Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 23 de Abril de 2009

Fecha de Resolución23 de Abril de 2009
EmisorJuzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteGabriela Briceño Voirin
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa sede Acarigua

Acarigua, veintitrés (23) de Abril de dos mil nueve (2008).

Asunto: PP21-L-2007-000877

PARTE ACTORA: A.P., titular de la cedula de identidad Nº 7.548.818.

PARTE DEMANDADA: CENTRO TERAPIA DEL DOLOR

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado J.R.M. identificado con matricula de Inpreabogado Nº 57.718.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Secuela procedimental

Obra por ante esta instancia el presente expediente en virtud de la demanda incoada por el ciudadano A.P. contra CENTRO TERAPIA DEL DOLOR con motivo de la reclamación prestaciones sociales.

Así pues consta en autos que en fecha 28/11/2007 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por reclamación de prestaciones sociales por el ciudadano A.P. contra CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió admitirla en fecha 03/12/2007 (F. 17), librándose consecuencialmente la notificación conducente, estampándose la correspondiente certificación por secretaría en fecha 14/01/2008 (F.25).

Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar:

- Arguye haber laborado como médico residente en la demandada por un lapso de 8 años, 5 meses y 29 días, siendo la fecha de ingreso el 15/04/1997.

- Manifiesta haber devengado un salario mensual fijo de Bs. 860,00.

- Esgrime haber cumplido una jornada de trabajo por guardias en el año 1997 hasta el mes de julio del 2000 de lunes, miércoles y viernes de 1:00pm a 7:00pm; después de lunes a viernes de 1:00pm a 7:00pm; luego cumplía guardias de lunes a viernes de 7:00pm a 7:00am; sábados, domingos y feriados de cada 5 días en guardias comprendidas en el horario de 7:00am a 7:00am del día siguiente , es decir, 24 horas.

- Delata que en fecha 30/09/2005, el dueño F.R. en calidad de presidente procedió a despedirlo sin justa causa.

- Señala que desde el momento del despido hasta la actualidad no le han cancelado sus prestaciones sociales.

- Solicitando la cancelación de los siguientes conceptos y montos:

• Prestación de antigüedad y fideicomiso Bs. 32,055,34

• Vacaciones de los años 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003,2003-2004, 2004-2005 y las fraccionadas del año 2005, Bs. 4.836,22

• Bono vacacional, Bs. 3.030,47

• Utilidades desde el año 1998 al 2005 así como las fraccionadas desde el 01/04/1997 al 31/12/1997, Bs. 4.958,27.

• Indemnización por despido, Bs. 6.538,38

Demandando en tal sentido por la suma que asciende a CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 51.418,71).

A la postre, de haberse suscitado a petición de las partes la suspensión del inicio de la audiencia preliminar, tuvo lugar la misma en fecha 13/02/2008 contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, ocasionándose varias prolongaciones hasta el día 06/03/2008 (F. 91 y 92) cuando se dejó constancia de no haberse logrado acuerdo alguno, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 13/03/2008 (F .149 al 156).

Así pues, la empresa demandada, en su contestación a la demanda expresó:

- Niegan y rechazan en todas y cada una de sus partes los hechos expresados en la demanda los cuales exaltan son temerarios por no ajustarse a la realidad.

- Niegan que el demandante haya laborado como médico residente en la demandada desde el 15/04/1997 en un lapso de 8 años, 5 meses y 29 días ya que según su decir, realizaba era guardias ocasionales por lo tanto destacan que no tiene derecho en el cargo de médico residente.

- Manifiestan que no puede alegar que comenzó a laborar en la fecha indicada, por cuanto en esa misma fecha se encontraba prestando servicios como médico residente en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS, en el ambulatorio urbano I “General José Antonio Páez” y en Clínica de Especialidades Médicas de los Llanos, C.A (CEMELL), resaltando que es ilegal desempeñar 2 cargos o más en el ejercicio de un destino público.

- Exaltan que es imposible pensar que pudiera ser médico residente en la demandada ya que si laboraba en dos instituciones públicas con el mismo cargo de médico residente y en otra institución privada también como médico residente, tal acción se califica, según indican, como cabalgamiento de horario y acto ilegal.

- Rechaza que devengara un salario mensual de Bs. 800,00, por cuanto para esa época un médico devengaba un salario mensual decretado por el Gobierno Nacional de Bs. 230,00, no pudiendo cobrar ese sueldo, ya que el mismo por guardias ocasionales era variante por cuanto dependía del trabajo realizado en el pool de médicos.

- Rechazan y niegan el horario argüido por el actor bajo el sustento que el único horario que cumplió fue cuando trabajó las guardias ocasionales que eran de 1:00pm a 7.00pm.

- Niegan el despido ya que según indican nunca fue medico residente con cargo fijo. Manifestando fue por su propia voluntad que dejó la prestación de servicio que realizaba por guardias ocasionales en el pool de médicos de dicha empresa, siendo del conocimiento de los médicos que las guardias ocasionales no tienen estabilidad laboral en virtud que quien las ostenta no es titular del cargo tal como lo expresan las normas legales establecidas por el Ministerio de Sanidad, la Federación Médica, la Ley del Ejercicio de la Medicina.

- Asimismo rechazan, niegan y contradicen que tengan que pagarles prestaciones como médico residente ya que los mismos son de contratación exclusiva de las instituciones hospitalarias, sin poder desempeñar ningún cargo titular o suplente en instituciones privadas de acuerdo a la definición de medico residente de las convenciones colectivas del Ministerio de Sanidad los Institutos autónomos y la Federación Médica Venezolana, sólo pueden realizar guardias ocasionales de acuerdo al pool de médicos que se realiza en todo el país, por lo tanto destacan que nunca pudo ser trabajador fijo en la empresa demandada.

- Procediendo a negar y rechazar cada uno de los conceptos y montos reclamados.

- Seguidamente a los fines de demostrar que la presente acción, a su criterio es temeraria, consigna copia de la primera demandada de fecha 25/07/2006, asunto PP21-L-2006-000426 en la cual hubo desistimiento del actor, pudiéndose observar que dice haber cumplido una jornada de trabajo por guardias, en el mes de julio 1997 hasta el mes de julio 1999, además de señalar el horario de las guardias, pudiéndose colegir que miente ya que en la demanda actual dice haber cumplido una jornada de trabajo por guardias en el año 1997 hasta julio del 2000 además de ser diferente el horario alegado de las guaridas.

- Resaltan que el demandante ingresó al IVSS, Centro Materno Infantil Dr. J.G.H. en fecha 01/05/1997 y egresó el 15/12/1998 como médico residente en un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de lunes a viernes, lo cual demuestra a su criterio, que no podía haber trabajado para la demandada durante el mismo lapso de tiempo, pues según el demandante trabajaba 18 horas al día en esa misma fecha y en la segunda demanda indica de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que una vez trabada la litis mediante la presentación del escrito de contestación a la demanda quedaron controvertidos y por tanto sujetos a la dialéctica probatoria los siguientes conceptos:

o Si el actor desempeñó el cargo de médico residente en la demandada desde el 15/04/1997 al 30/09/2005 o si por el contrario sólo realizaba guardias ocasionales.

o El horario de trabajo argüido por el actor.

o El salario devengado por el demandante.

o Si la causa de terminación de la relación de trabajo obedeció o no a un despido injustificado.

o La procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita, negritas de esta instancia)

Ahora bien, dependiendo de la manera cómo el accionado de contestación a la demanda se fijará la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, por ende tal normativa debe acoplarse con el artículo 135 ejusdem.

Así pues, en principio el demandado tiene la carga de probar en los siguientes casos:

  1. Cuando en la contestación alegue hechos nuevos que le sirven de alegato para rechazar las pretensiones del actor.

  2. Cuando en la contestación admita la prestación de un servicio personal aunque no lo califique como laboral (Artículo 65 Presunción de laboralidad).

  3. Cuando el demandado admita la existencia de la relación de trabajo, caso en el cual tiene la carga de la prueba referente a los alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, ello por cuanto tiene en su poder las pruebas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, salvo en el caso de que se trate de acreencias en exceso o exorbitantes de las legales en donde se trata de rechazos y negativas que se agotan en sí mismas.

    Siendo importante argüir que se tienen como admitidos los hechos libelados de los cuales al contestar la demanda no se hubieren negado y rechazado de manera expresa o cuando no se hubiere fundamentado el motivo del rechazo aunado al hecho de que tampoco se haya aportado pruebas capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    Aunado a lo anterior es de mencionar, que para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador consagró un conjunto de presunciones legales. Así pues, entre las normas protectoras establecidas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el mencionado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

    Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

    (Fin de la cita).

    Es sin duda oportuno en este etapa, traer a colación, la sentencia N ° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual interpretó la norma contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste por demás reiterado, el cual establece, conforme a lo previsto en el Artículo 1.397 del Código Civil, que tal presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

    Ahora bien, en el caso de marras se activó la presunción de laboralidad a favor del actor ya que la demandada, no obstante, de desconocer que el actor haya laborado como médico residente en el CENTRO TERAPIA DEL DOLOR reconoció que prestó un servicio bajo lo que denominó guardias ocasionales, en tal sentido, obra a favor del demandante la comentada presunción, trasladándose consecuencialmente la carga de la prueba a la demandada.

    ACERVO PROBATORIO

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE.

    PRUEBA DE INFORMES

    - Al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS Y TRIBUTARIAS ADSCRITO AL MINISTERIO DE FINANZAS (SENIAT) con sede en la ciudad de Caracas, a los fines que informara al Tribunal sobre los siguientes particulares:

    • Si la compañía anónima “CENTRO TERAPIA DEL DOLOR”, presentó durante los años: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, su declaración de Impuesto Sobre la Renta.

    • Cuales fueron los beneficios líquidos (enriquecimiento neto gravable y de los exonerados de conformidad con la Ley de Impuesto sobre la Renta), en Bolívares que obtuvo la empresa mercantil denominada “CENTRO TERAPIA DEL DOLOR”, durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, año por año, al momento de presentar su declaración de Impuesto sobre la Renta en los respectivos años.

    Constando resultas al folio 35 de la segunda pieza, en la cual se puede observar el enriquecimiento neto o perdida fiscal obtenida por la empresa CENTRO TERAPIA DEL DOLOR desde el año 1997 al 2005, siendo en este último año de Bs. 84,730,92 y así se aprecia.

    - Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES con sede en Acarigua – Araure, en la Oficina Administrativa, a los fines que informara al Tribunal de los siguientes particulares:

    • Nombre y apellido de los trabajadores que tiene inscrito la empresa “CENTRO TERAPIA DEL DOLOR” y en caso de ser positivo informe desde qué fecha los tiene inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    • Si la empresa “CENTRO TERAPIA DEL DOLOR”, inscribió el trabajador A.P., titular de la cédula de identidad Nº 7.548.818, fecha de nacimiento 05/11/1963.

    Constando resultas al folio 33 de la segunda pieza, no obstante es de hacer notar que la misma se encuentra referida al ciudadano P.A.J., CI. 7.548.818, expresándose que el mismo esta Sregistrado en el sistema de afiliación de dicho instituto a través de la empresa SASGE SERV COOP SAL PUB, habiendo sido ingresado en fecha 05/11/2005, detallándose además en la planilla de cuenta individual anexa como fecha de primera afiliación el 01/05/1997, encontrándose activo para el momento de remisión de la comentada resulta y así se aprecia.

    PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

    La parte actora solicitó la exhibición de las originales de:

    • El libro de control de vacaciones y disfrute de las mismas, a los efectos de evidenciar de los mismos los montos cancelados al accionante y la fecha del disfrute de las mismas en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.

    Manifestando la accionada al momento de ser requerida dicha probanza que no los exhibía por cuanto el demandante no fue trabajador, por lo tanto no puede constar en los libros.

    • Los recibos de pago de las quincenas del trabajador A.P..

    Manifestando el representante judicial de la accionada al momento de ser requerida dicha probanza no los exhibía por cuanto el accionante no fue trabajador por lo tanto no pueden existir dichos recibos. .

    • Las nóminas de los trabajadores de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, donde aparezca reflejado el ciudadano A.P., como trabajador de la mencionada empresa.

    Manifestando el representante judicial de la accionada al momento de ser requerida dicha probanza que no los exhibía por cuanto el accionante no fue trabajador por lo tanto no puede constar, acotando que ellos tenían su manera de cobro, tanto el actor como seis médicos más, en tal sentido, no estaban en nomina.

    • Las planillas de liquidación de la utilidades anuales y de las prestaciones sociales desde los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, donde conste que le fueron cancelados dichos conchos al ciudadano A.P..

    Manifestando el representante judicial de la accionada al momento de ser requerida dicha probanza que no los exhibía por cuanto el accionante no fue trabajador y en tal sentido no pueden existir.

    • El libro de morbilidad de la emergencia del CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, C.A., de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, donde aparezcan reflejados el Horario que cumplía el actor en dicha empresa, y los pacientes que fueron atendidos por el en su horario de trabajo

    .

    Manifestando el representante judicial de la accionada al momento de ser requerida dicha probanza que no lo exhiben porque no llevan dicho libro, nunca ha existido.

    Divisando quien juzga como obsequio del principio de inmediación procesal que el apoderado judicial de la demandada manifestó que no exhibía las documentales antes descritas ya que el accionante no fue trabajador de la empresa. Al respecto, es menester para esta instancia señalar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece en su segundo y tercer aparte:

    Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

    Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

    Ahora bien, antes de aplicar las consecuencias jurídicas de ley descritas, es necesario resaltar con respecto a la última documental solicitada (el libro de morbilidad de la emergencia), que durante el desarrollo de la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia la parte demandada expresó de manera diáfana y clara que en el centro asistencial demandado no llevan libro de morbilidad, que nunca ha existido no obstante, posteriormente durante la evacuación de la testimonial promovida por la misma parte demandada Dra. D.L., ésta respondió a una pregunta realizada por el Tribunal, afirmando que sí había libro de morbilidad, llevándose actualmente un cuaderno y que lo tenían en emergencia, acotando que “si no, cómo sabían quiénes hicieron la guardia, que lo habían llevado toda la vida”. Ante tal situación de evidente contrariedad, quien juzga con base al principio de búsqueda de la verdad ordenó de oficio la realización de una prueba de inspección judicial en la sede la demandada CENTRO TERAPIA DEL DOLOR C.A de manera inmediata a los fines de constatar los libros y/o cuadernos de morbilidad llevados por la misma desde el año 1997 hasta el 2005, ambos inclusive y verificar el sistema o forma cómo se publica la guardia de los médicos residentes.

    Desprendiéndose de las resultas de dicha inspección que el libro de morbilidad, no fue mostrado al Tribunal bajo el sustento que se encuentra extraviado. Dimanando de dicha situación la conducta procesal omisiva de la demandada, toda vez, que por máximas de experiencia es del conocimiento que en todo centro asistencial debe existir una libro de morbilidad, en tal sentido, quien juzga tomando en consideración lo antes expuesto aplica la consecuencia de ley prevista en el precitado artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo por la contumacia de la demandada, sacando las siguientes conclusiones de la no exhibición, que el actor era trabajador de la demandada, que no le pagaron vacaciones y en cuanto al libro de morbilidad se remite esta instancia a lo constatado en las resultas de la inspección judicial realizada de oficio por quien juzga la cual tiene pleno valor probatorio, toda vez que se trata de documentales que por ley debe llevar toda empresa, ahora bien tales aseveraciones se hacen tan solo con relación al tiempo de servicio que efectivamente condene el Tribunal y así se establece.

    PRUEBAS DOCUMENTALES:

    1. Copia certificada del libelo de la demanda contra la empresa mercantil CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, C.A., conjuntamente con el auto de admisión, al igual que de la totalidad de los autos que conforman el expediente Nº PP21-L-2006-000426, el cual cursó por ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral con sede en Acarigua, estado Portuguesa, debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio Páez del estado Portuguesa, en fecha 22-03-2007, bajo el Nº 40, folios 1 al 18, Protocolo Primero, Tomo 14, Primer Trimestre del año 2007, marcada con letra “A”, cursante a los folios cuarenta y nueve (49) al ochenta y cinco (85) del expediente.

      De la cual se desprende que el hoy demandante instauró en fecha 12/07/2006 un procedimiento por cobro de prestaciones sociales contra la empresa CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, C.A, el cual terminó por desistimiento según acta de fecha 26/02/2007 (F. 85 primera pieza). No obstante, es de resaltar que en el escrito libelar que dio cimiento al mencionado procedimiento, el actor señaló haber trabajado el siguiente horario: En el año 1997 hasta el mes de julio de 1999 era de lunes a viernes de 1:00am a 7:00pm y a partir del mes de julio del año 1999 hasta la fecha que fue despedido su horario era de guardias cada cinco días de 7:00pm hasta las 7:00am de lunes a viernes y los fines de semana y días feriados era de guardias de 24 horas de 7:00am a 7:00am del día siguiente, y así se aprecia.

    2. Copia simple de los estatutos de la empresa mercantil CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, C.A., marcada con letra “B”, cursante a los folios ochenta y seis (86) al ochenta y nueve (89) del expediente, la cual no fue objeto de impugnación alguna otorgándosele valor probatorio como demostrativa de los datos de registro de la empresa demandada y así se aprecia.

    3. Originales de constancias de trabajo expedida por la empresa CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, C.A., marcada con letra “C”, cursante a los folios noventa (90) al noventa y uno (91) del expediente. Documentales éstas que fueron objeto de impugnación fundamentando la misma en que las cartas no son verdaderas ya que fueron emitidas por un favor. Destacando que la suscribiente de la primera c.G.G., no estaba autorizada para emitir la carta y la otra ciudadana K.B. la expidió ya que fue solicitada por un favor. Resaltando que la única persona que tenía autoridad para firmar las cartas era el presidente de la empresa.

      Así pues se observa, que la parte demandada utilizó como medio de ataque al valor probatorio de dichas documentales la figura de la impugnación por no ser verdaderas, no siendo ésta una figura jurídica existente como tal dentro del compendio normativo laboral. Así mismo, se observa entre las pruebas aportadas por la demandada dos comunicaciones suscritas presuntamente por las ciudadanas G.G. y K.B. en las cuales expresan que emitieron esas constancias por un favor que les solicitó el hoy actor a los fines de gestionar un crédito, documentales éstas emanadas de terceros que no fueron ratificadas en juicio, razón por la cual ésta juzgadora desecha del procedimiento las misma y así se decide.

      PRUEBAS TESTIMONIALES:

      La parte demandante promueve a los siguientes ciudadanos como testigos:

    4. M.Z.R., C.I. Nº 9.561.760

    5. LICCIENYS MARTINEZ , C.I. Nº 12.526.100

    6. F.G., C.I. Nº 5.951.415

    7. GUSTAVO ALARCON, C.I. Nº 3.498.133

    8. HERMELINDA SORONDO, C.I. Nº 5.948.712

    9. IRENE DIAZ, C.I. Nº 5.367.224

    10. S.T.O., C.I. Nº 3.869.091

    11. H.D.O., C.I. Nº 3.869.092

    12. H.D.O., C.I. Nº 3.869.092

      Siendo evacuadas solamente las testimoniales de los ciudadanos:

      LICCIENYS MARTINEZ, C.I. Nº 12.526.100

      A quien se le impuso el juramento de ley una vez presente en la sala de audiencia de juicio, expresando lo siguiente:

      • Indicó que él actor le asistió a una hija y siempre ha sido el medico que llama.

      • No recuerda la fecha que la asistió, pero puede decir que fue hace tres años.

      • Fue en la clínica del dolor

      • Reseñando que la niña estaba deshidratada, tenía diarrea.

      Repreguntas:

      • Repite que con exactitud no recuerda la fecha.

      • Indicando que en realidad él la asistió pero no tiene exactitud del tiempo, acotó poseer recibo del pago realizado por el servicio.

      S.T.O., C.I. Nº 3.869.091

      A quien se le impuso el juramento de ley una vez presente en la sala de audiencia de juicio, expresando:

      • Manifestó que hace muchos años le dio una mordida y el actor quien estaba en la clínica lo atendió y ahora esta bien, acotando que no recuerda mucho pero fue hace más de 8 años.

      • Fue sanado en la clínica del dolor, cuando le hicieron una operación.

      Repreguntas:

      • Con respecto a la dirección de la empresa señaló que esta ubicada cerca de la funeraria, la cual no recuerda el nombre, en la salida del Araure cerca del semáforo.

      H.D.O., C.I. Nº 3.869.092

      A quien se le impuso el juramento de ley una vez presente en la sala de audiencia de juicio e indicó:

      • Contestó que tiene conocimiento de su servicio porque ella estuvo muy mal y fueron a la clínica del dolor y el actor la curo, la atendió ratificando que fue allí en la clínica del dolor.

      • Manifestó que fue hace mucho tiempo, tiene 84 años y no se acuerda,

      • Acotó que lo ha visto en otros lugares y se acuerda que fue quien la curo.

      Testimoniales antes reseñadas que esta juzgadora desecha del procedimiento ya que nada aportan a esclarecer los puntos que han quedado controvertidos y así se establece.

      Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos: M.Z.R., C.I. Nº 9.561.760, F.G., C.I. Nº 5.951.415, GUSTAVO ALARCON, C.I. Nº 3.498.133, HERMELINDA SORONDO, C.I. Nº 5.948.712, IRENE DIAZ, C.I. Nº 5.367.224, los mismos no fueron evacuados en la oportunidad correspondiente por lo cual se declaran desiertos, no existiendo materia sobre la cual pronunciarse.

      PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

      PRUEBAS DOCUMENTALES:

      - Copia simple de Oficio Nº RH/524/2006, de fecha 09 de Octubre de 2006 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la Dra. YESNEDDA DÍAZ DE DELGADO y la T.S.U. YRAIMA DÍAZ ALMARIO en su condición de Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Coordinador de Recursos Humanos del mismo respectivamente, marcado con letra “B”, cursante al folio ciento catorce (114) del expediente; Copia Simple de comprobante de pago y de nómina general de pago, marcado con letra “C”, “C1” y “C2”, cursante al folio ciento quince (115) al ciento diecisiete (117) del expediente. Copia simple de cuadro demostrativo de liquidación para el personal fijo del IVSS, de fecha 01/05/1997, donde aparece el accionante como Médico Residente del Centro Materno Infantil “Dr. J.G.H.”. marcado con letra “D”, cursante al folio ciento dieciocho (118) del expediente. Las cuales no fueron objeto de impugnación alguna, consistentes en copias simples de documentos públicos administrativos a los cuales se les otorga valor probatorio como demostrativas que el actor Dr. A.J.P.A., ingresó en dicho instituto el 01/05/1997 hasta el 15/12/1998 como médico residente, en el servicio de Gineco obstetricia en el Centro Materno Infantil, siendo liquidado por dicho periodo con una suma de Bs. 151,81, chocando en dos horas de servicio con el período alegado como trabajado en la demandada y así se aprecia.

      - Copia Simple de comprobante de pago de un médico especialista del IVSS, durante los años 1997 y 1998, marcado con letra “D1”, cursante al folio ciento diecinueve (119) del expediente. Documental antes descrita la cual no fue objeto de impugnación, no obstante ésta juzgadora observa que se trata de un documento privado emanado de tercero el cual no fue ratificado en juicio, razón por la cual esta instancia tomando en consideración la estipulación normativa contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual estatuye: “Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante prueba testimonial” así como la consagrada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil el cual establece: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonia”, desecha tales documentales no confiriéndole valor probatorio alguno, toda vez, que no fue traído el tercero suscribiente de las mismas para su correspondiente ratificación y así se decide.

      - Copia simple de contrato de trabajo del ciudadano A.P. con el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, contratando sus servicios como Médico Residente por Gineco-Obstetricia, marcado con letra “D2”, cursante a los folios ciento veinte (120) al ciento veintiuno (121) del expediente; Copia simple de documento público administrativo que no fue atacado en su valor probatorio, contentivo de acta que concatenada con las documentales insertas desde el folio 114 al 117 evidencian que el Dr. A.P.A., hoy actor, fue contratado como médico interino en el periodo del 01/05/1997 al 15/12/1998 (periodo este que coincide o se encuentra dentro del tiempo actualmente reclamado como laborado por el actor en el CENTRO TERAPIA DEL DOLOR, C.A) y así se aprecia.

      - Copia simple de contrato de trabajo del ciudadano A.P. con el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, contratando sus servicios como Médico Residente, marcado con letra “E”, cursante a los folios ciento veintidós (122) al ciento veintiséis (126) del expediente. Copia simple de documental pública administrativa que no fue impugnada por la contraparte desprendiéndose de la misma que entre el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la Dra. C.B. se celebró un contrato – beca para que realiza.R.A.P. en el periodo del 16/12/1998 al 15/12/2000. En tal sentido, se percata quien juzga que dicha probanza esta relacionada a una ciudadana que no forma parte del presente proceso por lo cual la comentada documental se desecha del procedimiento y así se decide.

      - Copia simple de escala de sueldos del personal médico del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES del año 1996, emanada de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos, marcado con letra “F y F1”, cursante a los folios ciento veintisiete (127) al ciento veintiocho (128) del expediente. Documental que no fue impugnada por la contraparte desprendiéndose que en el año 1996 un médico residente, grado 18, horas contratadas 8, devengaba hasta Bs. 83.633 y así se aprecia.

      - Copia simple de demanda interpuesta por el Dr. A.P., por motivo de cobro de prestaciones sociales, contra la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS (CEMELL), en fecha 07 de marzo de 2006, marcado con letra “G”, cursante a los folios ciento veintinueve (129) al ciento treinta (130) del expediente. Documental que no fue atacada en su valor probatorio, desprendiéndose de la misma que en dicha oportunidad el hoy actor demandó a la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS (CEMELL) arguyendo que prestó servicio como médico residente desde el 01/07/2000 hasta el 09/11/2005 cumpliendo el siguiente horario de trabajo por guardias, cito: “ En los días de semana e.d.D. y OCHO (18) horas es decir desde la (1:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. esto es de Lunes a Viernes, y los días feriados y fines de semana el horario era de veinticuatro (24) horas y en un horario de 7:00 a.m. de la mañana a 7:00 de la mañana del otro día, esas guardias eran cada seis días”.

      Ahora bien, concatenando lo expresado textualmente en el comentado escrito libelar con lo narrado por el actor durante su declaración de parte (constante en la reproducción audiovisual correspondiente) dicho horario estaba referido a guardias cada seis días, en los cuales si tocaba en día de semana eran de 18 horas pero en caso que coincidiera esa guardia con fines de semana o feriado eran de 24 horas.

      En el caso de marras se debe partir que el actor en su libelo “parece” indicar que trabajaba un promedio de 12 días al mes no obstante se vislumbra una flagrante inconsistencia en sus pretensiones (escrito libelar “demanda contra CEMELL) toda vez que los cálculos de los conceptos laborales que demanda se hacen en base a los treinta días del mes por un período de 5 años y 4 meses es decir se parte de la premisa de una relación de trabajo por días continuos a pesar que se laboraba según los dichos del actor, tal como se indico, un promedio de 12 días al mes.

      Si bien es cierto esta causa contra la clínica CEMELL fue solventada a través de los medios alternos de resolución de conflictos, toda vez que fue transada por las partes contendientes, no por ello deja de evidenciar a quien juzga que ciertamente las pretensiones del actor plasmadas en el escrito libelar constatan de manera certera las circunstancias de tiempo lugar y modo en que se desarrollo la relación de trabajo según los dichos del actor, lo cual no puede pasar inadvertido por quien juzga y así se aprecia.

      Igual inconsistencia se observa en la demanda que el actor introduce en la presente causa contra la demandada siendo importante resaltar que parte del período demandado coincide con el reclamado en contra de la accionada en la presente causa (específicamente del año 2000 al 2005).

      - Copia simple de convenio de pago homologado en fecha 16/05/2006, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral, sede Acarigua, marcado con letra “G1”, cursante a los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) del expediente. La cual no fue atacada en su valor probatorio siendo demostrativa para quien juzga que el procedimiento instaurado por el hoy actor, culminó mediante transacción celebrada en sede jurisdiccional la cual fue debidamente homologada, expresándose en la misma que “Ambas partes aceptan y convienen en que la relación a destajo, por cuanto el actor prestaba sus servicios como profesional de la medicina por horas, habida cuenta que laboraba simultáneamente en otros establecimientos de salud, tanto públicos como privados…” y así se aprecia.

      - Copia simple de Oficio Nº D-122-2006, de fecha 19 de Octubre de 2006, emanado del Distrito Sanitario Acarigua, marcado con letra “G2”, cursante a los folios ciento treinta y cuatro (134) del expediente. Documental pública administrativa que no fue objeto de ataque en su valor probatorio dimanando de la misma que el actor laboró desde el 01/07/2001 hasta la fecha de expedición de la constancia en octubre 2006 en horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. No obstante esta documental no precisa los dias de la semana que el actor cumplia tal horario siendo dicha información indispensable para esclarecer los hechos controvertidos por ende se desecha del proceso y así se decide.

      - Copia simple de renuncia al Post-grado de Ginecología y Obstetricia que realizaba en el IVSS, como médico residente a contratación exclusiva a Guardias, de fecha 17 de Febrero de 2003, marcado con letra “H”, cursante al folio ciento treinta y cinco (135) del expediente. De la cual se desprende que el actor renunció a la labor realizada en el HOSPITAL Dr. J.G.H.I.A. en fecha 17/02/2003, la cual adminiculada con la declaración del testigo C.D. evidencian a quien juzga que el actor cumplió residencia de post grado de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. en el IVSS durante el período 2000 al 2003 renunciando al misma en fecha 17/02/2003 y así se aprecia.

      - Copia simple de carta emitida por el Médico C.D.F., a través de la cual deja c.d.C.d.M.R. ejercido por el Dr. A.P., marcado con letra “L”, cursante a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y dos (142) del expediente. Documental publica administrativa suscrita por el C.D.F. (quien rindió testimonial en juicio) en la cual se expresa que el ciudadano actor ocupó el cargo de médico residente desde el 01/05/1997 hasta el 15/12/1998 cumpliendo estrictamente un horario de contratación de 8 horas diarias (7:00am – 3:00pm) de lunes a viernes; sábados, domingos y feriados el horario era de 24 horas de 7:00am – 7:00am. Así mismo expresa en su condición de Coordinador Docente de Postgrado del Centro Materno Infantil Dr. J.G.H. que el demandante fue residente de postgrado desde diciembre 2002 hasta febrero de 2003 y así se aprecia.

      - Copia simple de carta emitida por el Médico H.P.B., a través de la cual deja c.d.C.d.M.R. ejercido por el Dr. A.P., marcado con letra “M”, cursante a los folios ciento cuarenta y tres (143) al ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente. Documental antes descrita la cual no fue objeto de impugnación, no obstante ésta juzgadora observa que es un documento privado emanado de terceros el cual no fue ratificado en juicio, razón por la cual esta instancia tomando en consideración la estipulación normativa contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual estatuye: “Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante prueba testimonial” así como la consagrada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil el cual establece: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonia”, desecha tal documentales no confiriéndole valor probatorio alguno, toda vez, que no fue traído el tercero suscribiente de la misma para su correspondiente ratificación y así se decide.

      - Copia simple de carta emitida por el médico V.H., a través de la cual deja c.d.c.d.m.r. ejercido por el Dr. A.P., marcado con letra “N”, cursante al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente. Documental antes descrita la cual no fue objeto de impugnación, no obstante ésta juzgadora observa que es un documento privado emanado de terceros el cual no fue ratificado en juicio, razón por la cual esta instancia tomando en consideración la estipulación normativa contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual estatuye: “Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante prueba testimonial” así como la consagrada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil el cual establece: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonia”, desecha tal documentales no confiriéndole valor probatorio alguno, toda vez, que no fue traído el tercero suscribiente de la misma para su correspondiente ratificación y así se decide.

      - Testimonios dados por los médicos K.B. y G.G., ex administradoras del Centro de Terapias del Dolor, C.A., a través de los cuales declaran bajo fe de juramento que fueron engañadas de mala fe por el ciudadano A.P., marcados con letras “O y P” respectivamente, cursantes a los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y siete (147) del expediente. Comunicaciones suscritas presuntamente por las ciudadanas G.G., K.B. en las cuales expresan que emitieron esas constancias por un favor que les solicitó el hoy actor a los fines de gestionar un crédito, documentales éstas emanadas de terceros que tampoco fueron ratificadas en juicio, no confiriéndole valor probatorio alguno, toda vez, que no fue traído el tercero suscribiente de la misma para su correspondiente ratificación y así se decide.

      PRUEBA DE INFORMES

      - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Acarigua – Araure, Centro Materno Infantil “Dr. J.G.H.”, a los fines que informara al Tribunal de los siguientes particulares:

      • La fecha en que ingreso a laborar como médico residente en el cargo vacante Nº 00124, en el Servicio de Ginecología el Dr. A.J.P.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.548.818, cual era el salario que el mismo devengaba mensualmente para la época, el horario de trabajo que cumplía, igualmente informe sobre la fecha de egreso del mismo, también diga a este Tribunal cual era el pago que correspondiente a un médico especialista en dicha institución durante los años 1997 y 1998, además de la de inicio del post-grado de Ginecología y Obstetricia por el actor y el tiempo de contratación y horario del mismo, y finalmente le proporcione a este Tribunal el Contrato de Trabajo suscrito por los médicos del IVSS con los Médicos residentes.

      No constan las resultas en el expediente, por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.

      - A la Junta Directiva de la empresa Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A., (CEMELL), a los fines de que informe al Tribunal de los siguientes particulares:

      • En qué fecha ingreso el Dr. A.J.P.A., como médico residente y en que fecha egreso, además de indicar el horario de trabajo que cumplía el mismo, el salario que devengaba y la conclusión de la causa interpuesta por este ciudadano contra dicha empresa.

      Constando resultas al folio 201 de la primera pieza del expediente, indicándose en la misma con respecto al Dr. A.J.P. que éste interpuso una demanda distinguida Nº PP21-L-2006-113, contra dicha empresa alegando ser un empleado fijo, proceso que terminó mediante arreglo en el cual la empresa le canceló todos los beneficios laborales. Demanda y acuerdo éstos que ya fueron analizados por este Tribunal por lo cual, las resultas de la comentada prueba de informe no aportan elementos adicionales que coadyuven a la resolución del conflicto y así se aprecia.

      - A la Dirección Regional de Salud del estado Portuguesa, y/o al Ambulatorio Urbano I “General José Antonio Páez”, a los fines de que informe al Tribunal de los siguientes particulares:

      • En qué fecha ingreso el Dr. A.J.P.A., como Médico residente y en que fecha egreso, además de indicar el horario de trabajo que cumplía el mismo, y el salario que devengaba el mismo para ese entonces.

      - Constando resultas al folio 45 de la segunda pieza, mediante la cual el Jefe de personal del mencionada Instituto remitió anexo una constancia expedida en fecha 19/09/2008 donde se plasma que el ciudadano P.A.A.J. presta sus servicios como Medico II con fecha de ingreso a la administración pública 01/01/1993, como contratado nacional desde el 16/01/2001 cumpliendo funciones en el Ambulatorio Rural tipo II Agua Blanca en un horario de 6 horas de 8:00am a 2:00pm. Observa esta juzgadora que en las resultas de esta prueba de informe, la documental adjunta a la misma, no precisa los días de la semana que el actor cumplía tal horario, siendo dicha información indispensable para esclarecer los hechos controvertidos por ende se desecha del proceso y así se decide.

      - Al IPASME a los fines de que informara al Tribunal de los siguientes particulares:

      • En que fecha ingreso el Dr. A.J.P.A., como Médico residente y en que fecha egreso, además de indicar el horario de trabajo que cumplía el mismo, y el salario que devengaba el mismo para ese entonces.

      Constando resultas al folio 184 de la primera pieza. Dimanando de la misma que el actor presta servicios en dicho instituto como médico general no residente en un horario comprendido de 1:00pm a 7:00pm desde el 03/04/2006. Vislumbrándose que el actor presta servicios para el IPASME desde una fecha que no forma parte del periodo demandado, por lo cual se desecha del procedimiento por ser inoficiosa y así se decide.

      TESTIMONIALES

      Fueron promovida las testimóniales de los ciudadanos:

      - K.B., C.I. Nº 10.136.725

      - G.G., C.I. Nº 5.955.168

      - H.P.B., C.I. Nº 685.850

      - D.I. LIENDO RIVERO, C.I. Nº 3.856.320

      - CALIXTO SEGUNDO DIAZ FIGUEROA, C.I. Nº 4.014.479

      - V.H. GRATEROL, C.I. Nº 4.131.434

      - C.C.

      Siendo evacuadas solamente las testimoniales de los ciudadanos:

      H.P.B., C.I. Nº 685.850

      • Señaló haber sido director del IVSS, Acarigua, desde el 10/07/1997 hasta el 30/10/2001.

      • Que durante ese tiempo laboró el actor como medico residente en la residencia asistencial programada desde el año 97 al 98, luego renunció.

      • Explicó que el horario de contratación era según el tipo establecido por la federación medica, teniendo un horario de lunes a viernes; explicando que el actor laboró aproximadamente por un año (a mediados del 97 y renuncio en diciembre de 98) lunes a viernes 8 horas de 7 a.m. a 3 p.m. con guardias cada 6 días de 24 horas, esas guardias e.f.d. semana y días feriados. Que es lo que reza el contrato tipo para asistencia programada. Ese horario es a dedicación exclusiva según la cláusula 9.

      • Reseñó que durante el tiempo de servicio del actor éste no fue sancionado ni amonestado por el incumplimiento de horario, acotando que el supervisaba a los médicos residentes y a los especialistas.

      Repreguntas:

      • Ratificó que dentro de su horario de contratación no hubo amonestaciones generalmente el jefe de servicio amonesta y pasa para la firma y en este caso no ocurrió.

      • Indicó que la asistencia programada se cumple como una residencia de pregrado luego vuelven a concursar para la residencia de post grado.

      • No sabía si el actor concursó para el post grado porque ya el no estaba.

      • Acotó que la residencia de post grado comenzó en el 2000 pero el salio en el 2001 y no sabe que paso.

      • Se informó en carácter de director

      Declaración que coadyuva a esclarecer los hechos controvertidos por ende se le otorga valor probatorio y se aprecia.

      D.I. LIENDO RIVERO, C.I. Nº 3.856.320

      • Manifestó que trabaja en la clínica CTD desde 1993.

      • Además de ser medico es la coordinadora de esa institución.

      • Señaló que conoce al actor, trabajaron juntos.

      • El actor realizaba guardias, dependía del número de médicos, si habían 7 hacían guardias cada 7 días. Si habían 7 y el mes traía 30 días hacían 4 guardias cada medico.

      • Explicó que dependía del número de guardias que hacían, no tenían sueldo fijo, reafirmo que depende del número de guardias.

      • Con respecto a la forma de pago, señaló que se hace un pool, para ese entonces la guardia era a 1500 y multiplicaban por horas de guardia, el que más trabajaba cobraba más.

      • Señaló que se los pagaba la clínica.

      • Detalló que ella era la persona encargada de sacar la cuenta y cada quien si estaba contento firmaba su pago.

      • Reseño que es un pool, eran los 7 médicos.

      • Como ejemplo indico: Si usted es un medico y hace 10 guardias eso lo multiplica por 1500 además le sumaban las historias y la valoración medica y sacaban el total.

      • Con relación a las ganancias que obtenía la clínica destacó, le queda el 30% y al pool le quedan 70%, es decir del 100%, el 70 para el pool y el 30 para la clínica.

      • Manifestó que si hay paciente ganan, los pacientes son los que pagan. Era la única forma de pago.

      • Mencionó que si ella esta de guardia y atendía 7 y el otro 5 ganan lo mismo, la diferencia lo hacen las horas trabajadas.

      Repreguntas:

      • Explicó que no coordina mas nada dentro de la clínica. Acotando que todos hacen lo mismo.

      • Con respecto al sistema de pago no era inmediato sino a final de mes porque no saben si se enfermaban.

      • Manifestó que el 70% le toca al pool y el 30 a la clínica.

      • En principio le pagaban en efectivo pero reclamó y llegaron a un acuerdo que a cada quien le daban un cheque que era de la clínica. Era a final de mes.

      • Explicó que hacen cambio de guardia, casi siempre era escrito pero cuando era urgencia llamaban.

      • La guardia era a cuerpo presente, todo el tiempo.

      • Utilizaban los materiales de la clínica.

      • Destacó que trabaja desde el 93.

      • Actualmente el sistema funciona igual, de la misma manera.

      • Indicó que ella todavía saca la cuenta, ella hace el plan de guardia y se lo da a cada médico.

      • Exaltó que hay siete médicos siempre.

      • Destacó que hay libro de morbilidad, ahora se lleva un cuaderno, lo llevan ellos en emergencia, qué paciente entra, a quienes se ve, si no, como saben quienes hicieron la guardia. Lo han llevado toda la vida.

      • No recuerda si el libro estará allá.

      • Reseñó que le parece que un cuaderno de esos se perdió.

      • Contestó que sí guardan los libros.

      • Con respecto a la cantidad de guardias respondió que dependía del número de médicos.

      • En lo tocante al actor destacó que no era posible que trabajara de lunes a viernes porque entonces como trabajaba ella y los demás.

      • Allá hay una carpeta donde están todos.

      • Indicó nuevamente que si el actor hubiese trabajado todos los días entonces ella no hubiese podido trabajar.

      • Destacó que las ciudadanas K.B. y G.G. trabajaron allá.

      Declaración que coadyuva a esclarecer los hechos controvertidos por ende se le otorga valor probatorio y se aprecia.

      CALIXTO SEGUNDO DIAZ FIGUEROA, C.I. Nº 4.014.479

      • Manifestó que fue coordinador docente durante 14 años hasta el 2007.

      • Explicó que el postgrado de obstetricia se ejerce mediante 2 servicios.

      • Conoce al actor como colega y como medico residente del hospital, primero como residente asistencial programado y luego como residente de postgrado.

      • El actor estuvo en el postgrado y luego en el 2003 renunció al mismo.

      • Señaló que un residente de postgrado se pueden retirar cuando decida.

      • Con relación al horario manifestó que el horario de un residente es de 7 a 3 de la tarde, pasada las 3 de la tarde si tiene guardia tienen que quedarse hasta el otro día, sino se pueden retirar.

      • Detalló que son exclusivos, no pueden ejercer ninguna otra actividad en otra parte.

      • Estuvo primero en el 97 y luego concurso al post grado y estuvo desde el 2000 hasta el 2003.

      • Describió que un medico residente es el que reside en el hospital, es la segunda fase luego que hacen el internado o año del rural, ya la residencia la hacen en una especialidad especifica.

      • El rural dura de 2 a 3 años y el internado dura hasta 3 años, luego que pasan esas dos etapas pasan a la residencia donde escogen la especialidad. Puede ser residencia programada o de postgrado.

      • ¿Puede el residente trabajar en clínica privada? Señalando que cuando ellos están en el seguro firman un contrato que no pueden trabajar en otro centro, están en exclusividad. Eso lo establecen todos los postgrado.

      • En lo atinente si conocía el artículo 16 de la ley de medicina contestó si tener conocimiento explicando que el mismo establece que tienen que trabajar sin pasar de 40 horas semanales, sino seria cabalgar horario y eso no esta permitido.

      Repreguntas:

      • El actor es del corte 2000 al 2003.

      • No tiene conocimiento que trabajaba en la terapia del dolor, ellos tienen actividades especificas, son exclusivos no tendrían tiempo para trabajar en otros lugares, le ocupa todo el tiempo.

      Declaración que coadyuva a esclarecer los puntos controvertidos por ende se le da valor probatorio y así se decide.

      Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos: K.B., C.I. Nº 10.136.72, G.G., C.I. Nº 5.955.168, H.P.B., C.I. Nº 685.850, C.C. las mismos no fueron evacuados en la oportunidad correspondiente por lo cual se declaran desiertas, no existiendo materia sobre la cual pronunciarse.

      DECLARACIÓN DE PARTE: conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      A.P.

      - Con respecto al horario explanado en el escrito libelar expresó haber comenzado en abril del 97, al inicio fueron en las tardes aproximadamente a por dos años lunes, miércoles y viernes en las tardes de 1 p.m. a 7 p.m. de la tarde por 6 horas.

      - Posteriormente durante un lapso aproximadamente de un año de lunes a viernes pero en la tarde solamente de 1 p.m. a 7 p.m.; había otro medico en la mañana y otro en la noche; igual los fines de semana y feriado era 24 horas con otro medico.

      - Explicó que posteriormente paso al plan de las noches que eran guardias y los fines de semana y días feriados eran guardias de 24 horas, primero eran cada seis días porque estaban seis médicos en las noches mas los otro dos que eran en la mañana y en la tarde y después cada 5 días porque faltaba un medico y afectaba el plan, esto hasta septiembre 2005.

      - Con respecto al sueldo expresó, que el salario que se detalla en la constancia no era el sueldo real, acotando que cuando terminó 2004 - 2005 era la mitad de eso, era como de Bs. 400,00 aproximadamente, eso que dice en la constancia se lo dieron porque lo solicitó para un favor, para solicitar un crédito pero no lo usó y conservó las constancias.

      - Cuando salio era la mitad que dice la constancia, lo que si es cierto es que trabajó los ocho años y medio desde el 97 hasta el 2005.

      - Con relación a la confusión con respecto al horario ratificó que el horario era de lunes a viernes pero solo estuvo en las tardes, 6 horas diarias, por un año y luego paso al plan de noche que eran guardias de noches de 7 p.m. a 7 a.m. que eran cada 5 o 6 días y luego los fines de semana y días feriados en guardias de 24 horas de 7 a.m. a 7 p.m.

      - En la CEMELL trabajo desde el 2001 al 2005, podían coincidir guardias pero ellos podían cambiarlas, son de libre cambio, hace una guardia un día uno y un día se cambia otra guardia previo acuerdo con el colega en el caso tal que coincidiera.

      - Con respecto a la forma de pago eran los primeros cinco días de cada mes, le pagaban mensual, de acuerdo al plan que tenían porque ya todos tenían desde el mes anterior un plan establecido todos los médicos que trabajaban en la clínica, cuántas guardias le tocaban y de acuerdo a eso le pagaban con un cheque todos los meses.

      - Cuantas guardias eran? Generalmente 6 guardias mensuales, al inicio lunes, miércoles y viernes únicamente en la tarde cada seis horas, serian 6 guardias también, si se cuentan de doce horas que son las guardias que generalmente se toman en el esquema general de los médicos.

      - Serian 3 guardias pero de seis horas, pero en el plan de noche que son de doce horas o los fines de semana de 24 horas; si eran de seis horas entonces al mes serian 12 guardias de seis horas; si las llevamos a doce son seis guardias mensuales.

      - Las guardias se miden de doce horas las que son de noches fines de semana y feriados pero en la mañana generalmente hay un medico de 7 a.m. a 1 p.m. (6 horas) y en las tardes de 1 p.m. a 7 p.m. que fue como él comenzó, después pasó al plan de noche de 12 horas y fines de semana y días feriados que eran de 24 horas.

      - Le pagaba la clínica, los administradores.

      - Con respecto al porcentaje de pago del cual habló la testigo Dra. LIENDO manifestó no tener conocimiento porque eso lo manejaban ellos, solo dijo saber que le pagaban el mes si tenia seis guardias de 12 horas le colocaban el valor y pagaban la totalidad de las horas, durante ocho años y medio.

      - En lo atinente a la demanda instaurada contra la clínica CEMELL, el actor señaló que el trabajó allí de lunes a viernes pero cada seis días. Manifestó además que fue un error de la abogada que lo representaba, resaltando que ese horario era cada seis días.

      - Por ejemplo si un fin de semana le tocaba guardia un domingo que eran 24 horas la próxima semana le correspondía entonces un sábado porque era cada 6 días.

      - Con respecto a la expresión “esas guardias eran cada seis días” el actor resalta que se referían a todas las guardias tanto las días de semana como la de los días de semana y días feriados.

      - Se distribuyó el tiempo entre esas empresas y en la Institución publica IVSS desde el 97 al 98, en residencia programada, tal como lo reseñó el Dr. H.P. que era el Director; pero en esas ocho horas habían actividades en la mañana y a medio día, consulta, pero no siempre están todas las horas allí, porque en la mañana de lunes a viernes un día se tiene revista, un día quirófano, otro seminario diferentes a una consulta.

      - Acotó que si en quirófano entra a las 7 y a las 9 o 10 han terminado hasta esa hora estaba, igual la revista si hay 20 pacientes se pueden tardar 4 o 5 horas, pero si hay 2 o 3 pacientes se termina en 1 o 2 horas y se acaba la actividad. En la única oportunidad donde se cumple el horario a cabalidad es en las guardias que eran cada seis días de 24 horas ahí si se esta constantemente en el instituto igual con libre cambio previo consentimiento del jefe de servicio.

      - Después entró al postgrado en enero de 2003, estuvo 1 mes y 17 días hasta el 17 de febrero cuando por razones ajenas a su voluntad renunció.

      - Fueron dos residencias en el 97 – 98 y después en el 2003 (1 mes y 17 días).

      - Que aparece en el acuerdo que estuvo desde enero hasta marzo en la clínica del dolor, que no hacían casi guardias porque había un problema administrativo y hacían guardias en el día, el mismo que estaba en la mañana lo hacia en la tarde y el que le tocaba en la noche iba si había pacientes, ahí si hizo una guardia fue mucho porque era si había pacientes hospitalizados, esto fue en el mimo lapso que estuvo en el postgrado de enero a febrero de 2003.

      - Con respecto a si estaba en Sanidad o si estaba en el IVSS en ese periodo de enero a febrero de 2003, mencionó que tenía en su poder un permiso remunerado donde estuvo fuera de sanidad, le iban a seguir pagando allí, pero ejerciendo sus funciones desde el IVSS, con el compromiso que al terminar su postgrado volviera a trabajar para los ambulatorios. Ósea, que en dicho lapso no estuvo en el ambulatorio sino cumpliendo el permiso remunerado desde el IVSS pero le iba a cancelar Sanidad.

      Declaración de parte que esta juzgadora desecha ya que de acuerdo a la sana critica no ofrece convicción a quien juzga ya que se contrapone de manera flagrante con los hechos libelados, así como con las documentales promovidas propio actor (constancia de trabajo), además de traer hechos nuevos ajenos a la litis y así se aprecia.

      F.R.

      - Señaló que la única firma autorizada es la de él, que era el presidente, mas nadie.

      - Todo cheque exclusivamente lo firma él, de lo contrario no sale.

      - Explicó que las ciudadanas K.B. y G.G. son las administradoras; indicando al respecto que generalmente laboran con empresas publicas, entonces hay una cantidad de requisitos; todo eso lo hace el administrador además de archivar todas esas cosas.

      - Destacó que en la clínica en el momento del 97 prácticamente lo que tenían era una sola habitación, un sólo consultorio porque no habían mas habitaciones; prácticamente era de consultas medicas donde trabajaban 2 o 3 médicos.

      - Reseñó que para el año 96 se hizo aquí en Venezuela lo que se llamó una hora cero en diciembre del 96, para ese entonces él ganaba Bs. 50.000 como jefe de salud.

      - Comentó que en el año 97 luego de esa huelga en el país, el gobierno aumento el sueldo a los médicos a Bs.230.000 m.B.. 290.000 por eso le llama la atención de donde puede salir una cifra de Bs. 860.000 o Bs., 400.000 destacando que el seguro social era quien mas pagaba y era Bs.83.000, eso es el total que pagaban, entonces es exagerado como va a decir esas cantidades.

      - Manifestó que ellos llegaban incluso a cobrar Bs.20.000, Bs. 30.000, era lo que cobraban.

      - Señaló que el cobro de ellos era como lo que explicó la doctora, explicando que antes era el 100% todas las consultas que llegaban eran de ellos, posteriormente entonces ellos le daban a la clínica el 30% pero eso lo cobran ellos, además cobran por los pacientes que ingresan, por la historia, por visitar el paciente que este hospitalizado y por ayuda también cobran y cualquier operativo de emergencia que lleguen de lesiones, de suturas, todo eso lo incluyen ellos en lo que llamamos pote, pero a fin de mes e reparten eso; destacando que la doctora que es la coordinadora es la que reparte.

      - Mencionó que ellos le dicen la cantidad de plata que hizo el doctor, y se lo entregan a ella; y esa es su forma de trabajar, en toda la vida, en todas las clínicas de todo el país, resaltando que nunca antes un medico había demandado a una clínica, es la primera vez y lo que llama la atención es que demanda a todos al mismo tiempo.

      - Destacó que lo que mas llama la atención, es que según el concepto del residente el mismo esta adscrito exclusivamente a su trabajo porque esta en formación, el medico interno que es el primero que llega son los 2 primeros años y el medico residente esta de segundo, y luego se va hacer la residencia programada.

      - Durante ese tiempo el medico no puede trabajar en ninguna otra parte según la cláusula novena, este es el contrato del cargo del seguro social donde trabaja y dice así: el residente se obliga a no desempeñar ningún cargo como titular ni como suplente sea remunerado o no, pero podrá dedicarse al ejercicio privado siempre y cuando no atiendan pacientes ni firme contratos con entidades publicas y privadas.

      - Destacó que él no ingreso a su clínica con el cargo de residente y además un medico residente no puede trabajar en ninguna otra clínica por lo cual, según indicó, partiendo de ahí esta falseando.

      - Señaló que según la ley del ejercicio en el articulo 16 no pueden trabajar mas de 8 horas eso esta bien claro y entonces como va a trabajar en una clínica como residente, y que lo haga como residente también en la Cemell.

      - Destacó considerar que era un juicio de gran trascendencia porque es la primera vez en todo el estado Portuguesa que un medico demanda una clínica y es peor porque esta demandando dos clínicas al mismo tiempo incluso con el horario de una esta demandando a la otra.

      - Resaltó que esta demandando en la CEMELL desde la 1:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. y al CENTRO TERAPIA DEL DOLOR desde la 1:00 hasta las 7:00 en la segunda en la primera eran 18 horas allá y 18 horas acá.

      - Explico lo siguiente: Si trabajaba en el seguro social a las 7:00 estaba de 7:00 a 3:00 como iba a trabajar desde la 1:00 a 7:00 a.m. del otro día en cualquiera de las clínica, cómo iba a trabajar de 1:00 a las 7:00 p.m. en la demandada, si el estaba trabajando con exclusividad de 7:00 a 3:00 p.m.. Destacando que habían doctores que lo vigilaban y él estaba presente y no tenía ningún problema y era a diario, estuvo trabajando año y medio en el seguro social primero como medico residente pero asistencial año y medio por lo cual no podía trabajar en ninguna otra parte.

      - Destacó que no tiene ningún recibo, ningún cheque, ni fotocopia de recibo, ninguna fotocopia de ingreso como dice allí ingreso y como que lo desincorporaron injustamente pero tampoco tiene carta de desincorporación.

      - Exaltando que a ningún medico nunca se le había ocurrido pedir prestación.

      Declaración de parte que nada aporta a esclarecer los puntos controvertidos por ende se desecha del proceso y así se decide.

      Siendo preciso destacar que todas las testimoniales antes reseñadas como las declaraciones de las partes, constan íntegramente en la reproducción audiovisual filmada durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, formando la misma parte del presente expediente.

      MEDIO PROBATORIO ADICIONAL REQUERIDO DE OFICIO

      Inspección Judicial:

      Considerando que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y el contenido del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, le impone como principio procesal al juez en sus actos la búsqueda de la verdad, procurando conocer en los límites de su oficio y que se encuentra ratificado en el Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone, los jueces, en el desempeño de sus funciones, “tendrán por norte de sus actos la verdad”, es decir que están obligados a inquirirla “por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores”, es decir que reafirma el contenido del Artículo 1 ejusdem.

      En tal sentido, por cuanto esta instancia vislumbró, en este estadio procesal que los medios probatorios ofrecidos por las partes eran insuficientes para formar convicción sobre el punto neurálgico debatido, tal como lo es la existencia o no de una relación de tipo laboral, se ordenó la evacuación de medios probatorios adicionales, ello de conformidad con lo estatuido por el legislador procesal laboral en el Artículo 71 ejusdem.

      Así pues una vez constituido el Tribunal en la sede de la empresa demandada, con la presencia de todas las partes intervinientes, la Jueza se trasladó hasta la sala de emergencias donde acaecieron los siguientes hechos, plasmados en el acta de inspección realizada, cito:

      Se verificó una carpeta denominada médicos residentes en la cual se dejó constancia por medio de la reproducción audiovisual de las horas trabajadas en el año 2003 y 2004 por el ciudadano actor A.P..

      Con respecto al libro de morbilidad, el mismo no fue mostrado al Tribunal bajo el sustento que se encuentra extraviado.

      Fue mostrado al Tribunal un cuaderno denominado libro de pool de guardias médicas años 2000 al 2004, señalándose por la parte demandada que el mismo fue aportado a un proceso anterior pero fue forjado por el actor, situación que fue negada por el accionante.

      Se deja constancia con respecto al ultimo documental mostrada que existe una evidente contrariedad entre los dichos por cada una de las partes en cuanto a la autenticidad de su contenido por lo cual la Juez no tomará en consideración los datos que se desprende de la misma.

      Seguidamente se hace constar que la Dra. D.L. facilitó al tribunal carpeta denominada médico residente donde se especifican algunas horas trabajadas del año 2004 y 2003 así como el valor de la hora, del pool de médicos residentes de la demandada en la cual se observa a la parte accionante, lo cual consta en la reproducción audiovisual. Se constata igualmente que el pool de residentes para los años 2004 y 2003 estaba formado por 6 médicos.

      Subsiguientemente, la ciudadana Jueza se trasladó junto al representante de la empresa, el abogado asistente del actor, el técnico audiovisual y la secretaria accidental hasta la oficina de administración de la empresa donde fue verificada la existencia de una carpeta de pagos de médicos residentes correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009, donde se constata el total de horas trabajadas, así como que en forma mensual se le reconoce el pago de comidas cuando la guardia ha sido de 24 horas; de igual manera se discrimina el total de emergencias atendidas, las historias de los pacientes, las valoraciones en habitación y procedimiento médico. A este estadio la ciudadana Juez ordena sacar una copia fotostática simple de la documental revisada a los fines de anexarla al expediente.

      (Fin de la cita, acta de inspección.)

      Además de lo anterior pudo constatarse que durante los años 2003 – 2005 el actor laboró el siguiente número de horas:

      Mes - año Horas trabajadas

      Abril 2005 49

      Junio 2004 106

      Mayo 2004 112

      Abril 2004 125

      Marzo 2004 90

      Diciembre 2004 85

      Noviembre 2003 120

      Septiembre 2003 144 valor x h Bs. 1500

      Agosto 2003 44 valor x h Bs. 1500

      Junio 2003 179

      Se puede observar de la inspección judicial ordenada de oficio que si partimos de la base de guardias de 8 horas al día, en el año 2003 el actor realizo guardias al centro asistencial demandado en un total de 73 días, en el año 2004 un total de 63 días y en el año 2005 un total de 6 días.

      Esta situación requiere a este estadio del procedimiento precisar que del material probatorio han quedado delimitados dos períodos a saber:

      - Del 15/04/1997 al 01/07/2000, se constató, cómo ciertamente se activo la presunción de laboralidad y así mismo quedó evidenciado estamos frente a un trabajador permanente con un horario de trabajo delimitado de la siguiente manera y condiciones:

      Periodo Días laborados Horario Total de horas laboradas por día Valor de la hora en Bs.

      15/04/1997 al 15/12/1998 Lunes, miércoles y viernes 1:00pm a 7:00pm 4 horas (se excluyen 2 horas que colisionan con horario del I.V.S.S ) 2,5

      16/12/1998 al 01/07/2000 Lunes, miércoles y viernes 1:00pm a 7:00pm 6 horas 2,5

      - Del 01/07/2000 al 30/09/2005, período en el cual se debe adminicular tanto la demanda contra la clínica CEMELL en donde se alega un tiempo de servicio desde el 01/07/2000 al 09/11/2005 como con la demanda actual, en donde se evidencia que el actor en dichos libelos hace los cálculos en base a una relación de trabajo permanente y continua como si trabajase todos los días del mes, no obstante del cuadro reseñado supra, se evidencia que durante los años 2003, 2004 y 2005 en los términos desgajados, el actor fue un trabajador eventual a la luz del artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      A los fines de dilucidar el punto controvertido en el caso sub iudice, considera oportuno esta instancia acotar que estamos frente a un desconocimiento de la existencia de la relación de trabajo pero no que tal, sea producto de una llamada zona gris del derecho del trabajo, sino que simplemente se alude que la relación de trabajo no se materializó con la demandada, para lo cual cabe hacer algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales partiendo del hecho que nuestro Derecho del Trabajo, en su actual fase de evolución, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas tendientes a regular las relaciones que derivan de la prestación personal de servicios que, con carácter productivo, se ejecutan por cuenta ajena y bajo dependencia de otros. Siendo importante destacar, que el régimen de protección que brinda el ordenamiento jurídico - laboral opera sólo respecto de una modalidad específica de prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con animo productivo (idóneo para obtener los medios de satisfacción de las necesidades vitales del trabajador y las de su núcleo familiar) por el ser humano, bajo condiciones de dependencias (o subordinación) y ajenidad (por cuenta de otros). Así se configura un esquema binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina, exclusivamente, a quienes prestan servicios personales en las condiciones antes indicadas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos (aunque prestaren servicios personales y se encontraren en situación de dependencia económica) son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral.

      En sintonía de lo antes expuesto, los juristas J.R. y O.H.Á., expresan lo siguiente, cito:

      El derecho del trabajo esta dirigido fundamentalmente a regular el trabajo dependiente. De allí que partiendo de su propia concepción, la norma laboral deja fuera del ámbito de su específica tutela a un vasto sector de trabajadores, cual es el constituido por quienes prestan servicios en forma independiente o autónoma. Por ello para considerar la extensión del trabajo sin tutela en Venezuela, es muy importante tomar en cuenta la cobertura del derecho del trabajo en función del sector laboral que es su real y directo destinatario: los trabajadores dependientes…

      (Revista THEMIS, 2ª etapa, Pág.75)

      Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

      En tal sentido, debemos recordar que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio.

      Así pues, dentro de este contexto, la acepción clásica de la subordinación o dependencia, nos ha dicho la Sala, se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, añadiendo que por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Por ello surge el elemento ajenidad, como elemento calificador y muy útil para la determinación de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      De igual forma, jurisprudencialmente se ha establecido que cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Desde el año 2002, la Sala ha aplicado el llamado test de dependencia o examen de indicios, (antes reseñado), el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente.

      Ahora bien, subsumiendo todo lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa, a esta instancia adminiculando el material probatorio aportado por ambas partes y valorado supra con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, le corresponde determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia, de la siguiente manera:

    13. Forma de determinar el trabajo:

    14. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo:

    15. Forma de efectuarse el pago:

    16. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

    17. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria:

      Aunado a lo anterior, sobre los criterios añadidos por la Sala como son:

      - La naturaleza jurídica del pretendido patrono;

      - De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.;

      - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio;

      - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente instancia a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      A este estadio de la decisión surge de medular importancia delimitar de manera primigenia la trascendencia que en el proceso tiene el escrito de libelo de la demanda, siendo tal, el documento fundamental que impulsa la acción, en donde el accionante, en este caso el trabajador alega por ante el órgano jurisdiccional cuales son sus pretensiones, qué pide, qué reclama.

      En el caso de marras, se debe partir que el actor en su libelo “parece” indicar que trabajaba un promedio de 12 días al mes desde el año 1997 al año 2000 después de lunes a viernes de 1:00pm a 7:00pm; luego cumplía guardias de lunes a viernes de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. ; sábados, domingos y feriados de cada 5 días en guardias comprendidas en el horario de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. del día siguiente , es decir, 24 horas; no obstante se vislumbra una flagrante inconsistencia en sus pretensiones, cuando hace los cálculos de sus prestaciones sociales en base a los treinta días del mes para una relación de trabajo de 8 años, 5 meses y 29 días.

      Igual inconsistencia se observa en la demanda que el actor introduce en contra de la Clínica CEMELL, siendo importante resaltar que parte del período demandado a esta empresa coincide con el reclamado en contra de la accionada en la presente causa (específicamente del año 2000 al 2005).

      Ciertamente se constata cómo la demandada niega la existencia de la relación laboral arguyendo en su contestación que el accionante solo hacia guardias ocasionales como medico en el centro asistencial accionado, siendo así las cosas al reconocerse la prestación de un servicio personal a favor de la demandada se activa la presunción de laboralidad a favor del trabajador contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo y por ende compete a la parte accionada la carga de probar sus aseveraciones y así se decide.

      Ante tal situación, siendo que el presente caso se encuentra referido a la prestación de un servicio de los llamados de libre ejercicio, se atisba oficioso traer a colación el criterio sentado por la Sala de casación Social mediante sentencia Nº 2016 de fecha 09/12/2008 con pponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA la cual indica:

      “Observa la Sala, que en los últimos tiempos se ha incrementado la práctica de algunas empresas en simular la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de la Legislación del Trabajo, principalmente cuando el oficio del prestador del servicio se enmarca dentro de las llamadas profesiones de “libre ejercicio”, abogados, periodistas, ingenieros, médicos -entre otros-; no obstante, tal calificación aceptada en el campo práctico, no escapa del ámbito de aplicación subjetiva del derecho laboral, por cuanto puede discurrir simultáneamente en el marco de media jornada ordinaria el ejercicio de algunas de éstas profesiones “libres” bajo subordinación y dependencia para un patrono y la jornada restante prestar por su cuenta y riesgo sus servicios, y como quiera que en el derecho laboral cada relación comporta su particularidades, debe revisarse concienzudamente si en tal prestación de servicio se conjugan los elementos existenciales de la relación laboral, o si por el contrario se desarrolló la prestación de un servicio no laboral.” (Fin de la cita textual).

      Así pues aplicando al caso de marras el criterio jurisprudencial imperante, resulta forzoso aplicar el test de indicios para lo cual pudo esta juzgadora constatar, a través de la declaración de la Dra. D.L. y de las resultas de la inspección judicial ordenada de oficio por esta instancia que:

  4. La forma de determinar el trabajo: Era de acuerdo a las directrices directamente impartidas por la Clínica demandada al actor.

  5. El tiempo de trabajo era determinado por un plan de guardias que se distribuía entre un pool de médicos correspondiendo a cada uno de ellos un promedio de 5 o 6 guardias al mes.

  6. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario y forma de efectuarse el pago: Existía una supervisión mensual que realizada la testigo D.L. a través de la cual mediante una relación de horas trabajadas al mes se liquidaba lo que correspondía a cada uno de los médicos del pool, así como que el valor de la hora era sufragado directamente por la Clínica y que inclusive cuando se trataba de guardias de 24 le otorgaban a los galenos el equivalente a un ticket alimentación en efectivo.

  7. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Por último, como el plan de guardias se ejecutaba en las instalaciones del centro asistencial demandado, éste, suministraba las herramientas y materiales necesarios para cumplir la labor.

    De esta manera se evidencia que en el caso de marras ciertamente el accionante se desempeño como trabajador haciendo guardias no obstante, siendo que durante el presente procedimiento quedó reflejado que el demandante trabajó en varios lugares durante el periodo demandado (1997 - 2005) es imperioso a este estadio determinar durante qué período de esos 8 años, 5 meses y 29 días lo hizo en la empresa demandada, a tales efectos las pruebas aportadas por la demandada dan luces al respecto, coligiéndose que ocupó el cargo de médico residente (con ocasión a una suplencia) desde el 01/05/1997 hasta el 15/12/1998 en el IVSS a dedicación exclusiva (chocando dos horas en este período con el horario argüido en la CTD) tal como lo señalo el testigo C.D. lo cual hace concluir que el trabajador no podía prestar servicios en dos partes a la misma vez en los términos indicados.

    Siendo preciso volver a indicar que del material probatorio han quedado delimitados dos períodos a saber:

    - Del 15/04/1997 al 01/07/2000 donde se constató se activo la presunción de laboralidad y quedó evidenciado que estamos frente a un trabajador permanente con un horario de trabajo delimitado de la siguiente manera y condiciones:

    Periodo Días laborados Horario Total de horas laboradas por día Valor de la hora en Bs.

    15/04/1997 al 15/12/1998 Lunes, miércoles y viernes 1:00pm a 7:00pm 4 horas (se excluyen 2 horas que colisionan con horario del I.V.S.S ) 2,5

    16/12/1998 al 01/07/2000 Lunes, miércoles y viernes 1:00pm a 7:00pm 6 horas 2,5

    Con respecto al periodo del 1997 al 2000 no hay pruebas (con excepción de la suplencia que choca dos horas con el IVSS) que contradigan que el actor se desempeñaba realizando guardias ocasionales los días Lunes, Miércoles y Viernes de cada semana como lo indica en el libelo en un horario comprendido de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. por ende se ordena realizar los cálculos de acuerdo a los días efectivamente laborados por semana durante este periodo, con las correspondientes incidencias a los conceptos laborales de rigor, con base al salario de UN B.C.C.C. la hora, ello en base a la declaración de la testigo D.L. y así se decide.

    - Del 01/07/2000 al 30/09/2005, se debe adminicular tanto la demanda contra la clínica CEMELL en donde se alega un tiempo de servicio desde el 01/07/2000 al 09/11/2005 como con la demanda actual, en donde se evidencia que el actor en dichos libelos reclama en base a una relación de trabajo permanente y continua como si trabajase todos los días del mes, no obstante de la Inspección Judicial ordenada de oficio, se evidencia que durante los años 2003, 2004 y 2005, el actor fue un trabajador eventual a la luz del artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo tal como se indicó en el análisis probatorio lo cual se colige tanto de la prueba de inspección judicial ordenada de oficio como de la declaración de la testigo D.L. determinando ciertamente lo eventual u ocasional de la labor ejercida por el trabajador, por lo cual queda establecido que se trata de una relación de trabajo donde prela la condición ocasional, por tanto califica el actor entre la tipología de trabajadores definidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece: “Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada..” (Fin de la cita). Lo anterior, incide directamente en el tratamiento que se realice al trabajador ya que, la calificación de un trabajador como eventual u ocasional o temporero lo excluye automáticamente de la posibilidad de solicitar las indemnizaciones que establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien si llevamos a meses los días que laboro el actor como trabajador eventual en los años 2003, 2004 y 2005 la antigüedad de tales periodos no hace procedente los conceptos laborales que a los trabajadores eventuales les corresponden, recordando que a tales, les esta excluido las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende se declara improcedente el despido injustificado y así se decide.

    Por último resulta a todas luces oportuno señalar que del año 2000 al 2005 existe la transacción judicial suscrita entre las partes en la cual el mismo trabajador demanda a otra clínica de la localidad, en donde existe tal como se dijo supra disparidad entre los hechos libelados y los cálculos que fueron efectuados en base a los treinta días del mes, para lo cual esta juzgadora entiende que el actor pretendió y demando una relación de trabajo continua a las ordenes de la demandada, siendo tal situación contrastante con el escrito libelar de la presente causa ya que chocan de manera evidente los horarios alegados. Siendo así las cosas, se vislumbra que si se alego una relación de trabajo en donde los cálculos que la sustentan fueron realizados en base a 30 días en un mes en el caso de la primera demanda en contra de la CEMELL, no puede el hoy actor alegar que en el mismo periodo y mismo horario también presto servicios para la hoy demandada CENTRO TERAPIA DEL DOLOR y así se decide.

    De seguidas se pasa a realizar los cálculos correspondientes al período siguiente:

    Periodo Días laborados Horario Total de horas laboradas por día Valor de la hora en Bs.

    15/04/1997 al 15/12/1998 Lunes, miércoles y viernes 1:00 p.m. a 7:00 p.m. 4 horas (se excluyen 2 horas que colisionan con horario del I.V.S.S ) 1,5

    16/12/1998 al 01/07/2000 Lunes, miércoles y viernes 1:00 p.m. a 7:00 p.m. 6 horas 1,5

    Es importante acotar, siendo que esta demostrado para quien juzga que la jornada se desempeñaba los días Lunes, Miércoles y Viernes de cada semana en los términos supra detallados, se procedió a sumar en la antigüedad todos los días Lunes, Miércoles y Viernes de cada semana en el período en cuestión para sacar la antigüedad real del trabajador, es decir el tiempo de servicio efectivo el cual en este caso fue de 1 año 4 meses y 26 días a los efectos del cálculo de los conceptos que corresponden de conformidad con la legislación laboral vigente y así se decide.

    CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN DE TERMINACIÓN RELACIÓN DE TRABAJO

    Trabajador: A.P.

    C.I. Nº V-

    Calculo de antigüedad

    Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DIA

    15/04/1997 01/07/2000 1 4 26

    TIPOS DE SALARIO Monto Bs.

    Salario mensual. 270,00

    Salario mensual integral incluye cuota parte utilidades y bono vacacional. 286,50

    Salario diario. 9,00

    Salario diario integral incluye cuota parte utilidades y bono vacacional. 9,55

    PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

    Año / Mes Salario Mensual Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Mensual Integral Incluye cuota parte B.V y Util Salario Mensual Integral Incluye cuota parte B.V y Util + Salario Diario Base Salario Diario Integral Total Salario Integral Mensual N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado

    20-Jun-97 29-Ago-97 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 - -

    01-Sep-97 07-Nov-97 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 - -

    10-Nov-97 16-Ene-98 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 - -

    19-Ene-98 27-Mar-98 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 5 31,83 31,83

    30-Mar-98 05-Jun-98 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 5 31,83 63,67

    08-Jun-98 14-Ago-98 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 5 31,83 95,50

    17-Ago-98 23-Oct-98 180,00 0,25 0,12 191,00 191,00 6,00 6,37 191,00 5 31,83 127,33

    26-Oct-98 01-Ene-99 198,00 0,28 0,13 210,10 210,10 6,60 7,00 210,10 5 35,02 162,35

    04-Ene-99 12-Mar-99 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 210,10

    15-Mar-99 21-May-99 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 257,85

    24-May-99 28-Jul-99 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 305,60

    30-Jul-99 06-Oct-99 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 353,35

    08-Oct-99 15-Dic-99 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 401,10

    17-Dic-99 23-Feb-00 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 448,85

    25-Feb-00 03-May-00 270,00 0,38 0,18 286,50 286,50 9,00 9,55 286,50 5 47,75 496,60

    Totales 60 496,60 496,60

    Resultando a favor del trabajador la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 496,60), por concepto de antigüedad, a favor del trabajador y así se decide

    INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

    Año / Mes Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés a la Tasa Promedio Intereses Acumulados

    20-Jun-97 29-Ago-97 - - 20,53 30 - -

    01-Sep-97 07-Nov-97 - - 19,43 31 - -

    10-Nov-97 16-Ene-98 - - 19,86 31 - -

    19-Ene-98 27-Mar-98 31,83 31,83 18,73 30 0,49 0,49

    30-Mar-98 05-Jun-98 31,83 63,67 18,34 31 0,99 1,48

    08-Jun-98 14-Ago-98 31,83 95,50 18,72 30 1,47 2,95

    17-Ago-98 23-Oct-98 31,83 127,33 21,14 31 2,29 5,24

    26-Oct-98 01-Ene-99 35,02 162,35 21,51 31 2,97 8,20

    04-Ene-99 12-Mar-99 47,75 210,10 29,46 28 4,75 12,95

    15-Mar-99 21-May-99 47,75 257,85 30,84 31 6,75 19,71

    24-May-99 28-Jul-99 47,75 305,60 32,27 30 8,11 27,81

    30-Jul-99 06-Oct-99 47,75 353,35 38,18 31 11,46 39,27

    08-Oct-99 15-Dic-99 47,75 401,10 38,79 30 12,79 52,06

    17-Dic-99 23-Feb-00 47,75 448,85 53,25 31 20,30 72,36

    25-Feb-00 03-May-00 47,75 496,60 51,28 31 21,63 93,98

    Totales 496,60 496,60 93,98 93,98

    Totalizan los intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 93,98) y así se establece.

    VACACIONES y BONO VACACIONAL:

    Años Salario Vacaciones Art. 219 L.T.B.V.T.

    Abril 1997 - Julio 1999 9,00 15 135,00 7 63,00

    Julio 1999- M.F. 2000 9,00 5 48,00 3 24,00

    Totales 20 183,00 10 87,00

    Total a pagar 270,00

    UTILIDADES:

    Años Salario Utilidades Total

    UTILIDAD ART. 174 L.O.T Primer Año 9,00 15 135,00

    UTILIDAD ART. 174 L.O.T Fracción 9,00 5 45,00

    Totales 20 180,00

    INTERESES DE MORA ARTÍCULO 92 CRBV.

    El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

    Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

    Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (Sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ), calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

    Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841) desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y así se decide.

    En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841).

    Totalizan todos los conceptos a favor del actor A.P. la cantidad de MIL CUARENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.040,58), tal como se discrimina de seguidas:

    Concepto Monto en Bs.

    Prestación de Antigüedad 496,60

    Intereses s/Prestación de Antigüedad 93,98

    Vacaciones y Bono Vacacional vencida 198,00

    Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado 72,00

    Utilidades y Utilidades Fraccionadas 180,00

    TOTAL CONDENADO 1.040,58

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales por A.J.P.A., titular de la cedula de identidad N º 7.548.818, contra CENTRO TERAPIA DEL DOLOR C.A, inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Transito, del Trabajo y Estabilidad Laboral del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 16/04/1993, bajo el número 53, folio 117 al 121.

SEGUNDO

Se condena a la demandada CENTRO TERAPIA DEL DOLOR C.A a cancelar al ciudadano A.J.P.A., titular de la cedula de identidad N º 7.548.818 la cantidad de MIL CUARENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.040,58) por concepto de prestaciones sociales.

TERCERO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Publicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, a los veintinueve (23) días del mes de Abril del año dos mil nueve (2009).

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Jueza Primera Juicio

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. Naydali Jaime

En igual fecha y siendo las 2:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

GBV/ Xioc

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