamá, eligió libremente como dirección de notificación válida para los efectos del contrato de reestructuración, la dirección señalada en el mismo, vale decir Colinas de Bello Monte, Avenida Principal de Bello Monte, entre calles Sorbona y Lincoln, Ciudad Banesco, Piso 3, Cuadrante D, Isla 17, Caracas, Venezuela.

Ya se ha analizado suficientemente el acta de la oferta, de fecha 03 de noviembre de 2009, en la que se indica que la oferta se practicó en la mencionada dirección y este Juzgador ha determinado que se cumplió con las formalidades de ley, tanto con las del artículo 1307 del Código Civil como con las del artículo 822 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que resultan irrelevantes las defensas expuestas por la parte demandada en cuanto a la no presencia de sus representantes, toda vez que la oferta se practicó en la dirección por ella señalada conforme al contrato. Así se declara.

Por otra parte, la demandada niega que la deuda a la que hace referencia la oferente, ascienda a la suma ofrecida, indicando genéricamente que la suma es mucho mayor a la cantidad indicada, tanto en Bolívares como en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Igualmente, niega que la cantidad consignada como gastos líquidos e ilíquidos sea suficiente para sufragar los gastos, absteniéndose de mencionar cual es la cantidad que en su criterio debió consignarse, negando finalmente que la cantidad consignada por la oferente sea la cantidad total y definitiva adeudada. En definitiva alega que la cosa ofrecida es distinta a la prestación debida.

La parte demandada fundamenta este argumento en que Alfajul, R.E., S.A. supuestamente se comprometió a pagar en dólares de los Estados Unidos de America y, sin embargo, está ofreciendo Bolívares. Sin embargo, como se ha visto, no existe en el contrato de reestructuración un compromiso de pago exclusivo en moneda norteamericana, y por consiguiente la misma se reputa como moneda de cuenta de acuerdo a las tantas veces citadas normas. En consecuencia, este Juzgador necesariamente debe desechar tal argumento. Así se declara.

Por otro lado, respecto a la defensa de la demandada en cuanto a la imposibilidad de pago en moneda extranjera aducido por la oferente, debe este Juzgador recordar que dicha imposibilidad fue opuesta por la oferente de manera subsidiaria, para el caso que se interpretara del contrato de reestructuración que el pago debía verificarse en moneda extranjera. En tal sentido, y visto que en criterio de este Juzgador el oferente no está obligado a pagar su obligación en moneda norteamericana, pudiendo hacerlo en su equivalente en Bolívares calculados a la tasa oficial vigente, resulta innecesario entrar a dilucidar sobre el argumento subsidiario de la oferente, y las defensas de la demandada en cuanto a dicho argumento subsidiario de imposibilidad de pago en moneda extranjera. Así se decide.

Recordemos que la discusión en el presente caso no versa ya sobre si es posible o no pactar obligaciones en moneda extranjera, ni sobre si se puede o no pagar en moneda extranjera en el territorio nacional, sino sobre si en la obligación de pago contenida en el contrato de reestructuración se pactó o no un pago exclusivo en divisa, lo cual como hemos visto no ocurrió.

Respecto a los argumentos sobre la supuesta mala fe de la parte actora, los mismos deben necesariamente desecharse puesto que no existe a los autos prueba alguna de dicha mala fe, debiendo aplicarse la presunción iuris tantum contenida en el artículo 789 del Código Civil, que establece que “La buena fe se presume, y quien alegue la mala deberá probarla”. Es menester señalar que no puede considerarse mala fe la aplicación de un determinado marco jurídico, y que, tal como ha quedado asentado suficientemente en este fallo, no le es dado a este Juzgador entrar a analizar razones subjetivas de las decisiones de las partes, debiendo atenerse a lo alegado y demostrado en autos. Así se declara.

Por otra parte, la demandada alegó en su contestación que la obligación calculada en moneda nacional asciende a la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.625.645.000), suma muy superior al monto ofertado, de la cual la demandada no aporta ninguna prueba, ya que ni siquiera del contrato de reestructuración se evidencia la existencia de una obligación de tal cuantía.

Sin embargo, de los documentos consignados por la demandada como “estados de cuenta” de la deuda, se desprende que de acuerdo a la estimación de la propia parte demandada, la deuda asciende a la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 17 CÉNTIMOS (US$ 1.919.789,17) que equivalen a CUATRO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 4.127.546,71) calculados a la tasa de cambio oficial de 2,15 Bolívares por Dólar vigente al momento de la práctica de la presente oferta real y depósito, que fue el tipo de cambio señalado por la oferente, y el cual la parte demandada no desvirtuó.

Siendo esta una declaración libre de la parte demandada, debe este Juzgador tomar como el monto de la deuda a decir de la parte demandada Banesco International Bank Inc la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 4.127.546,71) reflejada en los estados de cuenta emitidos y consignados por la demandada.

Adicionalmente, la demandada argumenta que no fueron incluidos en el monto de la oferta, los intereses correspondientes al período octubre-noviembre de 2009, y en tal sentido, señala que dicho monto por intereses equivale a NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 9.690) los cuales equivaldrían a la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 50/100 (Bs. 20.833,52) calculados a la tasa de cambio oficial de 2,15 Bolívares por Dólar vigente al momento de la práctica de la presente oferta real y depósito, que fue el tipo de cambio señalado por la oferente, y el cual la parte demandada no desvirtuó.

En resumen, ambas pretensiones de la parte demandada suman en moneda nacional la cantidad total de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 23/100 (BSF. 4.148.380,23).

Respecto al argumento de la demandada, relacionado con los intereses computados hasta el día de su citación ocurrida en el mes de diciembre de 2010, debe este Juzgador necesariamente desechar tales argumentos, en virtud de que como ya se señaló supra, la oferta real y depósito fue válidamente practicada conforme al artículo 1.307 del Código Civil y a los artículos 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual los argumentos en relación con la invalidez de la oferta esgrimidos por la demandada fueron desechados. Así se decide.

Pues bien, en criterio de este Juzgador las diferencias de intereses y cálculos alegadas por la demandada, independientemente de su procedencia o improcedencia, quedarían cubiertas y deben ser imputadas a la partida de la oferta destinada a gastos líquidos e ilíquidos. Entonces, tomando en consideración que la pretensión de la parte demandada arriba a la cantidad total de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 23/100 (BSF. 4.148.380,23) y teniendo en cuenta que el monto ofrecido por la parte actora es la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 71/100 (Bs.F. 4.224.441,71), la cual comprende la deuda más una cantidad adicional por concepto de gastos líquidos e ilíquidos, debe este Juzgador necesariamente concluir que la cantidad pretendida por la demandada se encuentra cubierta ampliamente por la cantidad ofrecida por el oferente. Con esta determinación se da por cumplida la formalidad establecida en el ordinal tercero del artículo 1.307 del Código Civil, relativo a la integridad de suma ofrecida, que era el último de los requisitos del precitado artículo pendiente de determinación en el presente fallo.

Por consiguiente, fundamentado en el análisis precedente, y teniendo en consideración, tal y como ha quedado establecido a lo largo del presente fallo, que se dio cumplimiento a todos los requisitos de ley para la validez de la oferta real y depósito, la misma debe necesariamente declararse VÁLIDA y PROCEDENTE, tal y como de hecho se declara.

IV

DISPOSITIVA

En fuerza de las razones y consideraciones antes expuestas, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara: VÁLIDA y PROCEDENTE, y en consecuencia CON LUGAR la OFERTA REAL y DEPÓSITO, propuesta por la sociedad mercantil Alfajul, R.E., S.A. constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Panamá e inscrita en el Registro Público en el Departamento de (Mercantil) a la ficha 375051, documento 77698 al 16 de febrero de 2000, en su carácter de fiadora de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., empresa domiciliada en caracas e inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 1996, bajo el número 95, Tomo 79-A-Qto., modificados íntegramente sus Estatutos Sociales según consta de asiento inscrito ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil en fecha 30 de septiembre de 1999, bajo el número 13, Tomo 353-A-Qto., en contra de la sociedad mercantil Banesco International Bank Inc., Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Panamá, República de Panamá, constituido de conformidad con la legislación nacional de dicho país, mediante escritura pública número 7671 del 21 de septiembre de 1992, de la Dirección General de Registro Público, inscrita en ficha 264068, rollo 36633, imagen 0066 de la sección de Micropelícula (Mercantil del Registro Público), cuyo cambio de denominación consta de Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 31 de marzo de 2003, inscrita ante la Notaría Novena del Circuito de la Provincia de Panamá, República de Panamá, Escritura número 3511 de fecha 12 de agosto de 2003, en virtud de las obligaciones derivadas del contrato de reestructuración autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de agosto de 2005, bajo el número 47, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 71/100 (BsF. 4.224.441,71), que comprende la suma debida, más los intereses comprendidos en el período octubre-noviembre de 2009, más una cantidad adicional ofrecida por la oferente, por concepto de gastos líquidos e ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Catorce (14) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

DR. Á.V.R..

ABG. S.C..

En esta misma fecha, siendo las 3:18 pm, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

ABG. S.M. CARRIZALES M.

AVR/SC/Romy*.

ASUNTO: AP11-V-2010-000008

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