Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: AP21-L-2007-001666

PARTE ACTORA: A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.783.995.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.T., A.V. y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el Nº 32.981 y 18.426 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sociedad mercantil establecida en la Praia de Botafogo, N° 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro, Brasil, debidamente inscrita en el CNPJ, bajo el N° 15102288000182, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C. y otros, abogada en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el Nº 96.641.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑOS MATERIALES Y DAÑO MORAL.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.783.995, en contra de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sociedad mercantil establecida en la Praia de Botafogo, N° 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro, Brasil, debidamente inscrita en el CNPJ, bajo el N° 15102288000182, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A-Pro., por motivo de ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑOS MATERIALES Y DAÑO MORAL, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha diecisiete (17) de abril de 2007.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veinticuatro (24) de abril de 2007, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha catorce (14) de octubre de 2008, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que comenzó a prestar servicio para la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sociedad mercantil establecida en la Praia de Botafogo, N° 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro, Brasil, debidamente inscrita en el CNPJ, bajo el N° 15102288000182, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A-Pro., en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2001, hasta el veintiocho (28) de julio de 2006, fecha de culminación del contrato de trabajo, devengando un salario promedio diario de CIENTO VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 96/100 CÉNTIMOS (Bs. 123.841,96) y desempeñándose como PLOMERO DE SEGUNDA. Fue manifestado que en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2005, siendo las 10:00 a.m. aproximadamente, la empresa se dispuso a sacar una bomba sumergible del pozo N° 24, la cual se hallaba a la profundidad de 34 metros, siendo que el accionante se encontraba montado en un camión esperando el tubo que se encontraba anexo a la bomba señalada, el cual tenía una medición de 6,4 metros de largo y 3” de diámetro y se estaba extrayendo del pozo a través de una grúa pigma, cuando el tubo se desprendió por fallas del gatillo de retorno de la pluma, cayendo al vacío y golpeando al actor en el miembro superior izquierdo. Se expresa que el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2006, certificó que el accionante presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo proveniente del accidente de trabajo referido ut supra, cuya secuela es el déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel de miembro superior izquierdo que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual y que asimismo, el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, certificó un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%. Manifestó el actor que en fecha nueve (09) de agosto de 2006, se suscribió ante la Inspectoría del Trabajo una Transacción a través de la cual fueron cancelados los conceptos derivados de la prestación de sus servicios (preaviso, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas) siendo que en la misma no se incluyeron las indemnizaciones por el accidente ocurrido, motivo por el cual, acudió el actor al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los montos que consideró pertinentes por las indemnizaciones legales que consideró le correspondían en derecho, discriminando: Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo en su artículo 130.3; Indemnización establecida en la norma del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (Incapacidad Parcial y permanente); Lucro Cesante; y Daño Moral, para estimar finalmente su demanda en la suma de UN MIL CIENTO SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.171.950.543,60), solicitando a su vez, la condenatoria en costas de la empresa demandada.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el ciudadano accionante la empresa demandada reconoció la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado y la cancelación de cierta suma dineraria por los conceptos derivados de la prestación de servicios del actor a través de una transacción. Asimismo, fue alegado dentro de los hechos admitidos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, que al actor se le dictaron charlas de seguridad integral de forma periódica, se le obligó a utilizar los implementos de seguridad personal (casco, faja, arnés, entre otros) y le fueron cancelados todos los reposos médicos, exámenes médicos pre y post operatorios, rehabilitaciones, hospitalización, medicamentos y todos los gastos médicos para su recuperación total. Fue negado que al actor se le deba cancelar suma dineraria alguna por concepto de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, lucro cesante, por cuanto en ninguna forma existió accidente de trabajo que incapacitara totalmente al actor y que fuere susceptible de ser indemnizada; se niega la procedencia de las indemnizaciones por concepto de daño moral, daño material y lucro cesante en virtud que el accionante no fundamenta ni prueba la existencia de un hecho ilícito. Insistió la demandada que al actor se le entregaron sus implementos de seguridad y se le impartieron charlas de higiene y seguridad laboral periódicamente, las actividades del actor siempre estuvieron supervisadas por el Comité de Higiene y Seguridad Laboral, y éste último velaba porque el actor siempre tuviera colocado su casco, faja, botas y chaleco de seguridad, y que estuvieran en buen estado, así como también fue supervisado y vigilado en todo momento el uso adecuado de la maquinaria, es decir, que la empresa siempre actuó como vigilante que se asegurara la vida y bienestar de sus trabajadores. Se expresó que la empresa actuó diligentemente al momento del accidente ocurrido al ciudadano accionante, trasladándolo a la Clínica Atias para que fuera atendido de inmediato, pagando todos los gastos de hospitalización, cirugía, materiales médicos, rayos X, medicamentos, entre otros, y al ser dado de alta, el trabajador fue sometido a rehabilitación la cual fue cancelada también por la empresa. Manifiesta la demandada que cuando el actor cumplió aproximadamente siete (07) meses de reposo médico y haber realizado las rehabilitaciones correspondientes, decidió por cuenta propia reingresar a su puesto de trabajo, en vista que gozaba de un buen y satisfactorio estado de salud, laborando toda su jornada de trabajo y trabajando la mayoría de las veces horas extraordinarias, por lo que no había o existía algún impedimento que no lo dejara laborar en completa normalidad, es decir, no se encontraba incapacitado total y permanentemente para el trabajo habitual y la certificación de INAPSASEL fue realizada un (01) año y seis (06) meses después de ocurrido el accidente, sin explanarse las evaluaciones y exámenes practicados al actor para poder arribar a la conclusión de la existencia de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Manifiesta la demandada que resulta necesario verificarse dentro del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia del patrono y una vez demostrado esto, aunado a la demostración del daño sufrido y la relación de causalidad es que tendrá validez lo expresado por el actor en su escrito libelar. Fue rechazada la procedencia del Daño Moral basada en la negativa que el accidente laboral le hubiera causado al trabajador alguna incapacidad absoluta y permanente para el trabajo habitual y que hubiesen existido angustias ni dolor moral sufrido capaz de engendrar pesimismo y depresión en el actor. En cuanto al lucro cesante fue expresado por la demandada que debe establecerse la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del daño que permita probar que su origen proviene de la labor desempeñada por el demandante, cuestión que no ocurre en el presente caso. En lo que respecta a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fue negada la procedencia de la misma por cuanto debe ser comprobado que el patrono haya actuado con una conducta dolosa, o en los límites de la culpa consciente o el dolo eventual, cuestión que no ocurre y que además, nunca se violaron las normas contenidas en el referido instrumento legal. En cuanto a la indemnización establecida en la norma del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, se alegó su improcedencia ya que el régimen establecido en dicha ley tiene una naturaleza meramente supletoria y en caso que un trabajador sufra un accidente de trabajo o padezca una enfermedad profesional y esté cubierto por el Seguro Social Obligatorio (caso de autos), es el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) quien debe pagar las indemnizaciones. Finalmente, fue solicitada la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Debe dilucidarse si resulta procedente el reclamo por concepto de indemnización por accidente de trabajo, quedando a la parte actora demostrar que el mismo proviene con ocasión al servicio, es decir demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo, así como deberá también demostrar que existe incumplimiento de la demandada de la normativa de seguridad e higiene industrial para que en consecuencia se haga acreedor de las indemnizaciones previstas en la ley. Respecto a la procedencia de la indemnización por lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado. Para que prospere la reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito libelar las siguientes documentales:

En lo que se refiere a las documentales marcadas “B”, “C”, “E” y “F” insertas a los folios once (11), doce (12), veinticinco (25) y veintiséis (26) de la pieza principal del expediente, el Juzgador las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar el accidente de trabajo acaecido, el cual trajo secuelas para el actor y le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, teniendo un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental marcada “D”, inserta a los folios trece (13) al veinticuatro (24) (ambos folios inclusive) de la pieza principal del expediente, el Juzgador la toma en consideración a los fines de evidenciar la celebración de una transacción a través de la cual le fueron cancelados al actor los montos y conceptos derivados de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

En relación a la Prueba de Informes requerida con el objeto que el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) suministrara información, se desprende de las actas que integran el expediente que tal instituto remitió la información requerida en fecha cuatro (04) de diciembre de 2007, la cual una vez analizada por quien suscribe es apreciada a los fines de evidenciar el accidente de trabajo acaecido, las secuelas que acarreó para el actor, ocasionándole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, la investigación del accidente y la notificación de riesgos al actor realizada por parte de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que respecta a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) suministrara información, se observa que en fecha siete (07) de enero de 2008, el referido instituto libró oficio a este Tribunal manifestando que el órgano competente para emitir la información requerida es el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), motivo por el cual, carece el Juzgador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En cuanto a las testimoniales de E.J.M. y F.L., el Juzgador las aprecia al observar veracidad en cuanto a las preguntas y repreguntas que les fueran formuladas. Rindió declaración el ciudadano MÁRQUEZ con respecto a las labores que desempeñaban tanto él (el testigo) como el ciudadano actor como PLOMEROS para la empresa demandada, las características y funcionamiento de la maquinaria empleada en la construcción de la obra en la cual ocurrió el accidente de trabajo especialmente de la grúa de pluma, empleada inicialmente en la construcción y que fuera reemplazada por la grúa denominada “pitman”. Manifestó el ciudadano MÁRQUEZ haber estado presente al momento en que ocurrió el accidente de trabajo, explanando que el propio actor fue el que realizó el enganche del tubo en la grúa “pitman”, manipulada por otro sujeto y que en virtud del accidente de trabajo que sufrió el accionante, al reincorporarse a su sitio de trabajo, le fue encomendada una labor que requería un menor esfuerzo en vista de su padecimiento. Por su parte, el ciudadano LÓPEZ, manifestó haber visto cuando alzaron el tubo en la grúa “pitman” y que éste al caer no tenía el gancho de seguridad. Ambos testigos fueron contestes al expresar que en la empresa existe un Comité de Seguridad (el cual no se encontraba presente al momento en que ocurrió el accidente de trabajo); que la demandada dotaba a sus trabajadores de los implementos de seguridad necesarios para el desarrollo de sus labores y que periódicamente eran impartidas charlas de seguridad en la empresa.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; Prueba de Informes; Testimoniales con la finalidad de ratificar documentales; Testimoniales; y Prueba de Experticia.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

Cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente:

En lo que concierne a las documentales insertas a los folios dos (02) al veintidós (22) (ambos folios inclusive), el Juzgador las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar las condiciones en las cuales se encontraba el actor al momento de ser practicados los exámenes médicos en su sitio de trabajo (períodos anteriores al accidente de trabajo), la notificación de riesgos realizada al actor por la empresa demandada y las charlas relativas a la seguridad en el empleo impartidas al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo relativo a las documentales insertas a los folios veintitrés (23) al doscientos cincuenta y cinco (255) (ambos folios inclusive) y al Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente, el Juzgador las desestima por cuanto ni el salario devengado, ni la entrega del beneficio de alimentación al actor se constituyeron en hechos controvertidos tal y como fue planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

Cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 03 del expediente:

En lo que concierne a la documental inserta al folio dos (02), el Juzgador la aprecia a los fines de evidenciar los montos y conceptos cancelados al actor en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que respecta a las documentales insertas a los folios tres (03) y cuatro (04), las mismas se desestiman por cuanto ni la prestación del servicio, ni la fecha de egreso, ni el motivo de culminación del contrato de trabajo se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios cinco (05) al once (11) (ambos folios inclusive), el Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar el periodo de incapacidad otorgado al actor y certificado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). ASÍ SE ESTABLECE.

En lo relacionado a las documentales insertas a los folios doce (12) al catorce (14) (ambos folios inclusive) y veintisiete (27) al setenta y cinco (75) (ambos folios inclusive), el Juzgador las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo referido a las documentales insertas a los folios quince (15) al diecinueve (19) (ambos folios inclusive) y veinte (20) al veintiséis (26) (ambos folios inclusive), el Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar los Recursos Administrativos ejercidos por la empresa demandada contra la certificación médica de incapacidad del trabajador emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere a las documentales insertas a los folios setenta y seis (76) al setenta y ocho (78) (ambos folios inclusive), el Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar el accidente de trabajo acaecido, el cual trajo secuelas para el actor y le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

En lo concerniente a la Prueba de Informes admitida con la finalidad que la CLÍNICA ATIAS suministrara información, carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración, por cuanto la referida clínica no cumplió con la orden impartida por este Tribunal en fecha dieciséis (16) de octubre de 2007. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la Prueba de Informes promovida con el objeto que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) suministrara información, debe acotarse que el referido organismo en fecha catorce (14) de enero de 2008, suministró de manera parcial la información requerida (manifestando que la otra parte de la información no reposa en sus archivos), anexando cierta documentación, la cual una vez analizada por el Sentenciador es estimada a los fines de demostrar la inscripción del actor por parte de la empresa demandada en el referido instituto. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el HOSPITAL DR. F.A. RÍSQUEZ remitiera información, se observa que el referido centro hospitalario suministró la información requerida en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2007, la cual una vez analizada por el Juzgador es apreciada a los fines de evidenciar la evolución y secuelas sufridas por el actor a raíz del accidente de trabajo ocurrido. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES CON LA FINALIDAD DE RATIFICAR DOCUMENTALES

En lo que se refiere a las testimoniales de Z.G., R.P., BELÉN DIAMANTE, ALEXEYS PÉREZ, C.L. y Y.P. promovidas con la finalidad de ratificar documentales, el Tribunal dejó constancia de su incomparecencia en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual, el Juzgador reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales insertas a los folios veintisiete (27) al treinta y ocho (38) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 03 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

Por lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos C.A.P.M., L.E.L. y R.G., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE EXPERTICIA

En lo referido a la evacuación de la Prueba de Experticia promovida, se observa que fue designada como médico fisiatra a los fines de practicar la evaluación médica del ciudadano actor, la Doctora R.L.N.D., quien una vez notificada y juramentada, en fecha doce (12) de septiembre de 2008, suscribió informe médico de la evaluación practicada al trabajador y acudió en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio a ratificar su informe (también respondió las preguntas realizadas por el Juzgador y por las partes), del cual logra extraerse el cúmulo de exámenes realizados al actor (examen físico completo; estudios para clínicos; y prueba de trabajo realizada por el Departamento de Terapia Ocupacional del Centro Nacional de Rehabilitación Dr. A.R., adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES), el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo (el cual es de 67%) y la incapacidad total y permanente del trabajador que lo imposibilita a realizar su labor habitual como plomero (distribuida de la siguiente manera: 55% proveniente del Accidente Laboral; y 12% proveniente de enfermedad común: escoliosis lumbar compensada dorsal, de la cual fue especificado en Audiencia de Juicio que podía encontrar su origen antes o después del accidente de trabajo sufrido por el actor). ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada al ciudadano A.C. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de las respuestas otorgadas a las preguntas realizadas por el Sentenciador se denotó veracidad en relación a las condiciones y tiempo en la prestación del servicio, las labores que desempeñaba para la empresa demandada y las características y funcionamiento de la maquinaria empleada en la construcción de la obra en la cual ocurrió el accidente de trabajo. Manifestó el accionante a su vez que él mismo fue el que realizó el enganche del tubo (que posteriormente le cayó encima) en la grúa “pitman”. Respondió el accionante preguntas en cuanto a su edad (cuarenta y dos (42) años); carga familiar (madre, esposa y dos (02) hijos); domicilio actual (Los Frailes de Catia, Caracas); cobro de pensión por incapacidad por el SEGURO SOCIAL (que asciende a salario mínimo) la cual se constituye en el único ingreso económico de la familia; grado de educación del trabajador (primer año de bachillerato); circunstancias en las cuales ocurrió el accidente de trabajo; intervención quirúrgica y rehabilitación (una sola intervención y tres (03) meses de terapia); período de reposo y reincorporación al trabajo en labores de menor esfuerzo que las que eran desempeñadas antes de ocurrir el accidente (cuidado de bombas en la empresa); y las circunstancias bajo las cuales se produjo la culminación del contrato de trabajo.

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas por éstas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: Se constituye en hecho cierto que el veinticuatro (24) de mayo de 2005, ocurrió un infortunio en el trabajo en el cual, el ciudadano A.C. sufrió lesiones en el brazo izquierdo que afectaron su codo y la movilidad de su miembro superior y generaron una incapacidad total y permanente del 67%, todo lo cual quedó plenamente demostrado en autos. En virtud de lo anterior, fueron solicitadas las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); En la Ley Orgánica del Trabajo; lucro cesante; y daño moral.

Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), se observa que fueron reclamadas dichas indemnizaciones conforme a la LOPCYMAT vigente a partir del veintiséis (26) de julio de 2005, siendo que el accidente tal y como se especificó ut supra ocurrió en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2005, es decir, encontrándose aún vigente la hoy derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha dieciocho (18) de julio de 1986, motivo por el cual, debe declararse que la Ley que deviene en aplicable al caso sub iudice(en caso de declararse procedente) en virtud del principio de la ley en razón del tiempo (lex ratione tempori) es la ley vigente para el momento en que ocurrió el accidente, es decir, la publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha dieciocho (18) de julio de 1986. ASÍ SE ESTABLECE.

Debe mencionarse que bajo la vigencia de la LOPCYMAT publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha dieciocho (18) de julio de 1986, existieron ciertas condiciones especiales para que se den por demostrados los hechos y en consecuencia, poder activar las normas jurídicas previstas en dicho instrumento legal, muy especialmente la norma del artículo 33 que vendría siendo la aplicable en el caso de autos. Por una parte, la ocurrencia de un hecho ilícito, lo cual en el caso sub iudice no resultó constatado por el Juzgador. En modo alguno logra desprender quien suscribe la ocurrencia del hecho ilícito. Por otra parte, debe verificarse el incumplimiento de la normativa de seguridad ya sea de la LOPCYMAT o de las normas especializadas a tal efecto (normas COVENIN por ejemplo). Con respecto a este punto debe acotarse que consta a los autos la notificación de riesgos realizada al actor, un sistema de inducción y la carta de intención que se le hizo suscribir al actor. También el Juzgador se retrotrajo al momento de ocurrencia de los hechos e investigó acerca de las características de cada una de las grúas empleadas por la empresa (grúa de pluma y grúa “pitman”). La grúa de pluma es una grúa muy alta la cual puede alzar materiales a una altura y distancia bastante considerable, mientras que ésta función no la puede realizar una grúa de brazo “pitman”, ya que ésta se encuentra conformada por un camión grande y un brazo o articulación mecánica que levanta ciertos objetos. Entonces discurrió el Juzgador en relación a esto, entre el riesgo de una y otra grúa, observando que ambas grúas revisten un gran riesgo, tenemos incluso que se extrajo a través de las testimoniales y de la declaración de parte que el actor fue el que enganchó el tubo al brazo de la grúa y se tiene que el trabajador fue instruido suficientemente en cumplir con la normativa de seguridad en el empleo de una u otra máquina según se desprende de la carta de intención que consta en el expediente. Se debatió el Juzgador pensando incluso si habría que darle una inducción especial y específica al actor acerca del funcionamiento de la grúa pitman y la grúa de pluma para verificar entonces si hubo o no incumplimiento por parte de la empresa acerca de la normativa de seguridad industrial, pero se detuvo quien sentencia al razonar que las lesiones hubieran sido mucho más graves si el tubo hubiese caído al desprenderse de la grúa de pluma (haciendo énfasis también en que fue el actor quien enganchó el tubo a la grúa). De manera tal, que ante tales hechos, observando que el actor suscribió la carta de intención y fue instruido suficientemente para cumplir con la normativa de seguridad en el empleo de una u otra máquina, hay un cumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada. Resulta de suma importancia señalar que no consta en el informe del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) que se haya calificado un incumplimiento a tal normativa, dicho instituto lo que hizo fue certificar el grado de discapacidad del actor más no indica que haya el incumplimiento de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte del empleador. Lo anterior, aunado al hecho (y se vuelve a insistir) de que el trabajador accionante fue el que enganchó el tubo en el brazo de la grúa “pitman”, hacen imposible el establecimiento por parte de quien suscribe el fallo de que hubo incumplimiento por parte de la demandada de la normativa señalada y en consecuencia, debe ser forzoso para el Juzgador declarar la improcedencia de las indemnizaciones solicitadas a las luz de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). ASÍ SE DECIDE.

En lo referido a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante, pacifica y reiterada en establecer que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en la norma del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo así la norma del artículo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Por los anteriores motivos, considera este Sentenciador que al estar amparado el trabajador por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) (inscrito ante tal organismo e incluso pensionado en virtud de la incapacidad), la reclamación realizada por la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 7.684.875,00) producto de la incapacidad total y permanente de conformidad con lo dispuesto en la norma de los artículos 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo no prospera en derecho, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 585 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Seguro Social vigente. ASI SE DECIDE.

Respecto a la indemnización por lucro cesante de conformidad con la norma de los artículos 1193 y 1196 del Código Civil, tenemos que entrar a calificar la existencia de un hecho ilícito civil conocido éste como el abuso de derecho o el incumplimiento de ciertas normativas en específico o la negligencia, imprudencia, impericia por parte de la empresa demandada. Debe resaltarse que como se quieren activar normas de contenido civil la carga de la prueba en la demostración de ese hecho ilícito corresponde a la parte actora y en opinión de quien decide no existe la ocurrencia de ese hecho ilícito civil o que se pueda vislumbrar de las actas del expediente o incluso de las declaraciones de los testigos ni del propio actor la materialización de tal hecho. Siendo así las cosas, resulta obvio que no es procedente en derecho la indemnización por daño material (lucro cesante) reclamada por el actor. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere al daño moral tenemos que al existir una discapacidad física y de acuerdo a los lineamientos proferidos por el Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Para que prospere una reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización. De modo que observada la situación, dado el accidente de trabajo sufrido por el actor cuya secuela resultó ser el déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel del miembro superior izquierdo que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, tenemos que se hace procedente una indemnización por daño moral. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, para cuantificar el monto que debe recibir la parte actora, ha establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso sub iudice tenemos en cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso el accionante debido al accidente de trabajo sufrido quedó incapacitado de manera total y permanente para el trabajo habitual en un 67% (porcentaje máximo de incapacidad otorgado a los trabajadores de acuerdo a la declaración de la Dra. R.L.N.D. en su carácter de experta), lo cual lo limita físicamente para la realización de actividades con su miembro superior izquierdo (halar, empujar, levantar y trasladar peso) que resultaban imprescindibles en el desempeño de su oficio de plomero, siendo a través de éste último que lograba el sustento para él y su familia, lo cual le genera un estado de angustia y zozobra siendo sostén de hogar, por tales motivos la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir que el trabajador sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera un poco mas digna. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social del ciudadano actor se evidenció a través de la declaración de parte recaída en su persona que estudió hasta primer (1°) año de bachillerato; vive en Caracas, específicamente en los Frailes de Catia; es casado, vive con su esposa y su madre y tiene dos (02) hijos varones en edad escolar (de once (11) y nueve (09) años). Además se observa que es pensionado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) en virtud de la incapacidad producida por el accidente de trabajo sufrido (pensión equivalente al salario mínimo). ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa trasnacional dedicada a la construcción, teniendo pues medios con los cuales responder a una indemnización justa y equilibrada para el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, se observa que el actor suscribió una carta de intención y fue instruido suficientemente para cumplir con la normativa de seguridad en el empleo de una u otra máquina, hay un cumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada. Aunado a lo anterior, al momento de ocurrir el accidente de trabajo la empresa demandada corrió con todos los gastos médicos y con los gastos que acarreó la rehabilitación del actor, lo cual es un atenuante significativo a favor de la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la conducta de la víctima, debe insistirse nuevamente en que fue el propio actor el que enganchó el tubo (que posteriormente le cayó encima) al brazo de la grúa “pitman”. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento sino que represente un aliciente y otorgue serenidad al actor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural del demandante, observando a su vez casos análogos en los cuales se ha condenado una indemnización por daño moral (tanto en los Tribunales Superiores como en el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social) ha estimado este Tribunal prudente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (BsF. 40.000,00). ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se ordena la cancelación de intereses moratorios e indexación sobre la suma dineraria condenada a pagar por concepto de daño moral, a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.783.995 en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sociedad mercantil establecida en la Praia de Botafogo, N° 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro, Brasil, debidamente inscrita en el CNPJ, bajo el N° 15102288000182, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A-Pro., por motivo de por motivo de ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑOS MATERIALES Y DAÑO MORAL, en consecuencia, se condena a la demandada, a pagar a la parte actora la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 40.000,00), por concepto de Daño Moral, a lo cual habrá que adicionarle los intereses de mora e indexación en caso de incumplimiento del pago, que se ordenarán mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual se determinó en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

CLAUDIA YÁNEZ CORREA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/CYC/GRV

Exp. AP21-L-2007-001666