Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 20 de Septiembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

203º y 154º

Caracas, 20 de septiembre de 2013

AP21-L-2013-000905

En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano J.A.M.M., titular de la cedula de identidad Nº 12.824.973, representado por el abogado A.P., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 63.145; contra la empresa KD Delicatesses Valle Arriba, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 1262-A Qto, representada por el abogado I.D.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.736, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 116.736; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 34º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 09 de agosto de 2013 se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo oral declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar aduce la parte demandante, que en fecha 6 de agosto de 2009, comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, desempeñándose como mesonero, en un horario de martes a domingo (libre los lunes) desde las 7 a.m. corrido hasta las 4 p.m. (9 horas diarias), es decir 54 horas semanales, de las cuales 10 horas son extraordinarias y las cuales no le fueron canceladas, ni su respectivo recargo, ni fueron integradas al pago del salario normal; hasta el 16 de noviembre de 2012, cuando comenzó a laborar el preaviso de Ley, el cual culminó en fecha 16 de diciembre de 2012.

Señala haber devengado un salario por la casa mas el derecho a percibir propinas y el porcentaje sobre el consumo, percibiendo los siguiente salarios: (1) año 2008, un salario por la casa de Bsf. 799,92 mas Bsf. 3.500,00 mensuales (Bsf. 875,00 semanales) por el derecho a percibir propinas, para un total de Bsf. 4.299,92; (2) año 2009, un salario por la casa de Bsf. 967,50 mas Bsf. 5.000,00 mensuales (Bsf. 1.250,00 semanales) por el derecho a percibir propinas, para un total de Bsf. 5.967,50; (3) año 2010, un salario por la casa de Bsf. 1.223,89 mas Bsf. 6.000,00 mensuales (Bsf. 1.500,00 semanales) por el derecho a percibir propinas, para un total de Bsf. 7.223,89; (4) año 2011, un salario por la casa de Bsf. 1.548,21 mas Bsf. 8.000,00 mensuales (Bsf. 2.000,00 semanales) por el derecho a percibir propinas, para un total de Bsf. 9.548,21; (4) año 2012, un salario por la casa de Bsf. 2.214,00 mas Bsf. 10.000,00 mensuales (Bsf. 2.500,00 semanales) por el derecho a percibir propinas, para un total de Bsf. 12.214.

Aduce que nunca le fue cancelados los servicios prestados en días domingos y feriados con el salario realmente devengado y su respectivo recargo legal, ni le fueron pagadas todas las horas extraordinarias laboradas, ni menos aun integradas al salario básico.

Señala que no le fueron cancelados los conceptos derivados de la relación laboral sobre la base de su verdadero salario, ni fue incluido el derecho a percibir propinas y las horas extraordinarias laboradas, por lo la demandada le adeuda los conceptos derivados de la terminación de la relación laboral, así como las diferencias de los conceptos pagados de forma deficiente, tales como: (i) vacaciones y bono vacacional 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011; (ii) utilidades 2008, 2009, 2010 y 2011 y; (iii) domingos y feriados.

Asimismo, señala que no disfrutó de las vacaciones correspondientes al periodo 2011-2012, ni le fue cancelado el bono vacacional correspondiente.

Por todo lo anteriormente expuesto, reclama el pago de los siguientes conceptos a saber: (a) prestación de antigüedad e intereses; (b) vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados; (c) utilidades fraccionadas; (d) días feriados trabajados y no cancelados conforme al salario real devengado; (e) horas extraordinarias trabajadas y no canceladas conforme a las horas extraordinarias causadas y al salario real devengado; (f) primera quincena de diciembre de 2012, (g) diferencias producto de las incidencias dejadas de percibir por concepto de horas extraordinarias, feriados y festivos, sobre los beneficios otorgados al trabajador desde el comienzo de la relación laboral hasta la presente fecha, tales como: (1) vacaciones 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011; (2) bonos vacaciones 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011; (3) utilidades 2008, 2009, 2010 y 2011; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 417.199,29 mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales.

II

Alegatos de la parte demandada

La demandada al momento de contestar la demanda reconoce como cierto la prestación del servicio, la fecha de inicio, el cargo desempeñado, que devengara el salario mínino decretado por el Ejecutivo Nacional mas el derecho a propina, que no canceló horas extraordinarias, ni las vacaciones 2011-2012 advirtiendo que en su momento el actor manifestó querer acumularlas y que se calcularon para ser pagadas en la liquidación de prestaciones sociales.

Asimismo, señaló que no es cierto que el horario del demandante haya sido de martes a domingo, de 7:00 a.m. corrido hasta las 4:00 p.m., ni que laborará 9 horas diarias, ni 54 horas semanales, pues lo cierto es que cumplía un horario de 7:00 a.m. hasta 11:00 a.m. y desde las 11:40 a.m. hasta las 3 p.m., con un descanso interjornada de 40 minutos, lo cual totalizaba 44 horas semanales, con los días lunes libres.

Niega que el reclamante percibiera porcentaje alguno sobre el consumo, pues la empresa no cobraba porcentaje por los servicios.

Niega que devengara los salarios señalados en el libelo de la demandada, pues lo cierto es que devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional más el derecho a percibir propina estimado por las partes en Bsf. 5,00 diarios en el contrato de trabajo y conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega no haber cancelado los montos correspondientes a domingos y feriados trabajados como alega el actor, pues lo cierto es que fueron pagados en su oportunidad como se evidencia de las pruebas consignadas.

Niega adeudar monto alguno por diferencias de vacaciones y bono vacacional 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, utilidades 2008, 2009, 2010 y 2011 y domingos y feriados, pues fueron cancelados conforme al salario real devengado por el demandante y no al que falsamente alega en el folio Nº 2 del libelo de la demanda.

Asimismo niega, rechaza y contradice los montos reclamados por prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional vencido y vacaciones y bono vacacional fraccionado, domingos y feriados laborados y sus correspondientes recargos, por ser exagerados los montos reclamados por dichos conceptos.

Niega, rechaza y contradice adeudar las utilidades fraccionadas, pues le fueron canceladas oportunamente y conforme a los salarios realmente devengados.

Niega, rechaza y contradice adeudar horas extraordinarias, pues el demandante no laboró ninguna hora extraordinaria.

Por todos los motivos expresados y tomando en consideración que se encuentra a disposición del demandante la cantidad de Bsf. 24.791,94 la cual se niega a recibir, solicita se declare sin lugar la demanda.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, le corresponde a este Juzgador resolver la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que ambas partes la carga de la prueba de acuerdo a lo invocado en el escrito libelar y la contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 42 al 50, ambos inclusive. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que el folio Nº 42, no emana de su representada por lo que lo desconoce, pues no es el formato que utiliza la empresa y no tiene firma. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio señalando que la impugnación o desconocimiento realizado por la demandada es porque el sello no es el mismo y los documentos que no fueron atacados tienen el mismo sello, por lo que solicita sea apreciado.

Así las cosas pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 42, marcada “a”; riela recibo de pago por Bsf. 186,00, de fecha 12 de septiembre de 2008; la cual se desecha del proceso, pues fue cuestionada y no fue aportada a los autos prueba alguna que demuestre su certeza. Así se establece.

Folio Nº 43 al 50, ambos inclusive, con sus anversos, marcadas “b” hasta la “e3”, rielan copias recibos de pago semanal, liquidación de vacaciones y utilidades emanados de la parte demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos cancelados por la empresas por los conceptos allí señalados, en los periodos allí identificados. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos A.S.A.P., J.G.J. y Aldenis A.P.N. quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

Exhibición

De las documentales señaladas en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora de:

(1) Registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo, el apoderado judicial de la demandada señaló que exhibe el horario de trabajo vigente para la fecha, pues sabemos que con la nueva Ley del Trabajo no puede ser presentado este cartel anteriormente porque no se puede sacar del establecimiento, ahora ya tienen el nuevo horario y se trajo el horario que para la fecha se utilizó hasta hace poco. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que no se cumplió con la exhibición pues tiene una fecha de presentación del 17 de mayo de 2011 pero resulta que la relación laboral cuyo inicio por la teoría relacionista o contractualista no esta controvertido que fue el 6 de agosto de 2008, por lo que no existe ningún horario de trabajo, pues la empresa funciona desde el año 2007 y entonces no se cumplió con la obligación y que cuando se analicen las documentales, en especial el contrato de trabajo, el cual es adhesivo, no se dice allí que el trabajador tenga el primer o segundo turno, no se encuentra adminiculado el horario con el contrato de trabajo.

Así las cosas, consideramos que las observaciones señaladas por el apoderado judicial de la parte actora no pueden enervar el mérito probatorio de los documentos exhibidos y menos aun pretender que sea aplicada la consecuencia jurídica de tener como cierto el horario invocado en el libelo de la demanda, por la no exhibición de cartel de horario que comprenda los periodos anteriores al presentado en la Audiencia de Juicio, pues en su escrito de promoción de pruebas se limitó a solicitar el horario sin especificar periodo alguno; por lo que se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia el horario y los turnos de trabajo de la empresa. Así se establece.

(2) Registro de horas extraordinarias; el apoderado judicial de la demandada señaló que no se trabajaban horas extras, por lo que no llevan ese libro y que es bien sabido que la Inspectoría no sella libros de horas extras actualmente, ya desde hace como 2 años no sella libros de horas extras, ni tampoco da permisos para trabajar horas extras, sino en casos excepcionales y necesarios, por tal motivo no exhiben, traer un libro vacío es algo impertinente. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que al no ser exhibido se aplique la norma de orden público que permite presumir la verdad de los hechos alegados por el trabajador, en este caso su jornada.

En tal sentido, tenemos que mal podríamos aplicar consecuencia alguna por la no exhibición de estos documentos, pues la demandada negó su existencia y no constan a los autos copias o prueba alguna que demuestre que exista para poder tener como cierto el supuesto contenido al que hace referencia la parte actora en el escrito de promoción de pruebas. Así se establece.

(3) Cartel contentivo de la forma de distribuir entre los trabajadores el 10% y la propina; el apoderado judicial de la parte demandada señaló que a su manera de ver la solicitud es poco descabellada porque la propina es algo que le pertenece a los trabajadores, quienes la cobran y dividen entre ellos en la mejor forma que ellos así lo consideren, el patrono no tiene injerencia en la propina, otra cosa sería el 10% pues cuando hablamos del 10%, es un porcentaje sobre el consumo del servicio que se acostumbra en algunos locales, pero en este local, no se acostumbra, ni nunca se acostumbro desde sus inicios en el año 2007 hasta la fecha cobrar ningún tipo de porcentaje al cliente y el cliente a manera graciosa deja sobre la mesa alguna propina y esa es cosa de los trabajadores no del patrono, para el que sirvió la mesa o se lo dividen, el patrono no tiene ningún dominio sobre la propina. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que al no ser exhibido y si es descabellado o no eso debían imputárselo al legislador que estableció esa norma o esa obligación de la forma como se va estipular el salario y eso no tiene que ver que la propina este en un pote común repartible semanalmente o que sea individual para cada trabajador, es una normal que deben tener y no cumplieron.

En tal sentido, tenemos que mal podríamos aplicar consecuencia alguna por la no exhibición de estos documentos, pues no existen copias del mismo, ni prueba alguna que evidencie el contenido que afirma el demandante respecto a éstos y que resultan contrarios al contenido de los documentos aportados por ambas partes. Así se establece.

(4) Nóminas de pago correspondiente a los periodos que abarcan desde el 6 de agosto de agosto de 2008 al 16 de diciembre de 2012, específicamente relacionadas con los pagos efectuados al trabajador; el apoderado judicial de la parte demandada señaló que corre desde la “a6” hasta la “a130”; constan los recibos de pagos, esa es la nomina del trabajador durante le relación laboral. El apoderado judicial de la parte actora solicitó se aplicará la consecuencia por la no exhibición de los documentos.

Al respecto, consideramos que mal podríamos aplicar consecuencia alguna por la no exhibición de estos documentos, pues no existen copias del mismo, ni se detalló el contenido que pretende deba ser considera como ciertos. Así se establece.

Informes

A: 1) Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas no constan a los autos y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora instó a su contraparte que informara: (a) el permiso de la empresa para laborar horas extras y; (b) la solicitud del Registro y Sellado del Libro de Horas Extras de la empresa; con la finalidad de no insistir en las resultas pendientes. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que la empresa no ha solicitados permisos para trabajar horas extraordinarias, ni del Registro y Sellado de Horas Extras, pues no se trabajan horas extraordinarias.

Así las cosas, tenemos que tal como se ha señalado no se evidencia a los autos prueba alguna que demuestre que la empresa trabaje horas extras, ni que lleve un libro de horas extraordinarias para poder tener como cierto el supuesto contenido al que hace referencia la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, por lo que la aceptación de no llevar estos documentos, mal puede generar consecuencia alguna. Así se establece.

2) Registro Nacional de Empresas y Establecimientos (R.N.E.E) y 3) Alcaldía del Municipio Baruta, cuyas resultas no constan a los autos y sobre las cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora desistió de su evacuación, lo cual fue homologado en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corre insertas a los folios Nº 58 al 201, ambos inclusive y sobre las cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora realizó observaciones a los folios Nº 58, 61, 62. 64 al 201, todos inclusive. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada señaló al respecto lo que consideró pertinente. El Juez solicitó al apoderado judicial de la parte actora aclarará lo que consideró necesario visto lo expuesto durante el control de las pruebas de la parte demandada.

Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folio Nº 58 y 59, marcada “a2”, riela en original contrato de trabajo a tiempo determinado y sobre el cual es apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que ese contrato es del año 2008 y la empresa pretende que ese monto de Bsf. 5,00 mantenerlo inmodificable en el tiempo, por lo que solicitan que sea tarifado y que si tuvo algún valor de esas propinas para el año 2008, pues el índice de inflación de los años 2009, 2010 y 2011 es totalmente distinto, ya la mayoría de la Sala ha recogido que ni siquiera en una Convención Colectiva en donde hay cláusulas que son revisables no puede pretenderse que en el 2015 se mantenga en Bsf. 150,00; para el año 2008 pudiera en el peor escenario valor, pero lo desconoce para el resto de los años y que el derecho a percibir la propina para los años 2009, 2010 y 2011 debe ser establecido por el Tribunal, hay conformidad con el año 2008, en el cual era un 25% del salario mínimo aproximadamente, para el resto de los años no se utiliza el valor del salario mínimo sino que solicitan sea establecido por el Juez, en los actos conciliatorios se ofreció un monto lineal de Bsf. 500,00, pero no se llego a un acuerdo por las horas extraordinarias a pesar que se realizó una contraoferta, es importante analizar también la cláusula Nº 4, en donde nada no se señala el horario y el cartel consignado con sello del año 2011, tampoco se establece cual era el turno y que la demandada alegó hechos nuevos – horario – que no pudo demostrar.

En tal sentido, debemos advertir que en el libelo de la demandada no se señala que las partes acordaron estimar la propina en la cantidad de Bsf. 5,00 diarios, sino por el contrario se señala que devengaba una remuneración integrada por el salario de la casa (mínimo legal), más el derecho a percibir propinas (señalando diversos montos, que en ninguno de los casos se corresponde con los Bsf. 5,00 diarios pactados), por lo que las afirmaciones de estar de acuerdo con el valor estimado para el año 2008, así como que el Tribunal revise y se estime el valor de la propina para los años 2009, 2010 y 2011, constituye un argumento nuevo que no puede ser incorporado en esta etapa procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no puede enervar el valor probatorio del acuerdo de las partes para estimar la propina, en la cantidad de Bsf. 5,00 y que nada aporta para resolver lo referido al horario del demandante, pues en su contenido nada se establece respecto al mismo. Así se establece.

Folio Nº 61, 62 y 63, marcada “a4” y “a5”; rielan originales de la comunicación de fecha 14 de agosto de 2012 emanada de la demandada a favor del actor, mediante la cual se hace constar que recibió los intereses devengados por la prestación de antigüedad correspondiente al periodo comprendido entre agosto de 2008 a diciembre de 2011, por la cantidad de Bsf. 2.855,98 y sus comprobantes de ingreso anexos en copias al carbón y sobre los cuales el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que se evidencia una violación al artículo 108 que ordena que los intereses sean pagados de manera anual y en consecuencia esos intereses deben ser recapitalizados y no se incluyeron el derecho a percibir propinas y las horas extraordinarias. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que no pueden estar mezclando la Ley actual con la Ley anterior, en la actual se obliga a pagar todos los años, en la anterior cuando el trabajador lo solicita.

Así las cosas, este Juzgador les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que el demandante recibió por prestación de antigüedad correspondiente al periodo comprendido entre agosto de 2008 a diciembre de 2011, la cantidad de Bsf. 2.855,98. Así se establece.

Folio Nº 64 al 187, ambas inclusive, marcadas desde la “a6” hasta “a130”, rielan en originales, recibos de pago semanal emanados de la parte demandada a favor de la parte actora, correspondiente a los periodos allí indicados y por los montos allí señalados. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que se desprende de las mismas que la demandada no canceló con el salario correcto, pues no se incorporan las horas extraordinarias, ni el valor de la propina.

En tal sentido, este Juzgador les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que las remuneraciones canceladas al demandante correspondiente a los periodos allí comprendidos. Así se establece.

Folio Nº 188 al 198, ambos inclusive, marcadas “a131” hasta “a138”, rielan originales recibos de utilidades y con sus respectivos comprobantes de egreso en copias al carbón. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que los pagos fueron incorrectos, pues no fueron cancelados con el salario integral, ni la tarifación de la propina, ni las horas extraordinarias, por lo que solicitan su revisión. El apoderado judicial de la parte demandada señaló – a su decir – que la utilidades no solo están calculadas con las alícuotas de bono vacacional, sino a razón de salario integral, es decir, utilidades sobre utilidades, lo que esta por encima de la Ley.

Así las cosas, este Juzgador les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que los pagos recibidos por el demandante por las utilidades allí identificadas. Así se establece.

Folio Nº 199, riela copia simple del cartel de horario de trabajo, la cual fue impugnada por el apoderado judicial de la parte actora por ser una copia simple que no emana de su representado. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada señaló – a su decir – que es bien sabido que los horarios de trabajo se deterioran, lo que conlleva a solicitar un nuevo horario de trabajo, lógicamente trajo el último que estaba pegado allí en la empresa, los anteriores no puede traerlos pues ya no existen; pero que sucede cuando había que cambiar el horario de trabajo?, había que remitir la solicitud a la Inspectoría acompañada de la firma de todos los trabajadores, ningún trabajador iba a cambiar su horario de trabajo de forma arbitraria, es un requisito de la Inspectoría, aquí simplemente se renovaban los horarios.

En tal sentido, este Juzgador considera que en modo alguno la impugnación por ser copia simple puede enervar el merito probatorio del documento, pues el mismo se corresponde con el cartel exhibido por la demandada y con las testimoniales que serán analizadas mas adelante, por lo que se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian el horario y los turnos de la parte demandada. Así se establece.

Folio Nº 200 y 201, marcada “140” y “141”, rielan liquidación de prestaciones sociales, así como copia simple del cheque y del comprobante de egreso. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que le trajo una confusión, no fue recibido, fue una intención, no es una oferta real, la defensa de la empresa en la contestación y en la audiencia de juicio es que se pago, pero el trabajador le manifestó que nada recibió, esos son unos cálculos, esos montos no fueron cancelados al demandante. El apoderado judicial de la parte demandada señaló que ningún momento en la contestación a la demandada se ha dicho que el trabajador había cobrado, si es verdad que existió una confusión con el colega por lo que se difirió la audiencia, pero que se le informó que no se habían pagado, sino que eran solo los cálculos que fueron presentados para demostrar la intención de la empresa de cancelar con el salario que le corresponde.

Así las cosas, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto emanan de la parte demandada y no le resulta oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Yelis Coromoto S.Z., O.E.M., J.E.P.M., R.M. y O.R.G.. En la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Yelis Coromoto S.Z., O.E.M., J.E.P.M., quienes previo al juramento de Ley, rindieron su declaración en los siguientes términos:

La ciudadana Yelis Coromoto S.Z., quien manifestó: trabaja para la demandada desde el año 2007; labora un horario de 7:00 a.m a 3:00 p.m; tiene horario de comida; tienen un espacio físico para comer y siempre ha descansado una hora; en el establecimiento nunca se ha cobrado porcentaje por el servicio, la factura lo dice; la jornada de los mesoneros es la misma, de 7:00 a.m a 3:00 p.m; los mesoneros almuerzan en el mismo sitio donde almuerza ella, en la parte de atrás; el demandante siempre comía adentro con ellos; no puede afirmar que el actor salía siempre a las 3:00 p.m; ese fue el horario de se le impuso a todos; tenían un día libre a la semana, el de ella era los jueves y el del actor era los lunes; almuerza de 12:00 m a 1:00; el reclamante de 11:00 a.m a 11:30 a.m, porque él lo hacía así.

El ciudadano O.E.M., quien expresó: trabaja para la demandada desde hace 4 años y 8 meses; su horario es de 7:00 a.m a 11:00 a.m y de 11:40 m a 3:00 p.m; en ese tiempo de almuerzo se retiran al salón de comida, en la parte de atrás; descansa 40 minutos; no se cobra porcentaje de servicio; ingresó en el año 2009; en la mañana todos tienen el mismo horario; ese es el turno de la mañana; el demandante entraba a las 7:00 a.m hasta las 11:00 a.m y de 11:40 m hasta las 3:00 p.m; el actor almorzaba en la parte de atrás; la empresa no da almuerzo sino el cesta ticket; a las 3:00 p.m llega el otro turno; veía al actor salir a las 3:00 p.m.; se desempeña en la demandada como cocinero.

El ciudadano J.E.P.M., quien señaló: trabaja en la demandada desde hace 5 años y 6 meses; su horario es de 7:00 a.m hasta las 3:00 p.m y tiene una hora para comer; él come en la empresa pero muchos se retiran para comer; por lo general, come y reposa; es Sub-Gerente de Tienda; no atiende a los proveedores; el actor tenía un horario de 7:00 a.m y las 3:00 p.m llegaba el otro turno; el demandante comía en la parte de atrás; trabaja en la tienda; siempre salían a las 3:00 p.m, pero si tenían una mesa esperaban por la propina; si estaban apurados igual se iban; ellos tienen su propina pero no tiene conocimiento como está pactada.

De las anteriores declaraciones se observa que los testigos fueron contestes en sus dichos, no hubo contradicción, motivo por el cual se les confiere valor probatorio en cuanto al horario de trabajo del demandante. Así se establece.

V

Motivación para decidir

Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes este Juzgador llega a las siguientes conclusiones:

En lo que respecta al horario, la parte actora señaló que prestó servicios de martes a domingo (libre los lunes) desde las 7 a.m. corrido hasta las 4 p.m. (9 horas diarias). La demandada por su parte señaló que lo cierto, es que cumplía un horario de 7:00 a.m. hasta 11:00 a.m. y desde las 11:40 a.m. hasta las 3 p.m., con un descanso interjornada de 40 minutos, lo cual totalizaba 44 horas semanales, con los días lunes libres, la cual se encuentra dentro de los limites legales.

Así las cosas, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que resolvió:

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Lo anterior, es compartido por este Juzgador y aplicado al caso in comento tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que el actor prestaran servicios en exceso de las legales, por el contrario, tanto del horario presentado por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, así como de los dichos de los testigos, se puede evidenciar que el actor laboró en un horario comprendido desde las 7:00 a.m a las 11:00 a.m y de las 11:40 a.m hasta las 3:00 p.m., es decir, 7 horas y 20 minutos diarios, que a la semana suman un total de 44 horas, vale decir, la jornada legalmente prevista, razón por la cual se declaran improcedentes los reclamos de horas extraordinarias, así como sus incidencias en todos y cada uno de los conceptos peticionados. Así se declara.

En lo atinente a lo reclamado por concepto de propinas, se observa de los elementos probatorios de autos, específicamente el folio Nº 58 y 59, se evidencia de la voluntad de las partes en tasar este concepto en la de BsF. 5,00, motivo por el cual es el monto a considerar para los efectos del cálculo de los beneficios laborales del actor y no las cantidades invocadas en el escrito libelar, por lo que se declaran improcedentes los reclamos conforme al supuesto salario real devengado en todos y cada uno de los conceptos peticionados. Así se declara.

Establecido lo anterior, debe este Sentenciador pasar a revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados por la actora contra la demandada.

1) prestaciones sociales, le corresponde al demandante por los 4 años, 4 meses y 10 días transcurridos entre el 6 de agosto de 2008 al 16 de diciembre de 2012, conforme al literal “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto que resulte mayor entre los literales “a” y “b”, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “c”, del mencionado articulo.

Así las cosas, conforme a los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la disposición transitoria segunda de la Ley tomando en consideración los salarios básicos y el valor de la propina, de la forma que a continuación se detalla:

Finalmente conforme al literal “c” del artículo 142 in comento las prestaciones sociales se calcularán con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los 6 meses calculada al último salario, lo cual se expresa de la siguiente forma:

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b”, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral conforme al literal “c”, por lo que le corresponde el pago de la cantidad de Bsf 16.516,21, por este concepto. Así se establece.

Asimismo, proceden a favor del demandante el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad; para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificarlos al literal “f” del artículo del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y al cual debemos deducir los anticipos realizados por las cantidades de Bsf. 2.855,98 (folios Nº 61). Así se establece.

2) utilidades fraccionadas 2012; tenemos que la demandada canceló la cantidad de Bsf. 2.207,48 correspondientes a 30 días de este concepto, lo cual resulta deficiente, pues la demandada cancela este concepto conforme al salario integral, que en el presente caso para este periodo, era la cantidad de Bsf. 86.77, que al multiplicarlo por 27,5 días, nos arroja un total de Bsf. 2.386,17, por lo que se ordena el pago de Bsf. 178,69, por este concepto. Así se establece.

3) vacaciones, bono vacacional y utilidades; tenemos que no se evidencia a los autos la cancelación por parte de la demandada de las vacaciones y bono vacacional vencido 2011-2012 y vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013, por lo que se ordena la cancelación de la forma que a continuación se detalla:

En cuanto a las diferencias de vacaciones y bono vacaciones correspondiente a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, tenemos que la parte actora no cumplió con su carga de la prueba, ya que no señaló los montos cancelados, lo cuales resultan necesarios para poder determinar la procedencia o no de las diferencias pretendidas y que no puede ser suplida por el Tribunal, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de estos conceptos para estos periodos. Así se establece.

En lo que respecta a las utilidades correspondientes a los años 2008 al 2011, tenemos que cursan a los autos los pagos realizados por la parte demandada de: (1) Bsf. 266,00 correspondientes a 10 días de utilidades del año 2008; (2) Bsf. 1.064,25 por 30 días de utilidades del año 2009; (3) Bsf. 1.223,89 correspondiente a 30 días de utilidades del año 2010; (4) Bsf. 1.633,30, correspondiente a 30 días de utilidades del año 2011; los cuales resultan deficientes, por no considerar la estimación del derecho a la propina y los salarios integrales promedio para cada uno de estos periodos reclamados y antes obtenidos, por lo que se acuerda el pago de las diferencias que surgen a su favor, de la forma que a continuación se detalla:

4) primera quincena del mes de diciembre de 2012; no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de la cancelación de este concepto, por lo que se ordena el pago de 15 días a razón del salario normal diario de Bsf, 86,90, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.303,50 por este reclamo. Así se establece.

(5) intereses de mora e (6) indexación, se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano J.A.M.M. contra la empresa KD Delicatesses Valle Arriba, C.A., por lo que se ordena a ésta última a cancelar al demandante, los siguientes conceptos a saber: 1) prestaciones sociales y sus intereses; 2) utilidades fraccionadas 2012; 3) vacaciones, bono vacacional y utilidades; 4) primera quincena del mes de diciembre de 2012; 5) intereses de mora y 6) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del fallo. Segundo: No hay expresa condenatorio en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al día veinte (20) del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

M.L.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

M.L.

ORFC/mga.

Una (1) pieza.