Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 21 de Mayo de 2013

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiuno (21) de mayo de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2012-002177

PARTE ACTORA: C.J.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.171.741.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.J.S.B., G.P.M., DADMIN OSUNA y C.E., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 33.908, 29.217, 174.951 y 188.161 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOSPITAL A.F.P.D.L., ADSCRITO AL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.D.S., R.M.D.P., M.N.D.R., W.A.P.D., D.C.B.O., M.G.C.N., L.E.E.A., V.C.R.G., D.C.F., A.A.A.E., R.A.D. LEÓN, SULVEYS MOLINA COLMENAREZ, KATHERYNE REYES DÍAZ, PEDYMAR G.R., REINELSY G.G., A.V.C., A.E.L., M.A.G.B., C.D.C.A.B., L.L.B., E.M.E., C.O.C., A.L.F.M., A.F.R. SCOVINO, JAILYN J.M.S., A.D.C.H.Q., E.A.P.A., M.A.M.B. y M.M.G.G., abogados, inscritos en el IPSA bajo el N° 123.249, 5.543, 15.452, 117.790, 45.994, 117.496, 91.955, 64.623, 112.039, 145.469, 111.431, 91.319, 70.040, 134.752, 120.882, 145.809, 171.515, 163.164, 134.853, 114.785, 165.423, 164.182, 123.535, 180.104, 154.778, 180.165, 154.907, 178.503 y 111.451 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana C.J.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.171.741, en contra del HOSPITAL A.F.P.D.L., ADSCRITO AL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha cuatro (04) de junio de 2012.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha siete (07) de junio de 2012, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El diecinueve (19) de noviembre de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha cuatro (04) de diciembre de 2012, que a pesar que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada consignó escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el catorce (14) de mayo de 2013, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega la ciudadana C.J.S., que prestó sus servicios para el HOSPITAL A.F.P.D.L., ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, desde el dieciséis (16) de abril de 1978, desempeñando el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, devengando un salario de UN MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.315,00) mensuales, cumpliendo un horario de trabajo que se alternaba semanalmente, es decir, en una semana laboraba tres días por cuatro de descanso y en la semana subsiguiente cuatro días por tres de descanso, en un horario de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., hasta el diecisiete (17) de noviembre de 2008, fecha en la cual fue jubilada según Resolución N° 1026-08, Gaceta Municipal N° 1.391 de fecha trece (13) de noviembre de 2008.

Fue manifestado que el fundamento de la pretensión se sustenta en los treinta (30) años, siete (07) meses y un (01) día en la prestación de sus servicios, en los cuales se generaron 1.470 domingos trabajados efectivamente, una reclamación por bono nocturno y horas extraordinarias.

Expresa la accionante que le cancelaron de manera incompleta sus Prestaciones Sociales, motivo por el cual, acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: Diferencias 1.470 domingos trabajados; Diferencias Bono Nocturno; Diferencias horas extras; Régimen Anterior; y Régimen Actual, para estimar su reclamación en la suma de NOVECIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 40/100 CÉNTIMOS (Bs. 910.220,40), aunado a intereses moratorios.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: Opuso como punto previo la falta de lealtad y probidad procesal de la representación judicial de la parte actora, así como la ininteligibilidad de la demanda propuesta en el entendido que los términos en los que está planteada genera indefensión para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Fue expuesto que la representación judicial de la contraparte incurrió en falta de lealtad y probidad procesal por cuanto estimó el monto a cancelar con motivo de las Prestaciones Sociales en cantidades muy superiores a las razonables creando así en su poderdante falsas expectativas en el procedimiento, siendo que además, la accionante ya recibió el pago correspondiente a sus Prestaciones Sociales.

Manifiesta la parte demandada que se reclamaron una cantidad de beneficios que fueron debidamente cancelados, tales como bono nocturno, guardias dominicales y beneficios provenientes de la Convención Colectiva, afirmando que nunca fueron cancelados y utilizando forma de cálculo ilegales y bajo criterios absolutamente desconocidos.

Que igualmente, se reclama el pago de horas extras que nunca fueron laboradas.

Que corresponde a la parte demandante demostrar que en efecto trabajó los domingos cuyo pago reclama, pues las guardias dominicales realizadas fueron canceladas.

Manifiesta la parte demandada que para la Ley el pago de los domingos o días feriados conlleva la prestación efectiva de servicio, razón por la cual, aquellos domingos cuyo pago no esté demostrado, corresponderá a la demandante demostrar que en efecto trabajó esos días, pues se niega de manera expresa que la parte actora haya trabajado aquellos domingos cuyo pago no se refleja en las pruebas aportadas a los autos.

Se niega que se haya dejado de pagar en algún momento las guardias dominicales a la parte actora.

Expresa la demandada en relación al bono nocturno reclamado que no se indicó de donde proviene la base de cálculo del mismo, ni que días supuestamente laboró en el horario nocturno.

Se alegó además el pago oportuno del recargo en el salario diario que correspondía a la demandante y que tal derecho corresponde a los trabajadores que laboren un horario diurno y que eventualmente tengan una jornada nocturna o mixta, pues ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que para los trabajadores que tengan únicamente un horario nocturno se pacta un salario superior al de la jornada diurna y que por tanto, no son acreedores del recargo del 30%.

Que para la Ley el pago del bono nocturno conlleva la prestación efectiva de servicio en tal horario, razón por la cual aquel bono nocturno cuyo pago no esté demostrado, corresponderá a la demandante demostrar que en efecto trabajó esos días en ese horario, ya que se niega que la actora haya trabajado en horario nocturno en aquellos días cuyo pago no refleje dicho bono.

Se niega que la demandante haya trabajado horas extras. Alegando además, que la parte actora hace un cálculo a la ligera de las supuestas horas extras trabajadas sin tomar en consideración como se calcula el concepto.

Expuso la demandada que el cargo de la actora era el de enfermera auxiliar adscrita al HOSPITAL A.F.P.D.L. y debido a que prestaba servicios en el área de salud, se estableció un horario especial, el cual aceptó la trabajadora para ese cargo de cuatro días a la semana de trabajo por tres días de descanso la primera semana, y la segunda semana de tres días de trabajo por cuatro días de descanso, es decir, en la primera semana, el horario de trabajo de ese cargo es los días lunes, miércoles, viernes y domingo, con descanso los días martes, jueves y sábado; y la siguiente semana el horario de trabajo es durante los días martes, jueves y sábado, con descanso los días lunes, miércoles, viernes y domingo.

Que el horario de la demandante era de 07:00 p.m. a 07:00 a.m.

Que se podían establecer horarios en exceso de la jornada máxima diaria siempre y cuando se tomaran previsiones compensatorias y que las horas trabajadas no excedan en promedio de 44 horas semanales, en un lapso de 8 semanas. Que el promedio laborado por la actora fue de 42 horas semanales.

Manifiesta la demandada que la parte accionante señaló que se le adeudan una serie de conceptos cuya base de cálculo no indica, así como el pago de una serie de cláusulas de la Convención Colectiva suscrita en el año 2001, pero de manera retroactiva, es decir, se pretende el pago de una serie de beneficios que le correspondían a partir de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva del año 2001, pero pretende el pago desde 1978, así como la incidencia de todos los conceptos reclamados en el pago de sus Prestaciones Sociales.

Se expone que el bono nocturno y guardias dominicales fueron pagados conforme a derecho, razón por la cual no generan ningún tipo de incidencia adicional en las Prestaciones Sociales. Que por otro lado, la Prestaciones Sociales correspondientes al antiguo régimen, deben calcularse conforme lo previsto en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, de conformidad con el régimen anterior tal y como sucedió en el caso de la ciudadana accionante.

Se solicitó que se desestime la reclamación por concepto de intereses moratorios por cuanto la demandada ostenta el carácter de Municipio.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Gira la controversia en determinar la procedencia de las pretensiones en exceso postuladas, debiendo ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., debe la actora demostrar el servicio prestado en días domingos, horas extraordinarias y jornadas especiales. ASÍ SE ESTABLECE.

Debe determinar quien juzga a su vez, la procedencia de los conceptos reclamados.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en la pieza principal del expediente:

En lo que corresponde a las documentales que cursan en los folios veinticuatro (24) al veintiséis (26) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima por cuanto no se constituyó en hecho controvertido en el presente procedimiento el otorgamiento a la ciudadana accionante del beneficio de jubilación. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que rielan insertas en los folios veintisiete (27) al veintinueve (29) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados a la ciudadana accionante una vez culminada la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a la copia fotostática del ejemplar de la Convención Colectiva de los Trabajadores Asistenciales al Servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE ESTADO MIRANDA (O.S.T.R.A.S.A.M.A.S.E.M.), mayo 2001, que riela a los folios treinta (30) al setenta y uno (71) (ambos folios inclusive), debe observar el Sentenciador que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia no tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

Y anexas en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente:

En relación a las documentales cursantes en los folios tres (03), cuatro (04), cinco (05), seis (06), siete y ocho (08), quien decide las desestima por cuanto las mismas no aportan ningún dato relevante a los fines de la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la copia fotostática del ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo entre el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA y la ORGANIZACIÓN SINDICAL DE LOS TRABAJADORES DE LA SALUD DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA (O.S.T.R.A.S.A.M.A.S.E.M.), 1997-1999, cursante a los folios nueve (09) al treinta y tres (33) (ambos folios inclusive), da por reproducido quien decide el criterio explanado ut supra en relación a la copia fotostática del ejemplar de la Convención Colectiva aportado por la parte actora como anexo a su escrito libelar y cursante en los folios treinta (30) al setenta y uno (71) (ambos folios inclusive), de la pieza principal del expediente. ASÍ SE DECIDE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

Las testimoniales de M.G. y F.F. son desestimadas por quien sentencia por cuanto las mismas nada aportaron a la resolución del asunto debatido. Aunado a lo anterior, los referidos testigos otorgaron respuestas contradictorias entre sí a las preguntas y repreguntas que le fueran formuladas. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la testimonial de M.V.C., carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto la referida ciudadana no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente:

Los folios treinta y cinco (35) y doscientos treinta y nueve (239), son desestimados por quien decide al observar que los mismos se constituyen en carátula y contratapa de un cúmulo de documentales aportadas por la parte demandada en su debida oportunidad. ASÍ SE DECIDE.

Las documentales que rielan a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37) al cuarenta y uno (41) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima por cuanto ni los datos de identificación de la ciudadana accionante ni el beneficio de jubilación concedido se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

Las documentales cursantes a los folios cuarenta y dos (42), doscientos treinta y siete (237) y doscientos treinta y ocho (238), son apreciadas por el Sentenciador a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados a la ciudadana accionante una vez culminada la prestación del servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

Las documentales que rielan a los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive), noventa y dos (92) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive), ciento tres (103), ciento cinco (105), ciento siete (107), ciento ocho (108), ciento diez (110), ciento catorce (114), ciento ochenta y siete (187) al ciento ochenta y nueve (189) (ambos folios inclusive), ciento noventa y cuatro (194) y doscientos cuarenta (240) al trescientos sesenta (360) (ambos folios inclusive), son desestimadas por el Sentenciador prestando especial atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de si mismo. ASÍ SE DECIDE.

Las documentales que rielan a los folios cincuenta y cinco (55) al noventa y uno (91) (ambos folios inclusive), cien (100) al ciento dos (102) (ambos folios inclusive), ciento cuatro (104), ciento seis (106), ciento nueve (109), ciento once (111) al ciento trece (113) (ambos folios inclusive), ciento quince (115) al ciento ochenta y seis (186) (ambos folios inclusive), ciento noventa (190) al ciento noventa y tres (193) (ambos folios inclusive), ciento noventa y cinco (195) al doscientos treinta y cinco (235) (ambos folios inclusive), son desestimadas por quien suscribe al observar que las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

La documental que riela en el folio doscientos treinta y seis (236) es desestimada por cuanto ni la prestación del servicio, ni la fecha de jubilación de la accionante ni el horario de trabajo rotativo desempeñado se constituyeron en hechos controvertidos tal y como fue planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Las diferencias reclamadas en el presente asunto se deben a conceptos extraordinarios que en atención a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la carga de la prueba recae en la parte actora, a menos que por consecuencia de la contestación a la demanda opere el sistema dinámico en la distribución del onus probandi. Hablamos de conceptos extraordinarios por cuanto la reclamación obedece a una serie de domingos no cancelados, así como una incidencia de bono nocturno y horas extraordinarias y una errónea consideración del salario base de cálculo para cuantificar la prestación de antigüedad prevista en la derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108. Es claro que para decidir el asunto lo primero que debe realizar todo Tribunal es distribuir la carga de la prueba conforme la parte demandada haya dado contestación a la demanda al respecto.

Tenemos que en Venezuela el proceso laboral se inspira conforme al concepto de carga de la prueba dinámica que según como la parte demandada haya dado contestación a la demanda se distribuirá. Pero hay cargas que vienen propias como es la carga que tiene todo actor de demostrar la prestación del servicio para poder demandar y hacerse acreedor de los conceptos derivados de tal prestación y también en lo que respecta a los conceptos exorbitantes, como por ejemplo, la cantidad de domingos que están siendo señalados.

Ahora bien, una de las situaciones que inspiran el tema de la carga probatoria dinámica es también la carga de la postulación determinada, concisa y precisa para complementarla con la actividad probatoria, si se incumple con la carga alegatoria tortuoso será el complemento probatorio posterior.

Con esto lo que se quiere decir es que muchas veces en cuanto a los conceptos de horas extraordinarias, domingos, sábados laborados, recargos y ese tipo de conceptos, no sólo basta su prueba, sino que tiene que ser alegado perfectamente en el escrito libelar en su momento. Deben identificarse y detallarse los conceptos. Es por eso que parte de la doctrina se inclina a indicar que la carga de la prueba es carga complementaria de la carga alegatoria.

Lo anterior quiere indicar que cuando se reclaman conceptos en exceso no solamente tienen que ser postulados debidamente sino que también tienen que ser debidamente demostrados, cuestión que tiene su asidero en la doctrina conforme al principio por el cual al Juez se le dan los hechos para que éste otorgue el derecho y en ese sentido, se deben indicar bien las condiciones de modo, lugar y tiempo, es decir, se debe indicar cuando, que día en específico se causó esa hora extraordinaria. Y debe haber una relación entre las afirmaciones de hecho y la etapa probatoria, es decir, la carga alegatoria se complementa con la carga probatoria.

Este Sentenciador ha establecido en reiteradas oportunidades que cuando se reclaman tales situaciones, nace para el actor una carga alegatoria complementada con una carga probatoria las cuales deben corresponderse, es decir, debe el reclamante demostrar las condiciones de modo lugar y tiempo en que se causaron.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 445 de fecha nueve (09) de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Noviembre/a445-091100-99469.htm explica que corresponderá al trabajador demostrar aquellas condiciones o acreencias distintas o exceso de las legales:

Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Todo proceso judicial tiene una carga alegatoria y una carga probatoria. Aquel que alegue debe demostrar los hechos que está alegando. En el proceso laboral la carga de la prueba dependerá de cómo se haya instaurado la carga alegatoria, de allí que parte de la doctrina la califica como una carga dinámica, una carga de la prueba dinámica.

Con respecto a este particular ha expresado el autor R.A., en su obra “La Prueba en el Proceso Civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 2001, páginas 104, 105, 107 y 108, lo siguiente:

h) La carga de la prueba y la sana crítica. La llamada carga “dinámica”.- Es indudable que las reglas sobre carga de la prueba le permiten al juez dar su fallo aun cuando no esté convencido de cómo sucedieron los hechos. En nuestra opinión el juez tiene que agotar todos los medios para estar claro acerca de los hechos alegados por las partes, utilizando las facultades que le otorga la ley procesal a tal fin. Pero si la duda persiste, entonces recurrirá a las reglas sobre carga de la prueba.

De todas las reglas que se han elaborado, no tenemos duda de que la más completa es la ideada por Rosenberg, ya que contempla todos los casos posibles.

(…)

Cabe advertir que la última parte del inc. 5° del art. 163 del CPN, incorporado por la ley 22.434, le da al juez un instrumento útil para valorar las omisiones probatorias dentro de la conducta de las partes, a la que refiere la norma (…).

A esta concepción se la ha denominado dinámica, por su movilidad para adaptarse a los casos particulares, a fin de oponerla a una idea estática igual para todos los supuestos sin atender a las circunstancias especiales. Ella ha tenido un nuevo brillo por los importantes trabajos de prestigiosos juristas que han pregonado a favor de una idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, sin sujetarse a reglas rígidas que hagan recaer todo el peso en una o en otra.

(…)

Esta teoría dinámica, según la cual en cada caso debe analizarse quien está en mejor situación para producir la prueba del hecho controvertido, tiene especial importancia en los juicios de mala práctica profesional. En general, el médico, el abogado, el escribano, etc., por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por su actuación profesional, le resultará, en la mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa.

(Subrayado de este Tribunal).

El principio dispositivo aunque acentuado en el proceso laboral venezolano no deja de perder su aplicación y denominación histórica.

Ha expresado el Dr. E.C. en “Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999, páginas 41-43, lo siguiente:

El principio dispositivo tiene, en realidad, un doble contenido: por un lado, la iniciativa de parte (…); y por otro la limitación del material de conocimiento (el juez no conoce más materiales de hecho que los que le suministran las propias partes) Para expresarlo en dos aforismos clásicos: nemo judex sine actore, y ubi partes sunt concordes nihil ad judicem.

Esos dos principios son, diríamos, los dos núcleos del sistema dispositivo.

(…)

El juez no se mueve sino a requerimiento de parte.

(…)

Consecuencia natural de este principio es también la limitación del material de conocimiento.

El juez no conoce otra verdad que la que le dan las partes. El antiguo aforismo decía: “Lo que no está en el expediente no es de este mundo”.

Sin embargo, también en este caso se nota de qué manera el principio liberal empieza a ceder el paso a una serie de injerencias de oficio, cada día más acentuadas.

(Subrayado de este Tribunal).

Así tenemos que lo anterior guarda relación con la actividad alegatoria de las partes y la actividad probatoria.

Como antes se sostuviera la doctrina nos enseña ampliamente como la actividad alegatoria se complementa con la referida actividad probatoria.

Con respecto a este punto el maestro J.G. en su obra “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición, 1998, Editorial Civitas, S.A., páginas 293, 296, 297, 300, ha expresado lo siguiente:

1. Concepto de la alegación

I. El proceso de cognición en que la pretensión se satisface mediante una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, exige por definición, el conocimiento del Juez del fondo del asunto sobre el que tal declaración ha de recaer. El instrumento específico de tal conocimiento son los datos de carácter lógico que el Juez ha de manejar para que, a base de su valoración o enjuiciamiento, llegue a un resultado favorable o desfavorable a la actuación de la pretensión formulada por el actor. Las actividades de instrucción en el proceso de cognición estriban, en consecuencia, en proporcionar al Juez tales datos: hay, pues, que considerar como instrucción específica del proceso de esta clase la recogida y comprobación de los datos relevantes para determinar el sentido del fallo.

II. Las actividades que suministran al proceso tales datos son, precisamente las de alegación que ahora deben ser estudiadas. Por alegación se entiende, en efecto, aquel acto procesal que lleva un dato al proceso, bien, (…) para introducirlo, bien para fijarlo definitivamente, bien para enjuiciar su valor, formulando una postrera crítica en torno al mismo. Mediante la alegación, el material lógico que el Juez tiene que servirse figura actualmente en el proceso y, a través de la depuración ulterior que supone su prueba, se convierte en el instrumento indispensable sobre el que ha de apoyarse la sentencia.

(…)

4. Requisitos de la alegación

(…)

De antiguo luchan aquí, como en otros problemas importantes del régimen jurídico procesal, dos criterios distintos: el criterio dispositivo y el criterio inquisitivo. Por el criterio dispositivo son las partes, única y exclusivamente, las que pueden formular alegaciones procesales, esto es, incorporar datos al proceso, introduciéndolos, fijándolos o criticándolos; puesto que las partes disponen del objeto del litigio en definitiva, se entiende que se han de disponer también de los medios instrumentales de resolverlos.

(…)

No puede ocultarse que el principio dispositivo cuenta en la actualidad con más seguidores teóricos y más sistemas prácticos que lo aplican, pero hay que reconocer que la fundamentación en que pretende apoyarse no es, de ninguna manera, convincente. Tres teorías principales se han formulado para explicar la vigencia y supuesta exactitud del criterio dispositivo.

(…)

Y la tercera y última teoría, la más perfeccionada en este punto, es la que se basa en el estímulo que para las partes supone la prohibición de una actividad de alegación a cargo del Juez, pues, siendo las partes las que de hecho están en mejores condiciones para conocer todo el material instructorio de un litigio, conviene estimularlas a que hagan uso, contradictoriamente, de toda su ciencia mediante la prohibición impuesta al Juez de que pueda ayudarlas en este punto: argumento ciertamente ingenioso, pero no decisivo, ni ajustado a la realidad, la cual demuestra que las partes, aun en aquellas materias como la estrictamente de derecho en que pueden dispensarse de una rigurosa alegación, no eliminan nunca, entre sus alegaciones, cualquier clase de datos que les sean favorables, tenga o no posibilidad el Juez de conocerlos y valorarlos de oficio. En definitiva, pues, la exclusiva legal de la actividad de alegación a cargo de las partes, según la cual, a tenor de un viejo aforismo: iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, no es sino una arcaica reminiscencia de ordenamientos primitivos de la institución procesal.

(…)

1. Concepto de la prueba

I. Las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El Juez al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba.

Por su parte, el ilustre tratadista colombiano J.P.Q. en su obra “Manual de Derecho Probatorio” apunta y hace valer el viejo adagio: “IDEM EST NON ESSE NON PROBARI” “tanto vale no tener un Derecho conculcado, cuanto no poder probarlo” y el maestro S.S.M., en su obra “Estudios de Derecho Procesal” expone: “La bibliografía sobre materia probatoria es seguramente la más abundante y rica entre las dedicadas a temas que se refieren al proceso; constituye la confirmación de que lo más importante del proceso es la prueba. Y, como he dicho tantas veces, un proceso sin prueba constituye una entelequia.” Asimismo ha señalado este autor “(…) el abogado debe haber averiguado para que el juez verifique…” (Santiago Sentís Melendo La Prueba Los Grandes Temas del Derecho Probatorio Pág. 51, Ed. EJEA 1978.)

Recientemente, en un caso como el de autos, muy similar, el Juzgado Sexto Superior del Trabajo en el asunto AP21-R-2013-000289, en decisión dictada en fecha trece (13) de mayo de 2013, estableció:

“(…) Considera esta Alzada precisar, que los puntos de apelación aducidos por la representación judicial de la parte actora, recaen sobre la no condenatoria de los conceptos de Bono Nocturno, Horas Extras y Domingos laborados no pagados. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida en fecha 30 de marzo 2009, caso E.A.B.M. contra la Sociedad Mercantil Serenos Responsables, SERECA C.A., estableció lo siguiente:

“(…) En el caso concreto, delata la impugnante que la recurrida, al señalar que la demandada asumió la carga de probar la jornada en que efectivamente el actor prestaba servicio, incurrió en una franca violación de lo que ha sostenido la Sala respecto a la distribución de la carga de la prueba “en lo relativo a los hechos alegados exorbitantes”. En tal sentido, se aduce:

El sentenciador realiza una errada distribución de la carga de la prueba, en lo atinente al hecho de la jornada de trabajo y condena a nuestra representada a pagar horas extraordinarias por cuanto, según sus dichos, al haber contestado el libelo de la demanda de la manera como lo hizo, trajo un hecho nuevo, cuando en realidad, lo que efectivamente sucedió, es que en la contestación, la negativa se fundamentó en que los trabajadores de vigilancia laboran la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, la jornada de (sic) legal de 11 horas. Debemos señalar que la contestación, cumplió con lo preceptuado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la adecuada metodología para dar contestación a la demanda, por cuanto se fundamentó en lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, como fue anteriormente señalado, esto no puede considerarse como un hecho nuevo, al afirmar una jornada de trabajo legal y menor a la alegada, es simplemente la contradicción del hecho afirmado por el actor, que a su vez traba la litis, por lo cual resulta ilógico que se desplace la carga de la prueba, según lo señalado por la recurrida. Como consecuencia de lo anterior, señala la recurrida que nuestra representada no probó a los autos, que el trabajador laborara una jornada distinta a la alegada por este, aún y cuando no formó parte de la litis el cargo y las funciones desempeñadas por el actor, y visto que se trata de un trabajador de vigilancia, su jornada de trabajo es excepcional y especial con respecto a los demás trabajadores, por lo que al haber alegado el actor una jornada de trabajo de 24 horas, distinta y superior a la legal, resulta un hecho exorbitante, porque esta jornada no está establecida en la Ley y la alegada en la contestación sí. Así las cosas, tenemos que la carga de la prueba ha de haber recaído en la parte actora, por haber alegado un hecho exorbitante y no en la demandada como el sentenciador erradamente lo estableció y, al actor no probar su hecho exorbitante alegado, por ningún medio probatorio válido, le debió traer una consecuencia jurídica diferente a la establecida en la sentencia (…).

Del criterio parcialmente transcrito, se evidencia que la carga de la prueba cuando se trata de conceptos exorbitantes recae sobre la parte accionante, la cual debe demostrar mediante las pruebas traídas a los autos, las circunstancias de hecho que permitan condenar a la parte demandada, a causa del incumplimiento del pago de los conceptos legales, reclamadas y que revisten la característica de exceso legal.

Ahora bien, con respecto a la reclamación de los días domingos trabajados no pagados, aducido por la representación judicial de la parte demandante, esta Alzada, esta de acuerdo con el Juez de la sentencia recurrida, al establecer que la carga de la prueba, recae sobre la parte actora, la cual debía afirmar de manera especifica la prestación de servicios los días domingos y mediante el acervo probatorio demostrar de manera fehaciente las prestación de servicio los días domingos previamente especificados como laborados y no cancelados con el recargo de ley correspondiente.

Se limita la parte accionante a reclamar el pago de 1.470 domingos laborados y no cancelados, sin detallar de manera alguna a que domingos se refiere, lo cual evidencia, que infringió tanto con su carga alegatoria como con su carga probatoria, al respecto la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación (ver folios 311 al 313 del expediente) no niega de manera absoluta como expuso la parte accionante en la audiencia oral ante esta Alzada, que el actor haya trabajado los días domingos, por el contrario “niega expresamente que el demandante haya trabajado aquellos domingos cuyo pago no se refleje en las pruebas aportadas a los autos”, razón por la cual este Juzgado debe declarar forzosamente la improcedencia del pago de 1.470 domingos laborados y no pagados, debido al incumpliendo de la parte actora de probar el servicio prestado los días domingos durante la relación laboral y no cancelados con el recargo de ley correspondiente. Así se establece.-

Por otra parte estableció la parte actora recurrente la reclamación del Bono nocturno por considerar que su representado al cumplir con un horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., le correspondían el pago de diez (10) horas, en base al recargo del 35% en aplicación de la cláusula 5° de la Convención Colectiva de los Trabajadores Asistenciales al Servicio de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre Estado Miranda (OSTRASAMASEM) del año 2001, vigente para la fecha, el cual debe ser considerado para el pago del referido concepto, por toda la duración de la relación laboral, por haber incumplido la demandada con la cancelación del beneficio en detrimento del actor, al respecto, esta Alzada debe señalar que, determinado el horario del accionante de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. laborando tres días y descansando cuatro y la siguiente semana laborando cuatro y descansando tres, es evidente, en principio que el actor cumplía con una jornada nocturna, lo cual en aplicación de lo establecido en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone claramente, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno por parte de la demandada, este debe establecerse en base a un horario diurno, significando el pago del referido bono el resarcimiento del desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas. (Ver sentencia N° 1513 de la Sala de Casación Social de fecha 14/10/2009).

Por el razonamiento expuesto, es necesario para esta Alzada precisar que desde el inicio de la relación laboral en fecha 01 de marzo de 1978, hasta la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de los Trabajadores Asistenciales al Servicio de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre Estado Miranda (OSTRASAMASEM) en fecha 31 de mayo de 2001, debe ser considerado improcedente el pago de Bono nocturno. Así se establece.-

Con respecto a la reclamación de horas extras, aduce la parte actora, que debido a que su representado, no podía retirarse por motivos de seguridad de su puesto de trabajo, la referida hora de descanso debe ser imputada a la jornada de trabajo de su representado, y ser considerada una hora extra, a tal fin, reclamo el pago de 3.190 horas extraordinarias. Al respecto esta Alzada considera pertinente, citar lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo la cual establece:

Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana

.

Ahora bien, determinado como ha sido que el ciudadano actor P.C.R., prestaba servicio tres (3) días durante una semana y cuatro (4) durante la otra semana, a razón de doce (12) horas diarias, lo cual de la operación aritmética pertinente, dio como resultado, cuarenta y dos horas (42) promedio de trabajo semanales, y siendo que se le otorgaban tres (3) o cuatro (4) días, según, la alternabilidad del horario expuesto, en concordancia con el articulo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de las horas extras reclamadas en virtud de que su jornada durante la relación laboral no excedió de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así se establece.-

Por todos los razonamientos expuestos, es indefectible para este Juzgado determinar sin lugar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-”

Entonces, observamos que no sólo se debe demostrar, sino que se debe determinar pormenorizadamente que es lo que se reclama. Postular que se adeudan 1.470 domingos sin especificar a cual domingo se está refiriendo la parte actora, cae directamente en una indeterminación la cual naufraga en la carga probatoria.

Por otra parte, debe recalcarse que el horario que estas personas presentan es de carácter rotativo, por lo que resulta imposible que se pudieran laborar todos los domingos en el decurso del contrato de trabajo.

En lo atinente a las horas extraordinarias por disposición al patrono, observamos que estar a disposición no quiere decir que sea remunerada sino que es como el tema de los bonos stand by, que se les da a los laborantes cuando se encuentran de manera stand by, y vienen a ser parte del salario en el momento en que se ejecuta la actividad. Pero estar a disposición del patrono no quiere decir per se que esa hora deba remunerarse de modo adicional. Tal situación la prevé la norma del artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha realizado distinciones entre lo que significa estar a disposición y laborar efectivamente a cargo de un patrono, lo cual implica connotaciones diferentes. En atención a lo expuesto, la solicitud de horas extraordinarias deviene en improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En atención a lo expuesto, es forzoso para quien suscribe el fallo declarar Sin Lugar la demanda en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana C.J.S., en contra de la Entidad de Trabajo HOSPITAL A.F.P.D.L. ADSCRITO AL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena notificar al Alcalde del Municipio Sucre y al Sindico Procurador Municipal.-

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

LUISANA OJEDA VARELA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 12:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/LOV/GRV

Exp. AP21-L-2012-002177