Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 25 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: KP02-V-2010-002060

PARTE DEMANDANTE: A.A.D.S., venezolano, mayor de edad, comerciante, casado, titular de la cédula de identidad Nº V.-7.382.726, en su carácter de Accionista y Director Gerente de INVERSIONES BARQUIPAN, C.A, y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: T.O.C. y C.R.O., Abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.913 y 90.479, respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BARQUIPAN C.A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de Febrero de 1994, inserta bajo el Nº 65, Tomo 6-A, y conjuntamente a los Accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., venezolanos, mayores de edad, comerciantes, el primero anteriormente con cédula Nº E-81.466.265, y actualmente nacionalizado con cédula Nº V.-26.989.680, y el segundo anteriormente con cédula Nº E.-81.467.576, y actualmente nacionalizado con cédula Nº V.-26.989.679, ambos de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.B.M., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36.892, y de este domicilio,

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA EN JUICIO POR NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL DE ASAMBLEA.

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda por Nulidad Absoluta Existencial de Asamblea, intentada por los Abogados en ejercicio T.O.C. y C.R.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.913 y 90.479, respectivamente y de este domicilio, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.A.D.S., en su cualidad de Accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A., contra Inversiones Barquipan C.A., y conjuntamente a los Accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C..

En fecha 20 de Mayo del año 2010, se admitió la presente demanda.

En fecha 27 de Mayo del año 2010, este Tribunal expidió copia certificada mecanografiada.

En fecha 08 de Junio del año 2010, la Abg. T.V., actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano A.A.D.S., consignó copias del libelo de la demanda a los fines de que se libre la respectiva compulsa y ofrece al alguacil del Tribunal los emolumentos, lo cual fue acordado por este Tribunal en fecha 14-06-2010.

En fecha 09 de Julio del año 2010, el Alguacil de este Tribunal consignó recibo de Compulsas sin firmar por los ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., por otra parte, dejo constancia de haber recibido los emolumentos por la parte actora para el traslado.

En fecha 09 de Julio del año 2010, la Abg. T.V., actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano A.A.D.S., solicitó se acuerde la citación por carteles de conformidad con lo establecido en el Art. 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por este Juzgado en fecha 20-07-2010.

En fecha 20 de Julio del año 2010, comparecieron los ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., asistidos por la Abg. L.B., dándose por citados en el presente juicio.

En fecha 23 de Julio del año 2010, este Tribunal en virtud de que los demandados ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., se dieron por citados, se acordó dejar sin efecto auto de fecha 20-07-2010, en cual se libraron Carteles de Citación.

En fecha 23 de Julio del año 2010, la Abg. T.V., actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano A.A.D.S., presentó escrito de Reforma del libelo de la demanda, la cual fue debidamente admitida por este Juzgado en fecha 02-08-2010.

En fecha 10 de Agosto del año 2010, el Abg. C.R.O., actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.A.D.S., consignó dos juegos de copias de reforma del libelo de demanda y del auto de admisión a los fines de que se libren las compulsas, asimismo dejó constancia que pone a disposición del alguacil los emolumentos, tal solicitud que fue acordada por este Juzgado en fecha 12-08-2010.

En fecha 27 de Septiembre del año 2010, el Alguacil de este Tribunal consignó recibo de Compulsa firmada por el ciudadano G.M.D.S.. En la misma fecha se recibió escrito de Contestación de la Demanda presentada por la Abg. L.B., actuando en su carácter de representación de los ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., así mismo presentó escrito de Contestación de la Demanda, en representación de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A.

En fecha 27 de Octubre del año 2010, la Abg. L.B., en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A., ratificando la contestación de la demanda, de igual manera ratificó el escrito de contestación realizado a nombre de sus representados los demandados ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C..

En fecha 15 de Noviembre del año 2010, los Abogados T.O. y C.R.O., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.A.D.S., presentaron escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha 18 de Noviembre del año 2010, la Abg. L.B., acreditada en autos, presentó escrito de Promoción de Pruebas de Inversiones Barquipan C.A, y de los co-demandados ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C..

En fecha 19 de Noviembre del año 2010, este Tribunal acordó agregar a los autos las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 24 de Noviembre del año 2010, el Abg. C.R.O., actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.A.D.S., presentó escrito donde se Opone a las Pruebas consignadas por los demandados.

En fecha 26 de Noviembre del año 2010, este Tribunal admitió a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas en fecha 15 y 18 de noviembre del 2010, por las partes intervinientes, así mismo esta Juzgadora se pronunció con lo referente a la oposición interpuesta en fecha 24-11-2010.

En fecha 02 de Febrero del año 2011, este Tribunal fijó el Décimo Quinto (15) día despacho siguiente al de hoy, para el acto de informes de conformidad con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de Febrero del año 2011, los Abogados T.V. y C.R.O., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.A.D.S., presentaron Escrito de Informes.

En fecha 23 de Febrero del año 2011, la Abg. L.B., acreditada en autos, presentó escrito de Informes de Inversiones Barquipan C.A, y de los co-demandados ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C..

En fecha 24 de Febrero del año 2011, este Tribunal acordó dejar transcurrir los Ocho (08) días de Observación de los mismos tal y como lo establece el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de Marzo del año 2011, los Abogados T.V. y C.R.O., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano A.A.D.S., presentaron Escrito de Observación a los Informes.

En fecha 10 de Marzo del año 2011, la Abg. L.B., acreditada en autos, presentó escrito de Observación a los Informes de Inversiones Barquipan C.A, y de los co-demandados ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C..

En fecha 11 de Marzo del año 2011, este Tribunal fijó para sentencia dentro de los sesenta (60) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de Mayo del año 2011, este Tribunal como Director del proceso en aras de preservar el derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva repuso la causa al estado de admitir sobre la admisión o no de prueba testimonial de ratificación de contenido y firma del documento traído a auto por la parte co-demandada, fijándose para el tercer día de despacho siguiente el pronunciamiento de la admisión o no de la prueba promovida oportunamente. Asimismo se advirtió que todas las pruebas evacuadas por las partes, conservan su eficacia. Y una vez que el Tribunal se pronuncie sobre la prueba promovida, y vencido el lapso de evacuación en caso de admisión, se fijara para informes; o negada la misma inmediatamente se fijara para informes.

En fecha 13 de Mayo del año 2010, este Tribunal admitió a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas. Así mismo se concedió quince (15) días de despacho para la evacuación de la referida prueba, y una vez recluido el mismo se fijará el acto de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de Mayo del año 2011, la Abg. L.B., actuando en su carácter de Apoderada Judicial de Inversiones Barquipan C.A, y de los co-demandados ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., presentó escrito mediante el cual Renuncia por Inoficiosa a la prueba solicitada en nombre de sus representados.

En fecha 18 de Mayo del año 2011, este Tribunal declaro desierto el Acto de Reconocimiento de Contenido y Firma.

En fecha 20 de Mayo del año 2010, se salvo la foliatura y se cerro la primera pieza en virtud del volumen de folios, ordenado aperturar la segunda pieza.

En fecha 24 de Mayo del año 2010, este Tribunal considero desistida como ha sido la prueba señalada, en consecuencia no haberse evacuada la prueba, y así mismo fijó para dictar sentencia dentro de los sesenta días (60) días siguientes al de hoy.

DE LA DEMANDA

Alegatos de la parte demandante:

Narra la actora en su reforma del libelo de su demanda.

…Alega la parte actora, que en su condición de accionista y Director Gerente de la Compañía Inversiones Barquipan C.A, para obtener tutela efectiva de los derechos e intereses de su representado, vulnerados por los otros dos accionistas de la citada empresa, ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., para que convengan en la nulidad absoluta y, por ende, en la existencia radical del acto que tuvo lugar el día 12-05-2009, acto presentado por sus interesados, con evidente mala fe, como una “Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Inversiones Barquipan C.A”, según se evidencia de acta que suscribieron por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con fecha 05-06-2009, quedando inserta bajo el Nº 14, Tomo 42-A, instrumento en el cual se evidencian de manera palmaria los vicios e ilegalidades que en este acto evidenciaran y que oponen a los demandados, solicitando se declare la Nulidad Absoluta, de todas las “deliberaciones, actuaciones y decisiones” tomadas en este irrito acto, y que consecuencialmente sean condenados por este Tribunal en al definitiva, la cual contiene los siguientes vicios:

Primero: La convocatoria, a la espuria Asamblea Extraordinaria de accionistas, celebrada con fecha 12-05-2009, cuya nulidad demanda, fue efectuada con fecha 04-05-2009, a través del periódico denominado Diario de Lara, que como tal no es un Diario, sino un vespertino, que se vende en esta Ciudad, de lunes a viernes, en un horario, comprendido de 2 de la tarde a 7 de la noche, en la cual se convocaba a tratar los siguientes puntos: Designación de la nueva Junta Directiva, designación del Comisario y Modificación de las Cláusulas Segunda Décima Séptima y Décima Novena Vigésima y Vigésima Cuarta, evidentemente el periódico utilizado, es inadecuado, para el fin legal previsto.

Segundo: El siguiente vicio, fue el cambio de los que señalan como domicilio de la compañía, no estaba previsto en la agenda, no se sabe quien lo propuso, ni las razones que justifican el mismo, tampoco consta que haya sido un punto de aprobación, se corresponde con la dirección para la cual se convoco la Asamblea, cuya nulidad demanda y se incluye en la redacción de la Cláusula Segunda, no obstante no puede hablarse de cambio de domicilio, porque el mismo continua siendo la Ciudad de Barquisimeto, se correspondería en tal caso con un cambio de dirección de la sede social de la empresa, por ello no estaba previsto en la Agenda del día, ni fue discutido, ni aprobado por los accionistas presentes.

Tercero: Sin ningún tipo de discusión, motivación o indicios de aprobación por los accionistas presentes en la Asamblea, cuya Nulidad demandan, se redactó la Cláusula Décima Séptima, que hace referencia a la integración y estructura de la Junta Directiva, no se indica que motiva la decisión de cambiar los cargos de los miembros de la Junta Directiva, que accionista propuso tal opción y que razones argumentó, n como, ni cuando se aprobó.

Cuarto: Al igual, que con la cláusula anterior, tampoco se evidencia que en la Asamblea, se haya discutido ni aprobado, la modificación de la Cláusula Décima Novena, no se motivan las razones por las cuales, se cambia la estructura de la Junta Directiva y se modifican las atribuciones que hasta ese momento venían ejerciendo de manera igualitaria, los tres accionistas, salvo el evidente interés que se observa de la redacción de la misma de excluir a un accionista de la suprema representación y gestión de la empresa, así como de excluirlo de los actos de disposición de la empresa que ahora requiere la firma de dos accionistas y no de tres, como estaba establecido, en la Parágrafo Único de esa cláusula, que respetaba la igual representación de los accionistas en el Capital Social de la Empresa.

Quinto: Consideran interesante resaltar que en la Asamblea, cuya nulidad demanda, los accionistas convocantes remueven de su cargo a la Lic. Dioskaiza Flacón, Comisario de la Empresa designada, desde la constitución de la misma, y ratificada en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 02-06-1999, inscrita en el Registro Mercantil Primero con fecha 03-06-1999, inserto bajo el Nº 3, Tomo 22-A, no es que no tuviera facultades para hacerlo, pero es que resulta sorprendente y artificioso, que la razón que aducen para su remoción es “que no se encuentra presente y desconocen su dirección”, es posible que después de 16 años de relación con el Comisario que ellos mismos han designado al constituir la empresa y que han ratificado en asambleas posteriores, lo que hace presumir que cumplía con las funciones que para tal cargo establece el Código de Comercio, desconozcan su dirección, y por ello sea removido en esa ilegitima asamblea de accionistas, no es esta una razón a todas luces insuficiente, que no convence a nadie, salvo al manifiesto interés de los accionistas convocantes, en función de sus intereses y apetencias personales.

En el presente caso, denuncian que la convocatoria salio publicada en un medio publicitario inadecuado, pues se trata de un periódico vespertino, que se vende solo de lunes a viernes en horas de la tarde y que es de muy limitada circulación, lo que evidencia la mala fe de los accionistas que efectuaron tal convocatoria, pues es evidente que su interese era, que el accionista A.A.D.S., descociera la existencia de tal convocatoria, a los fines de que no asistiese a la Asamblea convocada y en esa forma vulnerar sus derechos de accionistas de la empresa, en beneficio de sus intereses personales y sociales.

Evidentemente los accionistas, representan el 66% por ciento del capital social, por lo que se confabularon con mala fe, en contra del accionista que frente a ellos tiene una menor representación, para excluirlo de las funciones que en forma igualitaria los tres desempeñaban como Directores Gerentes, funciones que tradicionalmente venían ejerciendo y que se ajustaba a la representación accionaría que en forma individual cada uno tenía en la empresa que se corresponde, con un 33,3% por ciento del capital social de la empresa. También, en uso de esa mala fe y maquinación dolosa, lo excluyeron del control sobre los actos de disposición de la empresa violentando de esa forma el Parágrafo Único de la Cláusula Décima Novena de los Estatutos, que pautaba la firma de los tres accionistas para actos tales como gravar, enajenar o arrendar bienes muebles e inmuebles, firmar pagares, fianzas y avales, disposición que de manera responsable y ajustada al derecho, consideraron conveniente incluir al momento de constituir la empresa, y que ahora les resulta incomoda, por lo que de mala fe, excluyen al accionista, cuyos derechos quieren violentar y deciden que los actos de disposición, ahora pueden hacerse con la firma de dos de los accionistas, que evidentemente son los mismos dos accionistas que firman la convocatoria a la ilegitima y espuria Asamblea de Accionistas, realizada en fecha 12-05-2009, sin tomar en consideración que el supuestamente excluido, ostenta la misma representación accionaría de ellos y por ende, debería tener la misma participación en todas las gestiones de la empresa, como por costumbre y tradición, se había previsto y cumplido en esta empresa.

Por todo los antes expuesto fundamentan su acción de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código de Procedimiento Civil y el Articulo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en nombre y representación de su mandante A.A.D.S., demandada a la Sociedad Mercantil Barquipan C.A, y los accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., para que convengan, o a ellos sean condenados por este Tribunal en la definitiva en lo siguiente:

Primero: En la nulidad absoluta existencial del espurio acto celebrado en fecha 12-05-2009, llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas”, de Inversiones Barquipan C.A, la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 05-06-2009, bajo el Nº 14, Tomo 42-A, y consecuentemente, en la Nulidad absoluta Existencial, de todas la “deliberaciones” y “decisiones” habidas en ese acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” que violo los derechos e intereses de su representado y el ejercicio de de sus atribuciones como accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A.

Segundo: En la absoluta y total Nulidad Existencial de la ilegitima “designación” de los ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., como Presidente y Vice-Presidente respectivamente de Inversiones Barquipan C.A, y de C.C.G., Contador Publico, como supuesta Comisario de la Empresa.

Tercero: En el pago de las costas y costos del proceso.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Abogada L.B.M., en su carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos A.L.C. y G.M.D.S., de conformidad al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone como defensa previo al fondo, la falta de cualidad pasiva de los codemandados, ciudadanos A.L.C. y G.M.D.S., para sostener el presente juicio, todo de conformidad con el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, como también la falta de cualidad activa del demandante el cual alegó que al otorgar el poder en su cualidad de accionista y como director de la empresa conformó ilegalmente un litis consorcio activo necesario entre ellos, lo que trae al proceso como demandante a la Empresa Inversiones Barquipan C.A., la cual no tiene cualidad activa para intentar conjuntamente con el accionista la presente demanda de nulidad de asamblea, toda vez que la misma esta dada única y exclusivamente a la persona natural supuestamente afectada por la asamblea cuya nulidad se pretende, además que se constituye una especie prohibida de formar una litis donde el actor es también co-demandado.

Alegó también que para la celebración de la asamblea extraordinaria que aquí se demanda la nulidad, se cumplieron con todos y cada uno de los requisitos exigidos, como lo son, la convocatoria válida, comparecencia de las mayorías requeridas para la validez de la deliberación y la adopción del acuerdo según lo dispuesto en el documento constitutivo y en el código de comercio.

Rechazó todas las afirmaciones hechas en el libelo de demanda, sobre supuestas irregularidades cometidas en la convocatoria y en el desarrollo de la asamblea extraordinaria, ya que se efectuaron dentro del proceso normal en cuanto a las normas estatutarias establecidas para la convocatoria y la realización de las reuniones.

Convino en que los ciudadanos A.A.D.S., A.L.C. y G.M.D.S., constituyeron en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, una empresa mercantil denominada Inversiones Barquipan C.A., cuyo documento constitutivo estatutario fue asentado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 04 de febrero de 1994, bajo el Nº 65, Tomo 6-A-1994, expediente Nro. 35396. Convino que en fecha 04 de mayo de 2009, a través del periódico denominado El Diario de Lara, los directores A.L.C. y G.M.D.S., de conformidad con lo establecido en la cláusula décima primera, convocaron a una asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A., para celebrarse el día 12 de mayo de 2009, para la designación de la nueva junta directiva, la designación del comisario y la modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima y vigésima cuarta.

Convino en que en fecha 12 de mayo se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas convocada en fecha 04 de mayo de 2009, en la cual se trataron los puntos allí señalados.

Negó, rechazó y contradijo que la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Barquipan C.A., se haya realizado de mala fe, que contenga vicios e ilegalidades que acarreen su nulidad, por cuanto dicho acto no es irrito y fue apegado a la ley.

Negó, rechazó y contradijo que la asamblea extraordinaria deba ser anulada por haberse empleado el medio inadecuado para realizar la convocatoria. En cuanto al vicio de que el cambio de domicilio no estaba previsto en la agenda, el mismo al haberse convocado, fue punto tratado en dicha asamblea, y que posteriormente fue discutido y aprobado por sus asistentes; y el hecho de que el domicilio de la empresa siga siendo la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, no vicia el acto y menos acarrea la nulidad. En lo que respecta a la modificación de las cláusulas décima séptima, décima novena, vigésima y vigésima cuarta, las mismas una vez sometidas a discusión, fueron aprobadas por los asistentes, los cuales integran el quórum necesario para su aprobación, por lo que mal podrían anularse.

Señaló que en la asamblea extraordinaria celebrada, se cumplieron con todas y cada una de las formalidades, dando cumplimiento a los requisitos de convocatoria válida, comparecencia de las mayorías requeridas para la validez de la deliberación, contándose con la asistencia del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y el voto unánime aprobatorio de los accionistas, según lo exige la cláusula décima cuarta del documento estatutario de la empresa y la adopción del acuerdo según lo previsto en dicho documento constitutivo y en el código de comercio.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó se declare la validez absoluta de del acta de asamblea celebrada en fecha 12 de mayo de 2009, y sea declarada sin lugar la presente demanda.

Alegatos de la parte demandada Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A:

La Abogada L.B.M., en su carácter de Apoderada Judicial de la Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A, de conformidad al articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone como defensa previo al fondo, la falta de de cualidad o interés, del demandante ya que el ciudadano A.A.D.S., otorga en su carácter de accionista y de Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A, C.A., donde se desprende que al otorgar el poder en su cualidad de accionista y como director de la empresa conforma ilegalmente un litis consorcio activo necesario entre ellos ya que trae como demandante a la empresa Inversiones Barquipan C.A., significando que se ha conformado un litis consorcio activo ya que la acción debió haber sido intentada por el mencionado accionista en forma personal y no conjuntamente con su condición de director gerente de la Empresa Inversiones Barquipan C.A.

También opone la falta de legitimación activa de la Empresa Inversiones Barquipan C.A, para intentar el presente juicio, conjuntamente con el accionista A.A.D.S. por lo cual solicita se declare inadmisible la presente causa.

En cuanto a la contestación al fondo de la demanda, convino en que los ciudadanos A.A.D.S., A.L.C. y G.M.D.S., constituyeron en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, una empresa mercantil denominada Inversiones Barquipan C.A., cuyo documento constitutivo estatutario fue asentado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 04 de febrero de 1994, bajo el Nro. 65, tomo 6-A-1994, expediente Nro. 35396. Convino que en fecha 04 de mayo de 2009, a través del periódico denominado El Diario de Lara, los directores A.L.C. y G.M.D.S., de conformidad con lo establecido en la cláusula décima primera, convocaron a una asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A., para celebrarse el día 12 de mayo de 2009, para la designación de la nueva Junta Directiva, la designación del comisario y la modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima y vigésima cuarta.

Convino en que en fecha 12 de mayo se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas convocada en fecha 04 de mayo de 2009, en la cual se trataron los puntos allí señalados.

Negó, rechazó y contradijo que la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Barquipan C.A., se haya realizado de mala fe, que contenga vicios e ilegalidades que acarreen su nulidad, por cuanto dicho acto no es irrito y fue apegado a la ley. Negó, rechazó y contradijo que la asamblea extraordinaria deba ser anulada por haberse empleado el medio inadecuado para realizar la convocatoria.

Negó, rechazo y contradijo que la asamblea extraordinaria de la Empresa Mercantil Inversiones Barquipan, C.A, celebrada en fecha 12-05-2009, deba ser anulada porque el medio de comunicación empleado para la convocatoria, sea inadecuado, por lo tanto no es cierto, que dicho medio de comunicación por el hecho de que sea editado de lunes a viernes, no sea idóneo, no es cierto que sea limitada su circulación y que no garantice una publicidad efectiva, por lo que no es cierto que estos hechos sean maliciosos y que constituyan circunstancias que anulen el acto, citó el articulo 277 del código de comercio y la cláusula décima primera del referido estatuto. Continua narrando que no existe prohibición alguna en el código de comercio que impida que dichas publicaciones se realicen semanalmente, como tampoco es causa de nulidad que dicha publicación se haga por un medio de comunicación de dichas características.

Señaló que en la asamblea extraordinaria celebrada, se cumplieron con todas y cada una de las formalidades, dando cumplimiento a los requisitos de convocatoria válida, comparecencia de las mayorías requeridas para la validez de la deliberación, contándose con la asistencia del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y el voto unánime aprobatorio de los accionistas, según lo exige la cláusula décima cuarta del documento estatutario de la empresa y la adopción del acuerdo según lo previsto en dicho documento constitutivo y en el código de comercio.

Al respecto señala que la convocatoria realizada para la asamblea de fecha 12 de mayo del año 2009, en numeral tercero, entre los puntos señalados a tratar en dicha asamblea, eran los siguientes, modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima y vigésima cuarta; estableciendo la cláusula segunda del documento estatutario del cambio de domicilio de la empresa, es decir, que si fue prevista en la agenda de discusión el referido cambio de domicilio.

Por otra parte, el hecho de que el domicilio siga siendo la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, no vicia el acto. En cuanto señalados por el actor, en los particulares tercero, cuarto y quinto, en cuanto se reduce a señalar que no hubo indicios de aprobación por los accionistas presentes en la asamblea para la modificación de la cláusula décima séptima, décima novena, vigésima y vigésima cuarta, así como lo que origino el cambio de comisario, la cual procedió a rechazarlos y contradecirlos, tanto en los hechos como en el derecho, por cuanto fueron aprobadas por los asistentes, los cuales integran el quórum necesario para su aprobación, todo de conformidad con los artículos 217, 218 y 221 del Código de Comercio, formalidades que en presente caso se cumplieron.

Señaló que en la asamblea extraordinaria celebrada, se cumplieron con todas y cada una de las formalidades, dando cumplimiento a los requisitos de convocatoria válida, comparecencia de las mayorías requeridas para la validez de la deliberación, contándose con la asistencia del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y el voto unánime aprobatorio de los accionistas, según lo exige la cláusula décima cuarta del documento estatutario de la empresa y la adopción del acuerdo según lo previsto en dicho documento constitutivo y en el código de comercio.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó se declare la validez absoluta de del acta de asamblea celebrada en fecha 12 de mayo de 2009, y sea declarada sin lugar la presente demanda.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas promovidas por la parte actora junto con el libelo de la demanda:

1.- Documentales:

a.- Poder debidamente autenticado por ante la notaria Pública Tercera de Barquisimeto, de fecha 22 de Julio de 2008, bajo el Nº 80, Tomo 138. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio en cuanto a su contenido, de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil. Así se Decide.

b.- Acta Constitutiva de Inversiones Barquipan C.A., debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, de fecha 04-02-1994, anotado bajo el Nº 65, Tomo 6-A-1994. Asamblea de fecha 02-06-1999, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 03-06-1999, anotado bajo el Nº 03, Tomo 22-A-1994. Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 12-05-2009, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 03-06-1999, anotado bajo el Nº 14, Tomo 42-A. Por tratarse de documentos protocolizados y al no haber sido tachados, impugnados ni desconocidos, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se Decide.

Pruebas promovidas por la parte actora junto con el escrito de promoción de pruebas:

a.- Merito favorable de los autos, en especial el contenido del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Inversiones Barquipan C.A., celebrada en fecha 12 de mayo de 2009. Valorada up-supra. Así se Decide.

b.- Ejemplar del Diario El Informador de fecha 01 de Julio de 2010, publicación de Convocatoria de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A., para celebrarse en fecha 07 de Julio de 2010, punto único a tratar, ratificación de la Asamblea de Accionistas de fecha 12 de Mayo de 2009. Con respecto a la valoración del periódico como prueba, la doctrina ha sostenido que los diarios o rotativos no poseen el carácter de documentos como tal, pues son impresiones utilizadas como vía de información, circulación de noticias, sucesos, publicidad, entre otros, con el objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad. Los periódicos están destinados a dejar constancia de un hecho, por lo que no pueden considerarse como instrumentos públicos o privados, dado que sólo contienen referencias, en tal caso, lo que tendría el carácter de documento sería el original del escrito que es presentado en la redacción para su publicación. Distinto es el caso de los periódicos oficiales, pues ellos hacen fe pública con respecto a la ley que los regula y serán considerados, excepcionalmente como documento público. En virtud de lo anterior, y que no fue controvertido dicha publicación por cuanto no pertenece a la litis, resulta menester para quien aquí decide, desechar el medio probatorio antes descrito. Así se Decide.

c.- Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Inversiones Barquipan C.A., celebrada en fecha 07 de Julio de 2010, inscrita en el Registro de Comercio, en fecha 09 de Julio de 2010, bajo el Nº 12, Tomo 48-A, expedido por el Registro Mercantil Primero del Estado Lara. Por tratarse de un documento protocolizado y al no haber sido tachado, impugnado ni desconocido, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se Decide.

d.- Copia certificada de fecha 26 de octubre de 2010, del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Inversiones Barquipan C.A., celebrada en fecha 11 de Agosto de 2010, inscrita en el Registro de Comercio en fecha 22 de Septiembre de 2010, bajo el Nº 35, Tomo 74-A. Por tratarse de un documento protocolizado y al no haber sido tachado, impugnado ni desconocido, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se Decide.

e- Ejemplar del Diario de Lara, de fecha 08 de noviembre de 2010. Y copia de una pagina web, donde se evidencia del periódico del Diario de Lara, es un periódico de la tarde. Con respecto a la valoración del periódico como prueba, la doctrina ha sostenido que los diarios o rotativos no poseen el carácter de documentos como tal, pues son impresiones utilizadas como vía de información, circulación de noticias, sucesos, publicidad, entre otros, con el objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad. Los periódicos están destinados a dejar constancia de un hecho, por lo que no pueden considerarse como instrumentos públicos o privados, dado que sólo contienen referencias, en tal caso, lo que tendría el carácter de documento sería el original del escrito que es presentado en la redacción para su publicación. Distinto es el caso de los periódicos oficiales, pues ellos hacen fe pública con respecto a la ley que los regula y serán considerados, excepcionalmente como documento público. No obstante, tal como ha señalado la doctrina contemporánea constituye un hecho notorio comunicacional y que se valora en su contenido. Así se Decide.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1.- Documentales:

a.- Ejemplar del Diario de Lara, de fecha 04 de Mayo del año 2009, publicación de un Cartel de Convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A, para celebrarse en fecha 12 de Mayo de 2009, puntos a tratar, designación de la nueva junta directiva, designación del comisario, modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima, vigésima cuarta. Con respecto a la valoración del periódico como prueba, la doctrina ha sostenido que los diarios o rotativos no poseen el carácter de documentos como tal, pues son impresiones utilizadas como vía de información, circulación de noticias, sucesos, publicidad, entre otros, con el objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad. Los periódicos están destinados a dejar constancia de un hecho, por lo que no pueden considerarse como instrumentos públicos o privados, dado que sólo contienen referencias, en tal caso, lo que tendría el carácter de documento sería el original del escrito que es presentado en la redacción para su publicación. Distinto es el caso de los periódicos oficiales, pues ellos hacen fe pública con respecto a la ley que los regula y serán considerados, excepcionalmente como documento público. En virtud de lo anterior, y porque no fue controvertido dicha publicación, y que todas las partes en la presente litis, reconocen tal publicación y que la misma es parte controvertida con respecto a su validez en el presente caso de marras, resulta menester para quien aquí decide, considerar valor probatorio en cuanto a la publicación de los allí descrito. Así se Decide.

b. Vista la prueba de Informe fue desechada en el auto de admisión de pruebas, y en cuanto a la prueba promovida de conformidad con lo establecido en 431 y 482 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora renuncio por inoficiosa y este Tribunal la desechó.

b.- Acta Constitutiva de Inversiones Barquipan C.A., debidamente protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, de fecha 04-02-1994, anotado bajo el Nº 65, Tomo 6-A-1994, asamblea de fecha 02-06-1999, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, de fecha 03-06-1999, anotado bajo el Nº 03, Tomo 22-A-1994, Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 12-05-2009, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, de fecha 03-06-1999, anotado bajo el Nº 14, Tomo 42-A. Valorada up-supra. Así se Decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal como punto previo antes de conocer el fondo del asunto, pasa a pronunciase sobre la falta de de cualidad opuesta por las partes co-demandadas de conformidad con el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Alega la falta de de cualidad o interés, del demandante ya que el ciudadano A.A.D.S., otorga en su carácter de accionista y de Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A, C, donde se desprende que al otorgar el poder en su cualidad de accionista y como director de la empresa conforma ilegalmente un litis consorcio activo necesario entre ellos ya que trae como demandante a la empresa Inversiones Barquipan C.A., significando que se ha conformado un litis consorcio activo ya que la acción debió haber sido intentada por el mencionado accionista en forma personal y no conjuntamente con su condición de director gerente de la Empresa Inversiones Barquipan C.A.

Al respecto esta juzgadora observa, que en el escrito de reforma del libelo de la demanda los Abogados T.O.C. y C.R.O. presentaron el escrito en carácter de Apoderado del accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A. Siendo esto así se evidencia que los respectivos abogados no representan a la persona jurídica Inversiones Barquipan C.A., sino mas bien al ciudadano A.A.D.S. en persona natural por cuanto es el accionista con el cargo de director; tal como se evidencia en los estatutos de la mencionada empresa, no como pretende ver las partes co-demandadas, que dicho ciudadano otorga poder como representante o en su condición de director gerente para que represente a la empresa demandada; por todas las razones antes expuestas le es forzoso desechar la falta de cualidad activa como la inadmisibilidad por supuesto litis consorcio activo propuesta por las partes co-demandadas. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la falta de cualidad pasiva opuesta la apoderada de las partes co-demandada, alego que por haber demandado la parte actora a la Empresa mercantil Inversiones Barquipan C.A., conjuntamente con los accionistas ciudadanos A.L.C. y G.M.D.S., se integro ilegalmente un litis consorcio pasivo. AI respecto esta juzgadora hace necesario traer a colación extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03/05/2001, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, donde deja asentado lo siguiente:

En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su trámite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide…

(omissis)

(…)

Ahora bien, dada la naturaleza de la presente delación que permite a la Sala el descenso a las actas del expediente, se pudo constatar, que en el libelo de la demanda se demandó expresamente a la “...sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente (sic) PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supra identificados, y a este último en forma personal...”; lo que determina que se demandó a estas dos personas, jurídica y natural de forma expresa.

En torno a la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas, esta Sala ha señalado, entre otros, en fallos Nros. RC-132, del 26 de abril de 2000, expediente Nº 1999-418, caso: G.L. De Capriles contra L.P.M. y otros; RC-223, del 30 de abril de 2002, expediente Nº 2001-145, caso: R.D.S. contra la sociedad de comercio ZEUS C.A.; RC-714, del 4 de noviembre de 2005, expediente Nº 2002-281, caso: M.C.D.C. contra la sociedad mercantil Valores y Desarrollos VADESA, S.A., y por último; RC-240, del 6 de mayo de 2009, expediente N° 2008-201, caso: Promociones Olimpo C.A., contra Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, que la acción de nulidad absoluta de asamblea “…debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litisconsorcio…”.

Ahora bien, por sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de mayo de 2010, N° 493, expediente N° 2010-221, caso: Promociones Olimpo, C.A. contra sentencia N° 240 que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

...por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.

En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido p.d.P.O. C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).

En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto la asamblea no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios...”.

De la anterior trascripción se desprende que la Sala Constitucional de este máximo tribunal, considera que no existe litis consorcio pasivo necesario en los juicios de nulidad de acta de asamblea y que no se hace necesario que se demanden a todos los accionistas así como a la empresa, puesto que al dar la demandada contestación a la demanda, ésta queda a derecho “...lo cual implica que todos los accionistas (...) se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles...”.

Ahora bien, la demanda en este caso se presentó en fecha 22 de noviembre de 2002, fue admitida en fecha 15 de enero de 2003, fue contestada en fecha 13 de agosto de 2003, fue decidida en primera instancia en fecha 25 de junio de 2008, y fue sentenciada por el juez superior en fecha 12 de mayo de 2010, lo cual determina que se presentó, admitió, trabó la litis y fue decidida en sus dos instancias bajo el imperio de la doctrina de esta Sala de Casación Civil, antes reseñada, que fue revisada por la Sala Constitucional en fecha 24 de mayo de 2010, criterio que claramente es posterior y por ende no existía para el momento en que el juez de alzada dictó su decisión en fecha 12 de mayo de 2010, por lo cual era imposible que lo aplicara, al no tener conocimiento de su existencia.

Admitir lo contrario, sería contrariar los principios de expectativa plausible y confianza legítima, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en su fallo N° 521 de fecha 3 de junio de 2010, exp. N° 2010-135, en la revisión constitucional incoada por H.J.F.C. contra la decisión dictada el 11 de mayo de 2009, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que remite a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en fecha 1° de junio de 2001, mediante decisión N° 956, caso: F.V.G., entre otros, doctrina esta que resulta aplicable al caso de autos, pues al haberse presentado la demanda en fecha 22 de noviembre de 2002; no es posible que se le otorgue “...eficacia retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial a una situación originada bajo la vigencia de la doctrina imperante para el momento en que se demandó y trabó la litis...”, dado que de ser así se violarían “...normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica que debe brindar la actividad jurisdiccional a través de la estabilidad de sus precedentes...”.

En razón de lo anterior, esta Sala declara que en el caso de autos, la reposición solicitada es improcedente, pues se dictó el fallo recurrido bajo el imperio de la doctrina vigente para el momento en que se trabó la litis, y se decidió antes de que existiera el nuevo criterio establecido por la Sala Constitucional.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera menester recalcar que la doctrina de la Sala Constitucional sostiene que no es obligatorio que se demande a todos los socios o accionistas por considerar que entre éstos y la sociedad mercantil, no existe un litis consorcio pasivo necesario, pero no prohíbe que se haga así, y de hacerlo en esa forma tampoco determina que sea inadmisible la demanda, como se alega en el presente caso, en el cual se demandó tanto a la sociedad mercantil como a su presidente accionista de forma personal.

En tal sentido, según lo dispuesto en fallo de la Sala Constitucional antes citado, no se puede obligar a demandar en un litis consorcio pasivo necesario u obligatorio, tanto a la empresa como a sus accionistas, cuando se accione en nulidad de acta de asamblea, y por el hecho de que se constituya dicho litis consorcio, esto no determina la inadmisibilidad de la acción. Así se decide.

En consideración a lo antes expuesto, la presente delación por reposición preterida, por supuesta violación de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente. Así se declara.

…Omisis.

En razón a lo anterior, donde se establece que nada impide al actor en un juicio de nulidad de asamblea que se demande a la sociedad mercantil como a sus accionistas, este Tribunal considera que en el caso de autos, la inadmisibilidad solicitada por las partes co-demandadas es improcedente, por cuanto Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia antes citada, recalco que la doctrina de la Sala Constitucional sostiene que no es obligatorio que se demande a todos los socios o accionistas por considerar que entre éstos y la sociedad mercantil, no existe un litis consorcio pasivo necesario, pero no prohíbe que se haga así, y de hacerlo en esa forma tampoco determina que sea inadmisible la demanda, como alega los co-demandados en el presente caso, en el cual se demandó tanto a la sociedad mercantil como a sus accionistas en forma personal, en consecuencia tampoco exista alguna falta de cualidad pasiva ilegal. Debe entenderse que la cualidad es la identidad que existe entre los sujetos que integran la relación jurídico material y los que efectivamente comparecen a juicio, en este caso, si la esfera de los derechos sujetivos afecta los accionistas y estos han comparecido en juicio, la cualidad debe entenderse legítimamente constituida. Así se decide.

Ya resuelto la falta de cualidad por litisconsorcio activo y pasivo propuesta por los co-demandados, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre al fondo del asunto de la siguiente manera:

Alega la parte actora solicita la nulidad absoluta de la asamblea que tuvo lugar el día 12/05/2009, lo cual se hizo de mala fe y que dicha asamblea fue protocolizada por ante el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con fecha 05/06/2009, inserta bajo el Nº 14, Tomo 42-A, por cuanto existió vicio en la convocatoria, ya que es inadecuado para el fin legal previsto que dicha convocatoria para la asamblea de fecha 12/05/2009, fue efectuada 04/05/2009, se haya realizado por ante un periódico denominado Diario de Lara y que dicho periódico es un diario vespertino, que se publica de lunes a viernes con un horario comprendido de 2 p.m., a 7 p.m., no es un periódico diario y de muy limitada circulación, por lo que no garantiza la publicidad efectiva, que deba tener este tipo de convocatoria, que al no tener una difusión adecuada, causa daño y perjuicio quien no tenga acceso al mismo.

Al respecto con este punto las partes co-demandadas convinieron en los siguientes puntos: convino en que los ciudadanos A.A.D.S., A.L.C. y G.M.D.S., constituyeron en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, una empresa mercantil denominada Inversiones Barquipan C.A., cuyo documento constitutivo estatutario fue asentado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 04 de febrero de 1994, bajo el Nº 65, Tomo 6-A-1994, expediente Nº 35396. Convino que en fecha 04 de mayo de 2009, a través del periódico denominado El Diario de Lara, los directores A.L.C. y G.M.D.S., de conformidad con lo establecido en la cláusula décima primera, convocaron a una asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A., para celebrarse el día 12 de mayo de 2009, para la designación de la nueva Junta Directiva, la designación del comisario y la modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima y vigésima cuarta. Convino en que en fecha 12 de mayo se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas convocada en fecha 04 de mayo de 2009, en la cual se trataron los puntos allí señalados.

Visto que la partes co-demandadas rechazaron que dicha Asamblea realizada en fecha 12/05/2009, se haya realizado de mala fe y que contenga algún vicio su publicación ya que la misma se hizo de conformidad a las leyes y los estatutos de la empresa.

Con respecto al vicio demandado sobre la publicación de fecha 04/05/2009 de convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan C.A, para celebrarse en fecha 12 de Mayo de 2009, puntos a tratar, designación de la nueva junta directiva, designación del comisario, modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima, vigésima cuarta, esta juzgadora considera menester invocar lo siguiente:

Artículo 277 del Código de Comercio establece:

La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

Cláusula Décima, Décima Primera y Décima Séptima, del acta constitutiva de la Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A., establece lo siguiente:

Cláusula Décima: La Asamblea General de Accionistas, sea ésta Ordinaria o Extraordinaria, legalmente constituida, ejerce la suprema autoridad de la compañía. Sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas, aún para los que no hayan acudido a la Asamblea, salvo los derechos y recursos especiales previstos en la Ley. Los accionistas pueden hacerse representar en las Asambleas mediante carta o telegrama dirigidos a la Junta Directiva, indicando el nombre y dirección de la persona que lo presentará.

Cláusula Décima Primera: La Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía se celebrará una vez al año, en el transcurso de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, en la ciudad de Barquisimeto o en la ciudad que al respecto señale la Junta Directiva en la respectiva convocatoria, la cual será publicada en la prensa de Barquisimeto, con cinco (5) días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión. La Asamblea General Extraordinaria será celebrada cada vez que sea convocada por la Junta Directiva de la compañía, previo el cumplimiento de los mismos requisitos exigidos para la Asamblea Ordinaria. También serán celebradas cuando lo solicite un número de socios que represente una quinta (1/5) parte del Capital Social y su objeto será el que se haya expresado en la solicitud. La referida convocatoria deberá ser hecha dentro del lapso de cinco (5) días contados a partir del recibo de la solicitud.

Cláusula Décima Séptima: La Dirección y Administración de la Compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) DIRECTORES GERENTES, quienes podrán ser Accionistas o no de la Compañía y podrán ser designados por un lapso de los dos (2) años, pero en todo caso estarán en sus funciones hasta tanto sean reemplazados, pudiendo ser reelegidos. (Lo subrayado por este Tribunal).

Trabada la litis y valoradas todas las pruebas aportadas por las partes, y donde le corresponde a las parte demostrar sus alegatos, este Tribunal pasa a decidir de la siguiente manera:

De conformidad con lo establecido en el articulo 277 del Código de Comercio, donde establece la obligatoriedad de la publicidad de las convocatoria de las asambleas ordinarias o extraordinarias para considerarlas validas, estas deben ser convocadas por los administradores por la prensa, en un periódico de circulación y con por lo menos cinco días de anticipación fijados para su reunión, como también enunciar el objeto de la reunió.

Establece dicho articulo que la convocatorias a las asambleas ordinarias y extraordinaria deben realizarlas los administradores; en el caso de autos se evidencia que los ciudadanos A.L.C. y G.M.D.S., en su condición de Directores Gerentes Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A, convocaron tal asamblea; como también se evidencia en la Cláusula Décima Séptima de los estatutos de la Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A., tales directores gerentes son los administradores de dicha empresa, donde se concluye en lo que respecta a quienes convocaron la asamblea son la personas quienes representan dicho cargo de administradores. Así se decide.

En cuanto al segundo requisito de que dicha convocatoria deba ser por la prensa en periódicos de circulación, el la litis se reconoció que la publicación de la referida convocatoria fue hecha por ante El Diario de Lara, en fecha 04/05/2009, diario de circulación Regional, al respecto quien aquí decide considera, que sin bien es cierto que dicha publicación no se realizo en prensa de mayor circulación Regional, la misma no puede declararse nula ya que nada impide a los administradores de empresas convocar asambleas ordinarias y extraordinarias en otros diarios de prensa de circulación Regional distintas como lo realizo las partes co-demandadas. El demandante en toda ocasión anterior, tuvo a su alcance establecer en los estatutos de la empresa la oportunidad de especificar en qué diario de circulación regional deseaba la respectiva convocatoria, precisamente, los estatutos nada establecían sobre el nombre del diario a publicar, en consecuencia no puede considerarse violatorio de los derechos de los accionistas la inclusión del llamado en El Diario de Lara. Así se decide.

En cuanto al objeto de dicha reunión o puntos a tratar, la misma también se evidencia de la publicación de la referida convocatoria, hecha por ante El Diario de Lara, en fecha 04/05/2009, las cuales fueron las siguientes: designación de la nueva junta directiva, designación del comisario, modificación de las Cláusulas Segunda, Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima, Vigésima Cuarta.

En lo que respecta al punto segundo de la demanda, la parte actora señala que hay vicios en el cambio de los que señalan como domicilio de la compañía, no estaba previsto en la agenda, no se sabe quien lo propuso, ni las razones que justifican el mismo, tampoco consta que haya sido un punto de aprobación, se corresponde con la dirección para la cual se convoco la Asamblea, por ello no estaba previsto en la Agenda del día, ni fue discutido, ni aprobado por los accionistas presentes. En este sentido esta Juzgadora observa que en la Convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria el punto a tratar era la modificación de las cláusulas segunda, esta cláusula se refiere según los estatutos de la empresa al domicilio de la compañía, esto quiere decir que si estaba propuesto como punto a tratar a modificar, es decir, que efectivamente si hubo la convocatoria para el cambio de domicilio, siendo evidente que si fue prevista en la agenda su discusión y que además como se desprende del mismo texto de la asamblea de fecha 12-05-2009, si fue discutido y aprobado por asistentes, donde se comprueba que el domicilio sigue siendo la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, y este hecho no vicia el acto ni acarrea su nulidad. Así se decide.

En cuanto al punto tercero, cuarto y quinto de la demanda que no hubo discusión, motivación o indicios de aprobación por los accionistas presentes en la Asamblea, se redactó la Cláusula Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Cuarta, que hace referencia a la integración y estructura de la Junta Directiva, no se indica que motiva la decisión de cambiar los cargos de los miembros de la Junta Directiva, que accionista propuso tal opción y que razones argumentó, ni como, ni cuando se aprobó, como también las atribuciones de los tres accionistas y la remoción del cargo de Comisario de la Empresa designada, desde la constitución de la misma, y ratificada en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 02-06-1999, inscrita en el Registro Mercantil Primero con fecha 03-06-1999, inserto bajo el Nº 3, Tomo 22-A. Al respecto esta Juzgadora considera que las Sociedades Mercantiles son de derecho privado, y que los acuerdos estatutarios de los socios tienes fuerza de ley entre las partes, y que durante la vigencia de una Sociedad Mercantil los socios pueden modificar, constituir puntos o estatutos cuando así lo establezca la ley y sus estatutos; visto que efectivamente si hubo la convocatoria para modificar las Cláusulas Décima Novena, Vigésima y Vigésima Cuarta y que esta cumplió con las formalidades establecidas en la ley y en los estatutos de dicha empresa y que de ninguna manera existió alguna inmotivación para la modificación de alguna de estas cláusulas ya que compareció la mayoría requerida para la validez de la deliberación ya que se encontraba mas del Cincuenta y Un por Ciento (51%) del capital social y el voto unánime de los accionistas presentes en la Asamblea conforme lo exige la Cláusula Décima Cuarta de los estatutos de dicha empresa. Siendo esto así se considera valido la modificación de las Cláusulas Segunda, Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Cuarta. Así se decide.

Es bueno recordar que la nulidad absoluta obedece a una necesidad legal de salvar una falta a las normas legales establecidas o los estatutos de la persona jurídica constituida. Al examinar el caso el Tribunal verifica que propiamente se trata de una inconformidad abierta por parte del actor, pero nada que violente las condiciones por las cuales las decisiones debían tomarse. En otras palabras, si el llamado se hizo en forma oportuna y la Asamblea se verificó con la presencia de accionistas que representan más del Cincuenta y Un por Ciento (51%) las decisiones en ella adoptadas, en consonancia con el llamado, no pueden cambiarse por el Tribunal, pues constituiría una intervención contraria a la voluntad de la mayoría de los accionistas, máxime, se repite, cuando no existe una violación a una norma legal para el llamado como la inexistencia del llamado o el cambio de alguna cláusula que no se haya concebido en el llamado. Así se establece.

Por todo lo anteriormente expuesto le es forzoso a esta Juzgadora declarar Sin Lugar la presente demanda de Nulidad de Asamblea, presentada por el ciudadano A.A.D.S., en su carácter de Accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan, C.A, toda vez que no se constataron violaciones a las condiciones establecidas en el Código de Comercio ni en los estatutos de la empresa para la toma de las decisiones cuestionadas. Así se decide.

D I S P O S I T I V O

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin Lugar, la demanda de Nulidad Absoluta Existencial de Asamblea, intentada por el ciudadano A.A.D.S., en su carácter de Accionista y director Gerente de Inversiones Barquipan, C.A, y de este domicilio, contra la Inversiones Barquipan, C.A, y conjuntamente a los Accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., todos identificados en la parte superior de esta sentencia.

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Por cuanto la sentencia se dicta dentro del lapso le ley no se acuerda la notificación de las partes.

Publíquese, incluso en la página WEB del Tribunal, Regístrese y Notifíquese.

Déjese copia certificada.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los Veinticinco (25) días del mes de Julio del año Dos Mil Once (2011). Años. 201° y 152°.

La Juez., La Secretaria.,

Abg. E.B.C.M.A.. B.E.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 03:20 p.m. Conste.

EBCM/BE/jysp.-