Decisión de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 16 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui

Barcelona, dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013)

203º y 154º

EXPEDIENTE: BP02-L-2013-0000178

DEMANDANTE: A.M.L.M.

DEMANDADA: KEMCO, C.A.

JUICIO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurada en fecha 01 de abril de 2013, por la ciudadana A.M.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-11.902.389, en contra de la empresa KEMCO, C.A., en la cual alegó:

Que en fecha 06 de octubre de 2008 inició a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida y bajo la dependencia de la empresa KEMCO, C.A., hasta el 04 de junio de 2012 cuando renunció; siendo su tiempo de servicio 3 años, 7 meses y 25 días, desempeñando el cargo de vendedor-comprador de la zona Barcelona (K-0 5), en una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 7:30 a.m., hasta las 12:00 m y desde las 2:00 p.m., hasta las 5:30 p.m., y los días sábados desde las 8:00 a.m., hasta las 12:00 m. Que su labor consistía en en realizar las ventas así como las cobranzas a los clientes, de los productos alimenticios que la demandada distribuye. Que devengó un salario variable y que tal como consta de recibos de pagos, estaba conformado por bonos, días domingos, feriados, comisiones del 1% sobre las ventas realizadas, el 2% sobre el monto de las cobranzas, un salario quincenal que varió de Bs. 60,00, a Bs. 180,00 hasta ubicarse a la fecha de su egreso en Bs. 260,00, además de percibir el pago de cesta ticketc. Que la demandada le pagaba un mes (30 días) en dinero efectivo sin entrega de recibo. Que en relación a las vacaciones correspondientes al 2009-2010, la demandada le otorgó sólo 8 días, desde el 01 de noviembre de 2010 hasta el 09 de noviembre de 2010, en razón a que los días restantes los había disfrutado con anterioridad, sin embargo los 8 días no los disfruté por cuanto le impusieron trabajarlos. Que en cuanto a los bonos que integraban su salario el pago de los mismos se le hacían por los cheques (emitidos por los clientes) efectivamente cobrados, o por el dinero efectivo que recibí de las cobranzas efectuadas de las ventas facturadas en el lapso de 45 días contados a partir de la fecha de emisión de las facturas. Que el último monto devengado por concepto de bono de ventas, bonos de cobros y bono de facturas fue de Bs. 250,00 cada uno.

Que por no haber logrado hacer efectivo el cobro de 5 cheques devueltos, emitidos por la ciudadana L.T.P. como medio de pago a favor de KEMCO, C.A., por ventas facturadas a las empresas ENTRE GUSTOS Y SABORES, C.A., Y AGROALIMENTOS Y VIVERES DE ORIENTE, los cuales identificó en la demanda y que totalizan la suma de Bs. 34.401,13, siendo informada por la empresa KEMCO, C.A., en el mes de abril de 2011, que le fue descontada de sus prestaciones sociales, de manera inconsulta y bajo amenaza de despido, la cantidad de Bs. 25.500,00 por lo que aceptó. No obstante, el convenimiento de pago por el ciudadano L.R., adscrito al departamento de créditos y cobranzas de la demandada, suscribió en fecha 07 de abril de 2011 con la representante legal de las mencionadas empresas, L.T.P. fue por la cantidad de Bs. 16.785,80, como lo demostrará en su oportunidad.

Que por cuanto su salario era variable, conformado por los conceptos discriminados en los recibos de pagos, es por lo que a los efectos de determinar el salario base para el cálculo de la diferencia de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, detalla en la demanda mes por mes de los ingresos variables percibidos durante los últimos 6 meses anteriores a la culminación de su relación laboral, para lo cual indica el salario mensual conforme a los recibos de pagos y el reajuste de tales salarios mensuales tomando en consideración el salario mínimo obligatorio, que debió devengar, toda vez que el salario quincenal que le pagaba la demanda no se ajustaba a los salarios mínimos obligatorios decretados por el Ejecutivo Nacional, estableció dicha diferencia en la suma de Bs. 53.180,00, ello en atención al artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo; cantidad que el dividirla entre 6 meses genera un salario mensual de Bs. 8.863,34 y éste a su vez dividido entre 30 días obtiene el salario promedio diario de Bs. 295,44. Procedió a establecer el salario integral diario en Bs. 334,83, lo cual obtuvo al adicionarle al salario promedio diario las alícuotas de bono vacacional y de utilidades.

Reclama la prestación de antigüedad estimada en Bs. 46.639,18, equivalentes a 200 días calculados en base al salario diario integral multiplicado a razón de 5 días por mes, acreditado en la contabilidad de la demandada desde el tercer mes de servicio, conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Trabajo Para los Trabajadores y Las Trabajadoras en concordancia con el artículo 142 literal d ejusdem.

Que a los intereses acumulados les descontó la cantidad que por tal concepto de pagó la demandada durante la relación laboral, tal como lo demostrará. Que durante el año 2009 acumuló intereses por la cantidad de Bs. 820,11 – Bs. 747,28 = 72,83. Año 2010 acumuló la cantidad de Bs. 2.741,99 – Bs. 2.124,54 = Bs. 617,45. Año 2011 acumuló la cantidad de Bs. 5.192,13 – Bs. 332,37 = Bs. 4.859,76. Año 2012 acumuló la cantidad de Bs. 3.041,69 (pendiente por pagar). Total que reclama por concepto de intereses Bs. 8.591,73.

Demanda igualmente 06 días adicionales que al multiplicarlos por el salario promedio integral diario de Bs. 334,83 = Bs. 2.008,98 conforme el artículo 142 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Vacaciones 2009-2010 no disfrutadas, conforme al artículo 195 de la citada ley, y dado que la empresa le concedió vacaciones desde el 01 de noviembre de 2010 hasta el 09 de noviembre de 2010, no obstante haberle impuesto no disfrutarlas, por cuanto debió trabajarlas, es por lo que demanda 8 días a razón de su salario promedio diario de Bs. 295,44 = a Bs. 2.363,52.

Vacaciones fraccionadas año 2011-2012 conforme el artículo 196 ibidem, reclama 18 días / 12 meses del año por 7 meses trabajados en el año de terminación de la relación laboral, lo que le resulta 10.5 días multiplicados a razón de su salario promedio diario de Bs. 295,44 X 10.5 = Bs. 3.102,12.

Bono vacacional fraccionado año 2011-2012, conforme el artículo 192 de la misma ley reclama 18 días / 12 meses del año por 7 meses trabajados en el año de terminación de la relación laboral, lo que le resulta 10.5 días multiplicados a razón de su salario promedio diario de Bs. 295,44 X 10.5 = Bs. 3.102,12.

Utilidades fraccionadas año 2012, conforme el artículo 131 único aparte de la misma ley, reclama Bs. 5.170,20 resultante de dividir 30 días del beneficio / 12 meses del año = 2.5 días X 7 meses trabajados en el año de terminación de la relación laboral, lo que le resulta 17.5 días multiplicados a razón de su salario promedio diario de Bs. 295,44 X 17.5 = Bs. 5.170,20.

Beneficio de alimentación (cesta ticket), conforme el artículo 36 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, desde el mes de mayo de 2011 hasta el 2 de junio de 2004 (día sábado), la demandada no cumplió con el pago de este beneficio; correspondiéndole la cantidad de Bs. 7.320,00 calculado a razón de la unidad tributaria (Bs. 96,00) vigente para la fecha en que renunció, 4 de junio de 2012, lo cual procedió a detallar en la demanda.

Diferencia de domingos y días feriados incorrectamente pagados por la demandada.

Alegó que al no pagarle la demandada el salario mínimo obligatorio mensual que le correspondía en cada mes desde el inició de su relación laboral (6 de octubre de 2008), tal incumplimiento incidió en el pago de los días domingos y feriados. Que a tales efectos consignó recibo de pago marcado A, del que se infiere que en el pago de esos días existe una diferencia, ya que la demandada los pagaba sin hacer determinación alguna, sin especificar los días domingos y feriados trabajados, es decir, de forma general, por lo que procedió a hacer el cálculo que le permitió a establecer la diferencia. Así señaló que a tales efectos, al salario mínimo obligatorio le dedujo el salario mensual que incorrectamente le pagó la demandada, tomando como referencia el salario quincenal que se indica en los recibos de pagos, cantidad quincenal que varió de Bs. 60,00, a Bs. 180,00 y por último a Bs. 260,00, los cuales equivalen mensualmente a Bs. 120,00, Bs. 360,00 y Bs. 520,00 respectivamente, que así obtiene la diferencia de dicho salario que le corresponde mes a mes. Que a la cantidad resultante por diferencia de salario le adicionó el monto devengado por concepto de bonos, comisiones, y que el resultado obtenido lo dividió entre los días del mes respectivo, previa deducción de los días domingos y feriados laborados, a fin de obtener el valor de tales días, que a su vez los multiplicó por el total de los días domingos y feriados que hubo deducidos (sic) a cada mes, al resultado del monto total de los domingos y feriados le dedujo el pago incorrecto por tales días que mensualmente le pago la demandada, obteniendo de tal manera la diferencia de los días domingos y feriados, concluyendo en el monto total de Bs. 21.109,77 por dichos conceptos, todo lo cual detalló en su demanda.

Diferencia de salarios devengados durante la relación laboral.

Que durante la relación laboral la demandada le pago las cantidades quincenales de Bs. 60,00, equivalente a la suma mensual de Bs. 120,00, el monto de Bs. 180,00 equivalente a la cantidad mensual de Bs 360,00 y la suma de Bs. 260,00 equivalente al monto mensual de Bs. 520,00. Y que de conformidad con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional y sus aumentos respectivos, a los cuales les descontó las cantidades indicadas en los recibos de pagos emanados de la demandada, le corresponden Bs. 30.457,98.

Que la empresa demandada le hizo pago anticipados por concepto de sus prestaciones sociales, en el mes de agosto de 2010 Bs. 5.000,00, en el mes de septiembre de 2011 la suma de Bs. 5.000,00 y por liquidación debido a su renuncia la cantidad de Bs. 15.146,32. Anticipos que ascienden al monto de Bs. 25.146,32, los cuales dedujo del monto resultante de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden, quedando en consecuencia la diferencia que por tales conceptos demanda.

Estimó su demanda en Bs. 104.719,30.

Peticionó los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales, así como la indexación de los montos demandados.

Por auto fechado 03 de abril de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, procedió a admitir la demanda, librando en esa oportunidad el cartel de notificación a la demandada, a los efectos de enterarla de la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar.

En fecha 22 de abril de 2013, fue consignada la resulta por el alguacil, resultado efectiva la notificación de la accionada. Siendo certificada dicha actuación por la secretaria del Tribunal sustanciador el 24 de abril del mismo año.

En fecha 23 de abril de 2013 la actora otorgó poder apud acta a las abogadas C.A.H.C. y J.A.B.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 24.008 y 21.674, respectivamente.

Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad fijada para la instalación de la audiencia preliminar (09 de mayo de 2013), este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a quien le correspondió conocer de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia de la sola comparecencia de la parte demandante y de sus apoderadas judiciales ya identificadas, y de la inasistencia de la demandada a dicho acto, reservándose el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha para publicar el fallo respectivo, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y agregó a los autos las pruebas consignadas por la parte demandante.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo proferido en forma oral, con ocasión a la admisión de hechos generada en el presente juicio, dada la incomparecencia de la demandada al acto estelar del proceso (audiencia preliminar) y revisados como han sido los hechos explanados por el accionante en el libelo de demanda, constata esta juzgadora que, resulta lícita la acción y ajustadas a derecho sus peticiones, por tanto se tienen por aceptados o admitidos los hechos libelados referentes a: la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso de la accionante, así como el tiempo de servicio cual fue de 3 año, 7 meses y 29 días, dado que la actora ingresó a prestar sus servicios el 06 de octubre de 2008, habiendo renunciado a su puesto de trabajo el 04 de junio de 2012; de igual modo se tiene por admitida la jornada de trabajo alegada, la causa de la finalización del vínculo laboral (renuncia), el cargo desempeñado como vendedora y cobradora de los productos distribuidos por la empresa accionada, lo cual se corrobora de las documentales aportadas a los autos, como constancia de trabajo, constancia de pago de vacaciones cursantes en los folios 41 y 84 del expediente. Así también se tiene por aceptado o admitido el hecho referente a que el salario percibido por la extrabajadora estaba integrado por una parte fija y una variable que incluía bonos, días domingos, feriados, comisiones por ventas y cobranzas, según se desprende de los recibos de pagos cursantes en los folios 41 al 82 del expediente.

De la misma manera, se aprecia de los mencionados recibos de pagos el hecho alegado por la demandante, respecto a que el empleador le pagó como parte fijada de su salario, denominado salario quincena, un monto inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual es violatorio de los principios que orientan al proceso laboral, y al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que, en el caso de que el trabajador perciba salario mixto o compuesto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual comparte plenamente esta juzgadora por lo que hace suyo dicho criterio para la resolución de esta causa., por lo que procede en derecho la diferencia salarial peticionada por la actora, la cual establecerá su monto esta juzgadora en este fallo y así se resuelve.

Así las cosas, esta juzgadora procede a acordar el pago a la demandante de los conceptos y cantidades que se pasan a establecer y calcular de la manera que sigue:

1. Prestación de antigüedad:

   Conforme a lo previsto en los artículos 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 142 literal “c” , tomando en cuanta que el tiempo de servicio de la actora fue de 3 años, 7 meses y 29 días; para arribar al monto myor que le corresponde por diferencia de garantía de las prestaciones sociales (Prestación de antigüedad), tenemos en primer lugar señalar que de acuerdo a los salarios mensuales pagados en los últimos 6 meses antes de la finalización del vínculo laboral, según recibos de pagos cursantes en los folios 25, 41 al 46 del expediente son los siguientes:

   Diciembre 2011 Bs. 9.034,68

   Enero 2012 Bs. 6.178,01

   Febrero 2012 Bs. 8263,89

   Marzo 2012 Bs. 8.078,10

   Abril 2012 Bs. 7.336,93

   Mayo 2012 Bs. 7.390,89

   Luego, tomando en cuenta que efectivamente la demandada pagó la parte fija del salario de la trabajadora por debajo del salario mínimo, debemos hacer el reajuste correspondiente de acuerdo a los distintos decretos presidenciales, de la manera que sigue:

   Diciembre 2011 Bs. 1.548,22 (salario mínimo mensual) – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22 + lo pagado por el patrono de Bs. 9.034,68 = a Bs. 10.062,90

   Enero 2012 Bs. 1.548,22 (salario mínimo mensual) – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22 + lo pagado por el patrono de Bs. 6.178,01 = a Bs. 7.206,23.

   Febrero 2012 Bs. 1.548,22 (salario mínimo mensual) – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22 + lo pagado por el patrono de Bs. 8.263,89 = a Bs. 9.292,11.

   Marzo 2012 Bs. 1.548,22 (salario mínimo mensual) – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22 + lo pagado por el patrono de Bs. 8.078,10 + Bs. 728,26 por los 2 días de carnaval laborados = a Bs. 9.834,58.

   Abril 2012 Bs. 1.548,22 (salario mínimo mensual) – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22 + lo pagado por el patrono de Bs. 7.336,93 = a Bs. 8.365,15.

   Mayo 2012 Bs. 1.780,45 (salario mínimo mensual) – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.260,45 + lo pagado por el patrono de Bs. 7.390,89 = a Bs. 8.651,34.

   Total reajuste con salario mínimo Bs. 53.412,31 que debió percibir la actora en los últimos 6 meses de servicio, monto que al dividirlo entre los 6 meses, resulta Bs. 8.902,05 / 30 días = a Bs. 296,74. NO obstante, siendo que la actora lo estableció en Bs. 295,44 diarios este será el salario que utilice este juzgado como promedio diario, al cual se le adicionará la alícuota de utilidades y de bono vacacional de la manera siguiente:

   Alícuota de bono vacacional, 18 / 12 = 1,5 / 30 días = 0,05 X Bs. 295,44 = 14,77.

   Alícuota de utilidades, 30 / 12 = 2,5 / 30 días = 0,0833 X Bs. 295,44 = 24,62

   Luego tenemos Bs. 295,44 + 14,77 + 24,62 = a Bs. 334,83 que es el salario promedio integral diario de la actora durante los últimos seis meses de servicio y así se declara.

   Así, de acuerdo con dicha norma 142 letra c de la citada ley, le corresponden 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, contando la actora con 3 años, 7 meses y 29 días de servicio, totalizan 120 días, y al multiplicar estos días por el salario integral promedio diario de Bs. 334,83 nos resulta la suma de Bs. 40.179,60.

   Ahora bien, para conocer el monto mayor que por garantía de las prestaciones sociales corresponde a la actora, conforme lo prevé la tan mencionada norma 142 de la referida ley; debemos proceder a calcular la antigüedad conforme lo el artículo 108 de la suprimida Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por cuanto esta juzgadora tiene por aceptado y admitidos los salarios devengados mes a mes por la demandante detallados en el folio 3 y su vuelto de la demanda, por haberlos constatado de las documentales aportados a los autos, así como calculados sus diferencias, en relación a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante el vínculo laboral, así como, de haber verificado que la demandante, hizo el calculó de la prestación de antigüedad conforme a dicha norma, pues inició después del tercer mes de servicio efectivamente prestado, a razón de 5 días por cada mes a razón del salario promedio integral diario, arribando a 200 días de antigüedad, todo lo cual asciende la suma de Bs. 46.639,18. Monto que resulta mayor, por lo que en sujeción a la precitada norma legal, se declara que esta es la cantidad que en derecho debía pagarle la demandada a la hoy accionante y así queda establecido.

2. En cuanto a los días adicionales, conforme al artículo 142 literal b de la ley sustantiva laboral, al tener la actora 3 años, 7 meses y 29 días como tiempo de servicio, le corresponden 2 días de salario por el segundo año, más 4 días por el tercer año, total 6 días que multiplicados por el salario promedio integral diario de Bs. 334,83 = a Bs. 2.008,98 y así queda establecido.

3. Respecto a las vacaciones reclamadas por no haber sido disfrutadas de forma completa, del período comprendido 2009-2010, al haber quedado admitido el hecho que disfrutó sólo desde el 01 de noviembre de 2010 hasta el 09 de noviembre de ese mismo año, lo que totaliza 9 días disfrutados y siendo que de acuerdo a su tiempo de servicio para ese momento le correspondían 16 días de disfrute, luego si a esto le restamos los 9 días que adujo la actora disfrutó, entonces nos resultan 7 días no disfrutados y los 8 reclamados por la demandante, por lo que procede en derecho acordarle el pago de 7 días por este concepto y que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 295,44 nos resulta la cantidad de Bs. 2.068,08 y así se resuelve.

4. En cuanto a las vacaciones fraccionadas del período 2011-2012, conforme al artículo 196 de la tan mencionada ley sustantiva del trabajo, le corresponde a la demandante atendiendo a su tiempo de servicio 18 días por el año completo, luego al dividirlo / 12 meses = 1,5 X 7 meses = 10,5 días X Bs. 295,44 = a Bs. 3.102,12 y así se decide.

5. En relación al bono vacacional fraccionado del período 2011-2012, conforme al artículo 192 ejusdem, le corresponde a la demandante atendiendo a su tiempo de servicio 18 días por el año completo, luego al dividirlo / 12 meses = 1,5 X 7 meses = 10,5 días X Bs. 295,44 = a Bs. 3.102,12 y así se declara.

6. Respecto a las utilidades fraccionadas año 2012, conforme al artículo 131 de la novísima ley comentada, le corresponde a la actora, atendiendo a su tiempo de servicio, son 30 días por el año completo, luego al dividirlo / 12 meses = 2,5 meses X 7 = 17,5 días X Bs. 295,44 = a Bs. 5.170,20, así queda establecido.

7. Por beneficio de alimentación o cesta ticket, tenemos que, al haber quedado admitido el hecho, relativo a que la demandada no le proveyó tal beneficio a la actora desde el mes de mayo de 2011 hasta la finalización del vínculo laboral, 04 de junio de 2012, procede en derecho que esta juzgadora le acuerde el pago, y siendo que se verifica que el cálculo efectuado por la demandante esta ajustado a las previsiones de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, pues señaló el número correcto de días por cada mes, a los cuales le aplica el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la finalización del vínculo laboral, obteniendo 24,00 X el número de días de cada mes. Pues si bien es cierto, ese beneficio procede por cada jornada laborada, no es menos cierto que, al haber quedado aceptado por la demandada, ante su inasistencia al acto estelar del proceso, cual es la instalación de la audiencia preliminar, respecto a que la actora laboró hasta además de los días hábiles, los domingos y feriados, lo cual adicionalmente constató este juzgado de las documentales aportadas a los autos, por lo que le asiste la razón a la demandante en reclamar tal concepto durante ese lapso de tiempo. Por consiguiente, deberá sufragarle la parte demandada la cantidad de Bs. 7.320,00 por beneficio de alimentación y así se decide.

8. En lo atinente al reclamo que efectúa la actora por concepto de diferencia de domingos y feriados, aprecia esta juzgadora que, conforme se señaló supra, al establecerse en este fallo, que efectivamente la accionada de autos pagaba a la hoy accionante un salario mixto, con ocasión a la prestación de sus servicios como vendedora-cobradora, compuesto por una parte fija y una variable; constándose de las instrumentales ofertadas como medios de pruebas, que son los recibos de pagos cursante en autos, a los cuales se les otorga valor probatorio, que la parte fija de esa remuneración es inferior a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional vigentes durante la relación laboral, vale decir, desde octubre de 2008 hasta la finalización de dicho vínculo laboral que fue 04 de junio de 2012, y que efectivamente la demandante prestó sus servicios personales para la reclamada en días domingos y los feriados, pues así se verifica de los aludidos soportes o recibos de pagos, donde estos conceptos (domingos y feriados) eran pagados de forma regular y permanente, convirtiéndose en consecuencia en parte integrante del salario promedio normal devengado por la actora. Y siendo que, se partiendo del hecho en que, el expleador pagó la parte de la remuneración fija que correspondía a la trabajadora, por debajo del salario mínimo, surge con ello una diferencia de salario que igualmente incide en el pago que hacía la demandada a la actora por días domingos y feriados, los cuales también son objeto de demanda. Por lo que, como consecuencia de ese hecho ilegal de la accionada, le nace igualmente el derecho a la trabajadora reclamante al pago de la diferencia salarial de los días domingos y feriados laborados por ella y así se declara.

   Ahora bien, tomando en cuenta que de la revisión minuciosa efectuada por esta juzgadora al cálculo hecho por la actora por concepto de diferencia en el pago de los días domingos y feriados trabajados, que el mismo se ajusta a las previsiones de ley, pues la demandante inicia la operación matemática mes por mes, comenzando desde el el mes de ingreso a su puesto de trabajo (octubre de 2008) y culmina hasta el mes de mayo de 2012: adicionalmente Luego de obtener el salario promedio mensual, lo divide entre el número de días hábiles laborados y el resultado lo multiplica por el número de días feriados y domingos del mes respectivo, monto al cual le descontó la suma pagada por la accionada reflejada en los recibos de pago de salario cursantes en este expediente, obteniendo así finalmente la diferencia por días domingos y feriados trabajados. Siendo tales diferencias mes por mes las siguientes:

   Año 2008

   Octubre = Bs. 394,30

   Noviembre = Bs. 484,75

   Diciembre = Bs. 393,39

   Año 2009

   Enero = Bs. 264,50

   Febrero = Bs. 220,16

   Marzo = Bs. 429,38

   Abril = Bs. 266,81

   Mayo = Bs. 430,49

   Junio = Bs. 416,87

   Julio = Bs. 389,45

   Agosto = Bs. 571,38

   Septiembre = Bs. 348,31

   Octubre = Bs. 304,43

   Noviembre = Bs. 375,79

   Diciembre = Bs. 497,47

   Año 2010

   Enero = Bs. 492,92

   Febrero = Bs. 995,26

   Marzo = Bs. 397,84

   Abril = Bs. 272,99

   Mayo = Bs. 821,02

   Junio = Bs. 658,18

   Julio = Bs. 643,67

   Agosto = Bs. 731,85

   Septiembre = Bs. 446,40

   Octubre = Bs. 324,95

   Noviembre = Bs. 191,15

   Diciembre = Bs. 746,00

   Año 2011

   Enero = Bs. 642,66

   Febrero = Bs. 645,73

   Marzo = Bs. 361,22

   Abril = Bs. 417,05

   Mayo = Bs. 510,87

   Junio = Bs. 370,46

   Julio = Bs. 1.051,09

   Agosto = Bs. 368,60

   Septiembre = Bs. 452,09

   Octubre = Bs. 660,41

   Noviembre = Bs. 304,85

   Diciembre = Bs. 233,25

   Año 2012

   Enero = Bs. 260,22

   Febrero = Bs. 550,13

   Marzo = Bs. 433,79

   Abril = Bs. 561,26

   Mayo = Bs. 668,39

   Totalizando la diferencia por días domingos y feriados laborados en la suma de Bs. 21.001,78 lo cual deberá sufragarle la demandada a la accionante y no Bs. 21.109,77 como lo pretendió la actora, por incurrir en un error en la suma de las cantidades por las diferencias señaladas en los folio 12 y su vuelto del expediente, ya que en el mes de marzo de 2009 indicó como monto Bs. 428,75 siendo lo correcto Bs. 429,38; en el mes de septiembre de 2010 indicó Bs. 446,48 siendo lo correcto Bs. 446,40 y en el mes de marzo de 2012 indicó Bs. 541,67 cuando el resultado correcto es Bs. 433,79. No obstante, haber establecido correctamente dichos diferencias mes por mes en el cálculo contenido en los folios 05 al 11 de la presente causa y sí se declara.

9. En lo relativo a la diferencia de los salarios devengados durante la relación laboral, tenemos que efectivamente como lo sostiene la actora de los recibos de pagos cursantes en autos se constata que efectivamente la trabajadora percibió como parte fija del salario quincenal las cantidades de 60, 180 y 260, equivalentes a salario mensual de Bs.120, Bs. 360 y Bs.520,00, montos que a todas luces se encuentran muy por debajo del salario mínimo mensual decretados por el Ejecutivo Nacional y vigentes durante el vínculo laboral, lo cual es contrario a derecho, puesto que ningún trabajador puede percibir una remuneración por sus servicios personales prestados inferior al salario mínimo vigente, aún cuando de trate de trabajadores que perciban un salario variable compuesto por una parte fija y la otra por otras percepciones de carácter salarial, pues si bien es cierto la ley permite que el salario sea convenido o estipulado libremente, ello no implica que deba entenderse que, en este supuesto, donde el trabajador reciba una salario variable es posible que la parte fija sea inferior al mínimo, más bien por el contrario esa remuneración fijada puede ser igual o superior al salario mínimo, ya que el ese provecho o ventaja que recibe el trabajador con ocasión a su labor ejecutada debe ser suficiente, de forma tal que le permita al trabajador satisfacer su sustento y el de sus familiares. Por tanto tomando en cuenta el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado constitucionalmente, es por lo que esta juzgadora considera procedente en derecho la reclamación planteada por la actora por este concepto, por lo que procede a condenar a la demandada a su pago por la cantidad que de seguidas se determina:

   Vigencia del salario mínimo desde abril de 2008, según Decreto Presidencial.

   Salario mínimo, octubre de 2008 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 120,00 = a Bs. 679,23.

   Salario mínimo, noviembre de 2008 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 439,23.

   Salario mínimo, diciembre de 2008 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 439,23.

   Vigencia de salarios mínimos desde m.B.. 879,30 y desde septiembre Bs. 967,50, ambos de 2009, según Decreto Presidencial.

   Salario mínimo, enero de 2009 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 439,23.

   Salario mínimo, febrero de 2009 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 439,23.

   Salario mínimo, marzo de 2009 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 439,23.

   Salario mínimo, abril de 2009 Bs. 799,23 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 439,23.

   Salario mínimo, mayo de 2009 Bs. 879,30 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 519,30.

   Salario mínimo, junio de 2009 Bs. 879,30 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 519,30.

   Salario mínimo, julio de 2009 Bs. 879,30 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 519,30.

   Salario mínimo, agosto de 2009 Bs. 879,30 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 519,30.

   Salario mínimo, septiembre de 2009 Bs. 967,50 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 607,50.

   Salario mínimo, octubre de 2009 Bs. 967,50 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 607,50.

   Salario mínimo, noviembre de 2009 Bs. 967,50 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 607,50.

   Salario mínimo, diciembre de 2009 Bs. 967,50 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 607,50.

   Vigencia de salarios mínimos desde m.B.. 1.064,25 y desde m.B.. 1.223,89, ambos de 2010, según Decreto Presidencial.

   Salario mínimo, enero de 2010 Bs. Bs. 967,50 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 607,50.

   Salario mínimo, febrero de 2010 Bs. Bs. 967,50 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 607,50.

   Salario mínimo, marzo de 2010 Bs. Bs. 1.064,25 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 704,25.

   Salario mínimo, abril de 2010 Bs. Bs. 1.064,25 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 704,25.

   Salario mínimo, mayo de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, junio de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, julio de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, agosto de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, septiembre de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, octubre de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, noviembre de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, diciembre de 2010 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Vigencia de salarios mínimos desde m.B.. 1.407,47 y desde septiembre Bs. 1.548,22, ambos de 2010, según Decreto Presidencial.

   Salario mínimo, enero de 2011 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, febrero de 2011 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, marzo de 2011 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89

   Salario mínimo, abril de 2011 Bs. Bs. 1.223,89 – monto pagado Bs. 360,00 = a Bs. 863,89.

   Salario mínimo, mayo de 2011 Bs. Bs. 1.407,47 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 887,47.

   Salario mínimo, junio de 2011 Bs. Bs. 1.407,47 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 887,47.

   Salario mínimo, julio de 2011 Bs. Bs. 1.407,47 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 887,47.

   Salario mínimo, agosto de 2011 Bs. Bs. 1.407,47 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 887,47.

   Salario mínimo, septiembre de 2011 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, octubre de 2011 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, noviembre de 2011 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, diciembre de 2011 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Vigencia de salarios mínimos desde m.B.. 1.780,45 y desde septiembre Bs. 2.047,52, ambos de 2010, según Decreto Presidencial.

   Salario mínimo, enero de 2012 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, febrero de 2012 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, marzo de 2012 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, abril de 2012 Bs. Bs. 1.548,22 – monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.028,22.

   Salario mínimo, mayo de 2012 Bs. Bs. 1.780,45– monto pagado Bs. 520,00 = a Bs. 1.260,45.

   Resultando la cantidad total en la suma de Bs. 33.848,08, por diferencia surgida al no haberle sufragado la demandada a la actora la parte fija que integraba su remuneración mensual hasta por el monto del salario mínimo vigente durante la existencia de la relación de trabajo. Empero, dado que la accionante reclama sólo la suma de Bs. 30.457,98, en aras de no incurrir esta juzgadora en ultrapetita, es por lo que de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena a la accionada de autos a honrarle a la extrabajadora la suma demandada, vale decir, Bs. 30.457,98 y así se resuelve.

10. En cuanto a los Intereses sobre la prestación de antigüedad:

    Conforme a la referida norma se ordena su pago, debiendo ser calculado este concepto por un único perito designado por el Tribunal, desde que nació tal derecho hasta la finalización del vínculo laboral (04 de junio de 2012) y quien deberá sujetarse a las previsiones del literal C del artículo 108 de la suprimida Ley Orgánica del Trabajo y así se resuelve.

    Totalizando dichos conceptos y cantidades en la suma de Bs. 120.870,44, monto al este Tribunal le deduce los anticipos recibidos por la demandante, según sus propios dichos y que fueron por Bs. 5.000,00 + 5.000,00 + 5.146,32, globalizando Bs. 25.146,32; y que finalmente de esa sustracción o deducción obtenemos la cantidad de Bs. 95.724,12 la cual se condena a la demandada a su pago, por las diferencias de los conceptos establecidas en este fallo y así se decide.-

    Así mismo se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, debiendo el experto calcularlos desde el momento en que se nació el derecho hasta la finalización del vínculo laboral (04 de junio de 2012), quien deberá sujetarse a las previsiones del artículo 108 literal C de la suprimida Ley Orgánica del Trabajo.

    De igual manera, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios, conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se calcularán desde la finalización del vínculo laboral 04 de junio de 2012 hasta el efectivo pago, por un único perito, quien tomará en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela y se sujetará lo preceptuado en el artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997.

    Asimismo, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual acoge y hace suya esta instancia para aplicarla en este juicio y en consecuencia, se ordena la corrección monetaria de los montos por los conceptos condenados a pagar; en el caso de la prestación de antigüedad deberá ser calculada desde la fecha de extinción del vínculo laboral (04 de junio de 2012) hasta el efectivo pago, sin exclusión de lapso alguno. Y en el supuesto de los demás conceptos, se hará desde la fecha de la notificación de la demandada (22 de abril de 2013) hasta el efectivo pago, con exclusión de los lapsos de paralización de la causa por receso judicial, paro tribunalicio, caso fortuito, fuerza mayor o voluntad común de las partes.

    Dicha indexación se hará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, según lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá cumplir con los siguientes parámetros:

    A tales fines, el perito tomará en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela.

    Asimismo se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así como los intereses, debiendo ser calculados a la tasa promedio de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

    En consecuencia, este juzgado administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurada en fecha 01 de abril de 2013, por la ciudadana A.M.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-11.902.389, en contra de la empresa KEMCO, C.A, y así se decide.

    No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo.

    Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión.

    Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil trece (2013).

    La jueza temporal,

    Abg. A.S..

    La secretaria,

    Abg. J.M.

    En la misma fecha de hoy, siendo las 12:20 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste.

    La secretaria,

    Abg. J.M.