Decisión nº 449 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.P., en contra de las codemandadas URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A. (GRUPO EIFFEL) y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, ambas partes plenamente identificadas anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., criterio que comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

II

De lo manifestado por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio oral, así como del libelo de demanda, se desprenden los siguientes postulados: Señala el referido apoderado judicial, que su representado prestó servicios desde el 14 de enero de 2006, hasta el 19 de diciembre de 2008, como albañil para el grupo de empresas constituido por la Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. y Desarrollos Urbanos El Alambique. Que se vinculó con dichas sociedades mercantiles bajo la modalidad de contrato por tiempo indeterminado a tenor de lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no obstante laborar en la rama de la industria de la construcción, las empresas nunca celebraron contratos para obra determinada, siendo que laboró en varias obras como son: Las Terrazas, El Fortín Etapas 1 al 9 y El Depósito, sin que mediara contrato alguno.

En cuanto a la remuneración señaló que es costumbre de las empresas de la rama de la industria de la construcción, a fin de obtener un mejor rendimiento y rapidez en la culminación de los desarrollos, tener personal bajo la modalidad remunerativa de salario estipulado por unidad de obra, tal y como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es este el caso del actor, en donde se debe tomar en cuenta las obras realizadas por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla. Teniendo en cuenta que la base de cálculo de su salario no podrá ser nunca inferior a la que corresponde para remunerar a un trabajador contratado por unidad de tiempo la misma labor.

Las empresas establecieron la remuneración por unidad de obra terminada, la cual evaluaba y cancelaba periódicamente, a través de depósitos en la cuenta de nómina aperturada por ellas a favor del trabajador, reteniendo parte de su salario y generalmente pagándolo a fin de año. Siendo el caso que las codemandadas nunca cancelaron al trabajador lo que le correspondía legal y contractualmente por concepto de sus vacaciones y utilidades anuales, y al despedirlo señalándole que no lo emplearía más, se negaron a cancelarle sus prestaciones de antigüedad y fideicomiso, así como los demás beneficios generados. Solicitando el actor además, la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos 2003-2006 y 2007-2009. Asimismo, alegó que devengó los siguientes salarios mensuales: 1) desde enero a diciembre de 2006 Bs. 610,58 mensual; 2) desde enero a diciembre de 2007 Bs. 7.181,33; 3) desde enero a diciembre de 2008 Bs. 9.274,43.

Señala que de conformidad con la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponde 17 días hábiles de disfrute de vacaciones, 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios.

Conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el disfrute de vacaciones 17 días hábiles con pago de 61 días de salario básico para el primer año de la relación, 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la convención.

En cuanto a las utilidades, se convino el pago de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008 y 90 días para el año 2009.

En razón de lo anterior demanda los siguientes conceptos y montos: 1) prestación de antigüedad y días adicionales, la cantidad de Bs. 45.257,34; 2) vacaciones-bono vacacional 58 días del año 2006, 59,5 del año 2007 y 63 del año 2008, para un total de 180,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 299,18, para un total de Bs. 54.001,99; utilidades año 2006, 82 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 20,09 = Bs. 1.647,38, año 2007, 83,5 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 236,94 = Bs. 19.784,49, año 2008, 88 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 305,17 = Bs. 26.854,96, para un total de Bs.F. 48.286,83; indemnización de antiguedad art. 125 de la LOT, 90 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 37.350,00 y el preaviso sustitutivo 60 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 24.931,80. Y la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde el día 20 de diciembre de 2008 y hasta el 20 de marzo de 2009, han transcurrido 90, a razón del último salario devengado de Bs.F. 305,17 = Bs.F. 27.4656,30, para un total demandado de Bs. 237.293,26.

Por su parte las codemandadas en su escrito de contestación negaron y rechazaron que entre el actor y sus representadas haya existido relación de naturaleza laboral desde el 14 de enero de 2006 hasta el 19 de diciembre de 2008 (o en cualquier otro período), pues el demandante es un contratista, que mediante sus propios medios técnicos y personal, se dedica la contratación de obras de albañilería (“acabado de obras”).

Negó que haya prestado servicios personales y directos a sus representadas. Niega y rechaza que se adeude cualquier prestación, beneficio o indemnización laboral.

Que la contraprestación percibida por la ejecución de su actividad como contratista deba calificarse como un salario estipulado por unidad de obra, por cuanto las percepciones recibidas por el actor representan los honorarios causados, como contratista, por los servicios de acabado de obras que presta mediante su propio personal, herramientas de trabajo y medios técnicos.

Niega y rechaza que adeude al actor cantidad alguna.

De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de las empresas codemandadas, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante prestaba servicios como albañil a las codemandadas, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, para lo cual OBSERVA:

Pruebas codemandada Desarrollos Urbanos El Alambique, C.A.:

Promovió la testimonial de los ciudadanos: D.R., J.M., J.G.G. y L.V., acudiendo sólo el último de los nombrados y la promovente en la audiencia de juicio desistió de su evacuación, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.S.E..

Pruebas codemandada Nueva Casarapa, C.A.:

-Promovió marcada “1”, folios 212 al 359 del cuaderno de recaudos Nº 1, documentales con las cuales pretende demostrar lo devengado por el actor, las obras en las cuales participaba, así como las retenciones que se le realizaban y que la cuantía de lo recibido excede lo señalado por el tabulador de la convención colectiva para el cargo de albañil. La parte a quien se le opone señala en cuanto a los folios 212 al 215, corresponde a los pagos realizados por la empresa Corporación Silro, C.A. que es una empresa del consorcio. Los del folio 216 al 217 los desconoce, no tienen firma del actor. Del folio 218 al 220, son pagos realizados por la Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A., allí hay retenciones de salario. Folio 221, memorando solicitando el pago de las retenciones realizadas al actor, luego de comprobado el cumplimiento de las actividades asignadas. Folios 223 al 224, las desconoce, no tienen firma del actor. Del folio 225 al 359 son las mismas documentales promovidas por el actor, en las cuales aparecen los pagos semanales, los metros cuadrados realizados de trabajo, etc. En razón de lo anterior, es decir, dado el reconocimiento del actor de todas las documentales con excepción de los folios 216 al 217 y 223 al 224, se les concede valor probatorio y el mérito es que el actor le cancelaban dichas cantidades en forma semanal. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió la testimonial del ciudadano H.T., quien no acudió a rendir su declaración, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.S.E..

Pruebas de la parte actora:

-Promovió marcados “1” al “175”, sobres de pago (recibos), pagos estos que se efectuaban en depósitos de cuenta corriente de nómina aperturada por la demandada. La parte a quien se le oponen señala que las marcadas “1” al “3”, las desconocen y no pueden oponerse a ella por cuanto no están firmadas. Las marcadas del “4” al “175” las reconocen, dado el reconocimiento de las codemandadas de dichas las documentales con excepción de los folios 1 al 3, se les concede valor probatorio y el mérito es que el actor le cancelaban dichas cantidades en forma semanal. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados del “176” al “203”, estados de cuenta emanados del Banco Ban Pro. La parte a quien se le oponen señala que no se le pueden oponer por cuanto emanan de un tercero y que además fue solicitada la prueba de informes y la misma no consta en autos. Dichas documentales al emanar de un tercero no le son oponibles a la contraparte, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados del “204” al “208”, estados de cuenta emanados del Banco Banesco. La parte a quien se le oponen señala que no se le pueden oponer por cuanto emanan de un tercero. Dichas documentales al emanar de un tercero no le son oponibles a la contraparte, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

El Juez, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó las siguientes preguntas al actor quien se encontraba presente en la Sala de Audiencias.

¿Cómo desarrollaba su actividad ¿ Respondió: Pegaba Bloques.

¿Lo hacía solo o con ayuda de otras personas? Respondió: Solo.

¿Cuántos metros cuadrados se pegan al día por cualquier bloquero? Respondió: Entre 38 y 54 metros cuadrados al día.

¿Quién lo supervisaba a Ud. en su trabajo? Respondió: El Ingeniero L.V..

¿Quien es el Ingeniero L.V.? Respondió: Es el Ingeniero encargado de la obra, esta encargado de medir la obra hecha, darnos los materiales, las herramientas y ordena el pago.

¿Las herramientas que utiliza son suyas? Respondió: No, las proporciona la empresa.

¿Cuáles son esas herramientas? Respondió: Pala, cuchara, plomada y carretilla.

¿Cuánto cobraba Ud. por metro cuadrado de bloque? Respondió: al final Bs. 18.910,00.

¿Cuál era su ingreso mensual promedio? Respondió: como 6 millones de bolívares mensuales.

¿Cuánto gana un bloquero-albañil que trabaja en la empresa? Respondió: No se, pero hasta hace poco yo estaba contratado y ganaba 1,1 millones semanal, como 4,4 mensual.

¿Ud. en la obra trabajaba de lunes a sábado? Respondió: Al comienzo sí, pero luego de lunes a viernes hasta las 4:00 p.m.

¿Por qué le retenían parte del salario? Respondió: Así trabajaba la empresa, si lo necesitaba lo pedía, si no me lo daban mes a mes o al final del año.

¿Si Ud. no iba a trabajar que pasaba? Respondió: no generaba nada.

¿Ud. tenía vacaciones? Respondió. No, en diciembre cuando cerraba la empresa hasta comienzos de enero.

¿Le pagaban utilidades? Respondió: No.

Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

Ahora bien, es preciso señalar que en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto el accionante, como las codemandadas están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios para las codemandadas, aunado a que de las pruebas aportadas por las partes, especialmente de los recibos de pago, se observa que la prestación del servicio fue cancelada al ciudadano J.A.P., y no a otra persona natural ni jurídica. Razón por la cual, debe tenerse por cierto que los servicios los prestó de forma personal el demandante. ASÍ SE DECIDE.

Considera quien decide que es importante dejar establecido que las codemandadas, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia oral de juicio, señalaron que entre el actor y éstas, se había establecido una relación mercantil, estilándose en la industria de la construcción una fianza de fiel cumplimiento, que venía siendo el 30% que se retenía del costo de la obra ejecutada por el actor, lo cual se evidencia de los recibos de pago y de cuya retención el actor nunca se quejó. Que el actor era responsable de los daños generados, que se establecía el costo por metro cuadrado, que existe un tabulador de cargos en la convención colectiva y el salario de un albañil es de Bs. 1.500,00 mensual y el actor alega que ganaba Bs. 9.500,00 mensuales, por lo que hay una desproporción en el salario y esto es un indicio que la relación no es laboral, por lo tanto la relación es mercantil.

Que el actor utilizaba sus herramientas, a sus trabajadores, que no tenía horario, no estaba subordinado, no usa uniforme como si lo usan los empleados de la empresa, que se le retiene la fianza de fiel cumplimiento y que ganaba seis o siete veces más que un albañil según la convención colectiva.

Por otra parte, este juzgador en aplicación del test de laboralidad antes referido, deja establecido lo siguiente: En cuanto a la forma de determinar el trabajo, ha quedado plenamente demostrado que las condiciones fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo; en relación a la forma de efectuarse el pago, éste se le hacía al accionante, tal como se desprende de autos, mediante recibos que fueron reconocidos por las codemandadas en la audiencia de juicio, cuyos montos mensuales varían dependiendo de la cantidad de metros cuadrados realizados por el actor. En cuanto al salario devengado por el actor, este Tribunal tomará en cuenta los salarios promedios mensuales señalados en el libelo de la demandada, que a decir del actor, son los devengados semanalmente y los mismos no fueron desconocidos por las codemandadas, por el contrario, presentaron los mismos recibos como prueba.

En razón de lo anterior puede concluir quien decide, que el pago realizado al accionente durante el lapso de los años 2006 al 2008, fue de Bs. 610,58 de salario promedio mensual durante el mencionado año, para el año 2007 fue de Bs. 7.181,33 y para el año 2008 Bs. 9.274,43, cantidades estas que se tomarán como los salario promedios mensuales devengados por el actor en dichos períodos; en cuanto al servicio prestado, y siendo carga para el demandado, al señalar que el actor delegara el trabajo en terceras personas y al no demostrarlo, concluye quien decide que éste era realizado de manera personal por el hoy accionante en las instalaciones de la empresa demandada; en relación a la supervisión y control disciplinario, observa este juzgador que por el solo hecho de estar el accionante prestando sus servicios en las instalaciones de la empresa demandada, es lógico suponer que había un control directo del representante de la empresa demandada con relación al accionante; en relación al suministro de herramientas y materiales para prestar el servicio, el propio accionante manifestó que los mismos eran suministrados por la demandada, razón por la cual es lógico pensar que quien asumía los gastos referidos, era la demandada, es decir, la demandada asumía los riesgos, lo que indica que en el vínculo que existió entre las partes, estaba presente el elemento de ajenidad, típico de toda relación de trabajo; en lo que respecta a la naturaleza y quantum de la remuneración recibida por el servicio, es preciso señalar, que el actor recibía como contraprestación de sus servicios, durante el lapso señalado anteriormente la cantidad de Bs. 610,58 como promedio mensual y culminó la prestación del servicio en fecha 19 de diciembre de 2008 con la cantidad de Bs. 9.274,43, la cual no fue desvirtuada por la demandada; en lo que respecta al elemento de exclusividad, por interpretación en contrario el accionante sólo prestaba servicios personales para la demandada, pues no se desprende de autos que el actor prestare servicios simultáneo para otras empresas donde se realicen servicios de albañil, con lo cual no quedó desvirtuado el carácter salarial de tal contraprestación, no estando éste sujeto a condición alguna.

Al respecto el Dr. R.A.G., en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, primum movile, del interes del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. (…) La transferencia al empleador del fruto o producto del trabajo centra la teoría de la ajeneidad. Por efecto inicial de su contrato, el trabajador cede al patrono las resultas de su esfuerzo y se hace ajeno a la dirección y a los riegos de la empresa. Según inferimos de las exposiciones del tema, es el hecho de ser extraño a la propiedad del bien que produce y a las responsabilidades y riesgos de la empresa, y no la dependencia o subordinación, lo que imprime al trabajador, ante la Ley y en doctrina, su carácter de sujeto del derecho laboral.

En ese sentido, este juzgador concluye lo siguiente: a) Que el ciudadano J.A.P., ejercía su oficio de Albañil como lo señala la demandada, en las instalaciones de las empresas codemandadas; b) Que el demandante prestaba sus servicios como Albañil con las herramientas de trabajo suministradas por la demandada; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se señaló anteriormente, se corresponde a una remuneración de carácter salarial, estando presente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, no ha sido desvirtuada por la accionada de conformidad con lo anteriormente señalado, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera subordinada y por ello recibía una remuneración de carácter salarial. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, vista la declaratoria sobre la relación jurídica que vinculó a las partes, como fue de naturaleza laboral, habiendo previamente analizado y valorado las pruebas necesarias para ello, así como la pretensión deducida y las defensas opuestas, pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, y al respecto se observa:

-Reclama el trabajador la indemnización de antigüedad, los días adicionales e intereses de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 45.257,34: siendo la fecha de inicio de la relación laboral el 14-01-2006 hasta el 19-12-2008, tiempo de servicio 2 años, 11 meses y 5 días, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y bono vacacional conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Conexos y Similares, vigentes durante la relación de trabajo. Así para el primer año de servicios le corresponden 45 días de salario integral, para el segundo año 60 días de salario integral, y por los once meses de servicios en el año de terminación de la relación de trabajo, se causan 60 días de salario integral para un total de 165 días. Por días adicionales de prestación de antigüedad le corresponden conforme al artículo 108 ejusdem un total de 2 días de salario integral promedio para el segundo año de la relación de trabajo, más 4 días para el tercer año, con base al salario integral promedio del año correspondiente.

El salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses (artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo), será el salario normal que quedó demostrado en autos: 1) desde enero a diciembre de 2006 Bs. 610,58 mensual; 2) desde enero a diciembre de 2007 Bs. 7.181,33; 3) desde enero a diciembre de 2008 Bs. 9.274,43. Más las incidencias mensuales por bono vacacional y utilidades conforme a las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, que estuvieron vigentes durante la relación de trabajo. Esto es, en la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponden 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios.

Conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el pago de 61 días de salario básico por bono vacacional para el primer año de la relación y 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la convención.

En cuanto a las utilidades, se convino el pago de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008 y 90 días para el año 2009.

Asimismo, como no consta en autos la cancelación de la prestación de antigüedad y los días adicionales, se declaran procedentes y se ordena el pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con los salarios establecidos anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los intereses de la indemnización de antigüedad, se condena el pago de los mismos, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor vacaciones y bono vacacional 58 días del año 2006, 59,5 días del año 2007 y 63 días del año 2008, para un total de 180,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 299,18, para un total de Bs. 54.001,99, como no consta en autos la cancelación de dicho concepto, se declara procedente y se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor utilidades del año 2006, 82 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 20,09 = Bs. 1.647,38, del año 2007, 83,5 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 236,94 = Bs. 19.784,49, y del año 2008, 88 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 305,17 = Bs. 26.854,96, para un total de Bs.F. 48.286,83, como no consta en autos la cancelación de dicho concepto, se declara procedente y se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización de antiguedad 90 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 37.350,00 y el preaviso sustitutivo 60 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 24.931,80, como no consta en autos la cancelación de dicho conceptos, se declaran procedentes y se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde el día 20 de diciembre de 2008 y hasta el 20 de marzo de 2009, han transcurrido 90, a razón del último salario devengado de Bs.F. 305,17 = Bs.F. 27.465,30.

Al respecto, observa quien decide, que en la mencionada cláusula 46 de la Convención colectiva 2007-2009 se establece como indemnización por no pagar oportunamente el empleador las prestaciones sociales del trabajador, el equivalente al pago de un (1) día de salario básico desde el despido hasta que se produzca el pago, es decir, que la cláusula 46 de la Convención Colectiva, establece una sanción, una penalidad para el pago que no se hace de manera oportuna, lo que la convierte en una sanción por retardo en el pago y a su vez puede considerarse que son unos intereses moratorios pactados por las partes, y si ya las partes han establecido los intereses moratorios, es imposible que se acuerde un interés de mora adicional, surgidas de la misma obligación, que es el retardo en el pago, y más aún cuando el intereses de mora pactado supera el legalmente establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, es criterio de este sentenciador que no puede sancionarse un mismo hecho con dos sanciones diferentes, en tal sentido este sentenciador va a concluir que solo le corresponde al actor, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva para la rama de la actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares 2003-2006, más la corrección monetaria y no lo procedente a los intereses de mora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Asimismo, reclama la corrección monetaria. Con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, lo cual comparte este Tribunal, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como bono vacacional, utilidades, entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.P., en contra de las codemandadas URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A. (GRUPO EIFFEL) y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, ambas partes plenamente identificadas anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., criterio que comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de 2010. Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABG. G.P..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/GP.