Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Mayo de 2015

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiséis (26) de mayo de 2015

205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-001831

PARTE ACTORA: A.R.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.459.792.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.A.D.G.P., G.M.G.U. y E.E.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 116.736, 181.408 y 195.633 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA POLAR, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, cuya última modificación integral de su documento constitutivo y estatutos sociales se evidencia del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2009, e inscrita ante la citada oficina de registro en fecha dos (02) de marzo de 2010, bajo el N° 40, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.A.B., M.R.P., P.I.S.M., M.D.P.A., I.G.P., P.L.P.P., G.R.S., G.P.-D.S., S.J.-B.S., N.D.G., A.K.G.R., R.M.S., G.M.L., V.E.D.H., J.G.G., N.Z., A.E.A.S. y M.E.M.N., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 154.713, 117.051, 164.891, 123.681, 178.245, 57.540 Y 68.072 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANALISIS DE LA SITUACIÓN

Celebrada la Audiencia de Juicio y dictado el dispositivo oral se procede a publicar el fallo completo de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, redactado en términos claros, precisos y lacónicos, por lo que se advierte que no se transcriben la narración de hechos, relatos y apreciaciones inocuas sino la reconstrucción objetiva de las pretensiónes:

Fundamenta la parte actora su pretensión alegando que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, en fecha 01 de octubre de 2005, para la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, siendo transferido el 02 de julio de 2008, para CERVECERIA POLAR, C.A., Agencia Los Ruices, desempeñando el cargo de DESPACHADOR, que consistía en el manejo de camión a las diferentes rutas de despacho, ejerciendo funciones de despacho, facturación y cobranzas, e igualmente el manejo de cajas de cerveza junto a los ayudantes y era el responsable de toda la gestión de cobranzas, que devengaba un salario de Bs. 1.730,00, más comisiones generadas por litros vendidos. Que en fecha 02 de marzo de 2009, asistió al servicio médico de la empresa, por dolores musculares a nivel de la columna, y el 13 de julio de 2009, asistió nuevamente a dicho servicio, por presentar lumbalgia aguda y lo refirieron para la realización de una resonancia magnética, la cual se practicó el 16 de julio de 2009, diagnosticándole un prolapso discal central en las vértebras L4 y L5. Que el 24 de febrero de 2010, asistió nuevamente al servicio médico y el médico tratante le sugirió realizar terapia de rehabilitación. Que el 04 de marzo de 2010, un informe médico ocupacional, sugiere cambio de tareas, sin embargo el patrono lo mantenía manejando camiones pequeños, realizando diversas actividades y posteriormente lo mantuvo cumpliendo horario aproximadamente por un año, cobrando el salario básico sin comisiones.

Alega el accionante que en fecha 03 de febrero de 2011, fue transferido a CERVECERIA POLAR C.A., Agencia San Martín, con el mismo cargo de DESPACHADOR, realizando adicionalmente la función de Cobrador Alternativo hasta la actualidad, cuya labor consiste en trasladarse en motocicleta, visitando a varios clientes para realizar las cobranzas.

Que en fecha 02 de febrero de 2011, fue atendido en la consulta de medicina ocupacional de DIRESAT Miranda adscrita aL Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien envía comunicación a la empresa conminándola a realizar cambio de actividad al trabajador por presentar hernia discal L4-L5, lo cual no fue acatado por el patrono. Que posterior a ello siguió presentando fuertes dolores en la columna, por lo que de otro estudio de resonancia magnética le diagnostican prolapso discal central en L3-L4, además de ya haber adquirido un año antes en la L4-L5. Que en fecha 12 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le entrega la certificación de su lesión, con oficio N° 0385-12 expediente MIR.-29-IE-12-0704, que indica la discapacidad parcial (INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE) para efectuar actividades normales, acompañada del oficio 0969-2012, referente al porcentaje de discapacidad del 31% y la respectiva indemnización por Bs. 338.500,47, y sobre la cual hasta la fecha no ha tenido respuesta alguna.

En razón a todo ello demanda a la empresa CERVECERIA POLAR C.A., por lo conceptos de indemnización (LOPCYMAT) (Bs. 338.500,47); daño moral (Bs. 500.000,00); daño emergente (Bs. 350.000,00) y lucro cesante (Bs. 738.000,00), así como los intereses que se generen. Estima el accionante la presente demanda en la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS CON 47/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.926.500,47).

Por su parte, niega la demandada la procedencia del pago de las indemnizaciones que por enfermedad ocupacional fueron establecidas a favor del actor, mediante la certificación y el informe pericial correspondiente por parte del organismo de salud, por cuanto el origen de la lesión que le causó la enfermedad no es de origen ocupacional, sino común. Que si la Providencia hubiera valorado correctamente los medios de prueba, hubiera concluido que la empresa si cumplió con su obligación legal, tanto más cuando la patología (hernia) es una enfermedad multifactorial y de etiología compleja que puede tener su origen en causas ajenas a la relación de trabajo. Que el procedimiento de investigación llevado a cabo el 08 de julio de 2012, es absolutamente cuestionable desde los aspectos técnicos e imparcialidad, ya que cuando se hace la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, se comprueba la existencia y funcionamiento de un Comité de Seguridad y S.L. (CSSL), un Programa de Seguridad y S.L. que se cumple, un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, que presta servicio oportuno con el personal adecuado y preparado, que existen delegados de prevención, que la empresa cumplía con la vigilancia epidemiológica y con las investigaciones de las patologías de origen ocupacional.

Alega la demandada que el actor ha sido debidamente atendido por el servicio médico de la empresa, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y amparado por la póliza HCM que otorga la empresa para se atendido en los diversos centros asistenciales y hospitalarios privados, asimismo niega las consideraciones del informe de investigación por ser inciertas e imprecisas.

Fue negado por la entidad de trabajo demandada que mantenga al accionante manejando camiones pequeños, realizando diversas actividades y que luego lo hayan colocado sin realizar labores a los efectos de cumplir únicamente con el horario, ya que, vistas las limitaciones motrices que padece el actor le fue ajustado el cargo a las tareas y actividades que no agraven la condición.

Que en virtud de que el accionante padece de una enfermedad de origen común agravada con ocasión al puesto de trabajo y la demandada ha cumplido con las normas relativas a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se niega la pretensión atinente al cobro de indemnizaciones laborales derivadas de una enfermedad laboral.

Alega la demandada que el informe pericial emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del 11 de julio de 2012, es consecuencia de un procedimiento cuestionable, pero que sin embargo contiene las indemnizaciones originadas en razón de la ocurrencia de la supuesta enfermedad, derivadas de una Discapacidad Parcial y Permanente, que estableció la obligación del patrono de pagar la cantidad de Bs. 338.500,47, utilizando el salario correcto para calcular el supuesto ya negado, pero aplicando una cantidad de días a indemnizar excesiva, puesto que no valora, considera y atenúa las probanzas a favor de la demandada, por lo que solicita que de no lograrse demostrar que no se incurrió en incumplimiento alguno que conlleve responsabilidad subjetiva, se condenase al mínimo de dos (2) años.

Solicita la demandada que se declare que ésta cumplió con las normas de seguridad e higiene, declarando que no hubo hecho ilícito ni relación de causalidad, por lo que la indemnización prevista en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo no es procedente.

Se niega la pretensión de la parte actora referente al daño moral por ser excesiva y exagerada, toda vez que no pondera los diversos atenuantes a favor de la empresa.

Se niega que se adeude al accionante la suma reclamada por concepto de daño emergente, ya que las indemnizaciones correspondientes a tal rubro tienen como presupuesto inicial la prueba del hecho ilícito laboral que genera el daño y su tasación se hace de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que al no existir prueba de hecho ilícito, no procede esta indemnización.

Niega la demandada la pretensión del accionante con respecto al lucro cesante, dado que es falso que el trabajador se encuentre impedido de obtener el sustento diario para él y su grupo familiar. Que el accionante ha seguido laborando en la empresa y ha seguido percibiendo ingresos.

Conforme a las afirmaciones de hecho realizadas por las partes la carga de la prueba en materia procesal laboral se fija conforme lo dispone la norma del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se distribuye según como la parte demandada de contestación a la pretensión en su contra de conformidad con la norma del artículo 135 eiusdem. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos la carga de la prueba en materia laboral.

De acuerdo a las pretensiones de las partes se determina que la controversia gira en dilucidar la existencia de un infortunio de trabajo por lo que en el caso de autos conforme a los alegatos de la partes el trabajador debe demostrar el infortunio laboral, el nexo de causalidad entre el trabajo y el hecho dañoso, asimismo debe demostrar el hecho ilícito civil por parte de la entidad de trabajo. Por su parte, al demandado corresponde demostrar el cumplimiento en cuanto a las condiciones de trabajo, el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento.

-II-

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en la primera pieza del expediente:

En relación a las documentales que rielan insertas en los folios cuarenta y seis (46) al ciento diez (110) (ambos folios inclusive), quien decide las desestima por cuanto el salario devengado por el accionante no se constituyó en hecho controvertido tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que rielan a los folios ciento once (111) al doscientos treinta y nueve (239) (ambos folios inclusive), quien sentencia las aprecia a los fines de evidenciar la certificación emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.M. “DELEGADO DE PREVENCIÓN JESÚS BRAVO”) en fecha doce (12) de julio de 2012, de los padecimientos del ciudadano A.R.A.B., tratándose de un diagnóstico de DISCOPATÍA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 Y L5-S1 (CIE10 M51), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados, así como el informe del cálculo pericial elaborado a través del cual se fija el monto mínimo de la indemnización correspondiente, es de hacer notar que no se dejó constancia de incumplimiento expreso por parte de la entidad de trabajo de la normativa técnica ni legal en materia de seguridad en el Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; Prueba de Informes; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en los Cuaderno de Recaudos N° 01 y 02 del expediente:

Cuaderno de Recaudos N° 01:

En relación a las documentales que rielan en los folios dos (02) al doscientos cincuenta y cinco (255) (ambos folios inclusive), quien sentencia las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Cuaderno de Recaudos N° 02:

En relación a la documental que riela inserta en el folio dos (02), observa quien decide que la misma fue desconocida en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente por el apoderado judicial de la parte actora, siendo promovida por la representación judicial de la parte demandada ante tal desconocimiento la prueba de cotejo, la cual fue acordada por el Tribunal, por lo que se designó como experto grafotécnico al ciudadano R.O.M., con la finalidad que realizara el estudio de rigor con el objeto de determinar la autenticidad del manuscrito contenido en el referido folio, siendo que una vez realizado el estudio, compareció el experto a una sesión de la Audiencia de Juicio (doce (12) de mayo de 2015), a los fines de exponer su experiencia y responder a las preguntas que le fueran realizadas. Ahora bien, una vez practicado el estudio y escuchada la declaración del experto, quien expresó que los manuscritos de carácter cuestionado fueron ejecutados por la misma persona que ejecutó los manuscritos de carácter indubitado, es decir, que existe identidad de producción entre los grupos de manuscritos objeto de experticia, quien suscribe el presente fallo le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar la constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo y de dotación y uso de implementos de seguridad realizada por la sociedad mercantil demandada al ciudadano accionante el primero (1°) de octubre de 2005. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que cursan insertas en los folios tres (03) al cuarenta y tres (43) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar las notificaciones de riesgos realizada por la sociedad mercantil demandada al ciudadano accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como el suministro de información con respecto a los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres y daños a la salud atinentes al desempeño del cargo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental que riela en los folios cuarenta y cuatro (44) al ciento dieciséis (116) (ambos folios inclusive), quien decide la aprecia en todo su valor con la finalidad de evidenciar el estudio realizado en conjunto por los ciudadanos MISLAY P.C., A.P.P. Y L.A.M. (quienes comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente con la finalidad de ratificar la documental bajo estudio) relativo al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad del ciudadano accionante en el presente procedimiento y el motivo por el cual se realiza el Informe (indagar acerca de la patología sufrida por el trabajador y su origen). ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que rielan a los folios ciento diecisiete (117) al ciento treinta y nueve (139) (ambos folios inclusive) y ciento sesenta y tres (163) al ciento ochenta y uno (181) (ambos folios inclusive), quien sentencia las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que cursan insertas en los folios ciento cuarenta (140) al ciento sesenta y dos (162) (ambos folios inclusive), quien juzga las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la reubicación de tareas del ciudadano accionante dentro del organigrama de la sociedad mercantil demandada que fuera ordenada por el INPSASEL en febrero de 2011, y posterior certificación (doce (12) de julio de 2012), de los padecimientos del ciudadano A.R.A.B., tratándose de un diagnóstico de DISCOPATÍA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 Y L5-S1 (CIE10 M51), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBA DE COTEJO

En cuanto a la Prueba de Cotejo promovida por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, da por reproducido quien suscribe el presente fallo el criterio explanado ut supra en el Capítulo atinente a las documentales promovidas por la parte demandada, muy específicamente la contenida en el folio dos (02) del Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES

En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que la sociedad mercantil +C.S. remitiera información, debe observarse que en fecha treinta (30) de abril de 2015, se recibieron los datos requeridos, los cuales cursan insertos en los folios sesenta y uno (61) al ochenta y siete (87) (ambos folios inclusive) de la segunda pieza del expediente y una vez analizados son desestimados por quien suscribe el fallo por cuanto los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el SERVICIO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO DE CERVECERIA POLAR C.A., y DIAGNÓSTICO BIOMAGNETIC, C.A., remitieran información, carece quien suscribe de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto toda vez que las referidas entidades no suministraron los datos correspondientes. Aunado a lo anterior, se observa que la parte promovente del medio probatorio en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, prescindió de la evacuación con respecto a DIAGNÓSTICO BIOMAGNETIC, C.A. ASÍ SE DECIDE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En relación a la Exhibición de Documentos de las originales de las documentales marcadas “B” a la “B.64”, “D” y “O” a la “O.23”, se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

La testimonial de MISLAY P.C., Médico Ocupacional de C.S., empresa prestadora de servicios de salud y seguridad laboral, para un cúmulo de entidades de trabajo dentro de las cuales se encuentra CERVECERÍA POLAR, C.A., es apreciada por quien decide a los fines de evidenciar el procedimiento seguido por C.S. en la elaboración de los Informes de Investigación de Origen de Enfermedad (el cual debe tomar en cuenta los criterios Higiénico, Epidemiológico, Laboral, Clínico y Paraclínico). Especificó la testigo que se atienden los trabajadores de la empresa no sólo por consulta, sino que se realizan evaluaciones preventivas periódicas a los fines de cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. De esas evaluaciones se realiza el denominado control de morbilidad, el cual genera unas alertas que permiten identificar cuales casos sugieren mayor atención y se genera a su vez la iniciativa de hacer una evaluación más profunda desde el punto de vista médico ocupacional. Se evalúan los trabajadores que en algún momento han presentado una patología o enfermedad y se desea conocer que limitaciones tienen esos trabajadores para realizar ciertas actividades de trabajo correspondientes al cargo que se desempeña en el momento y si resulta necesario realizar una investigación de origen de enfermedad. Que cuando el accionante fue revisado por ella (por la testigo), ya tenía un período de tiempo con la enfermedad instaurada, que el trabajador ya había sido reubicado en el puesto de trabajo por una indicación del INPSASEL y aparentemente, ya tenía varios años con la enfermedad. Que se realizó un examen físico al trabajador, un interrogatorio, la determinación de las actividades laborales para el momento de la evaluación y también las que realizó anteriormente y a través de ese estudio se determinaron las limitaciones que tenía en ese momento. Explicó la testigo los datos relativos a la patología padecida por el accionante. Que existe un servicio establecido de seguridad y salud en el trabajo.

La testimonial de A.P.P. en su carácter de Coordinadora de Riesgos y Continuidad Operativa de CERVECERÍA POLAR, C.A., para el Área Comercial, es apreciada por quien decide a los únicos fines de evidenciar el procedimiento que debe seguirse en la elaboración de los Informes de Investigación de Origen de Enfermedad (el cual debe tomar en cuenta los criterios Higiénico, Epidemiológico, Laboral, Clínico y Paraclínico). Respondió a su vez la testigo acerca del motivo por el cual se consideró que la patología padecida por el accionante es de origen común, así como que existe en la sociedad mercantil demandada un servicio establecido de seguridad y salud en el trabajo y que se realizó al actor la notificación de los riesgos correspondientes previo al inicio de las actividades inherentes al puesto del trabajo en el cual se iba a desempeñar. Señaló la testigo algunas de las actividades inherentes al cargo desempeñado por el accionante dentro del organigrama de la empresa demandada.

La testimonial de L.A.M. es desestimada por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES CON LA FINALIDAD DE RATIFICAR DOCUMENTALES

Comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente MISLAY P.C., A.P.P. Y L.A.M. con la finalidad de ratificar la documental marcada “N”, cursante a los folios cuarenta y cuatro (44) al ciento dieciséis (116) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente, la cual, efectivamente fue ratificada a través de la testimonial de los referidos ciudadanos, motivo por el cual se le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar el estudio realizado en conjunto por estos ciudadanos relativo al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad del ciudadano accionante en el presente procedimiento y el motivo por el cual se realiza el Informe (indagar acerca de la patología sufrida por el trabajador y su origen). ASÍ SE ESTABLECE.

-III-

DECISIÓN

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia, no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral Venezolano es la realización de esta.

En el caso sub iudice se va a decidir acerca de la enfermedad ocupacional y las indemnizaciones que derivan de este evento todo ello con ocasión a la demanda interpuesta por el ciudadano A.R.A.B. en contra de la CERVECERÍA POLAR, C.A.

En relación al infortunio del trabajo la parte actora reclama varias indemnizaciones, a saber: indemnización prevista en la LOPCYMAT (Bs. 338.500,47); daño moral (Bs. 500.000,00); daño emergente (Bs. 350.000,00) y lucro cesante (Bs. 738.000,00). Para decidir este asunto en principio debe el Tribunal realizar una pequeña denominación de lo que es el hecho ilícito civil, el cual se constituye en una acción antijurídica, ya bien sea por abuso de derecho, con dolo, culpa u omisión que produzca un daño a otro y tiene que ser reparado extra contractualmente. En el Derecho del Trabajo, en materia de infortunios, una de las características para la ocurrencia del hecho ilícito civil también lo constituye por ejemplo el incumplimiento de normas de seguridad industrial. Y tenemos que ésta es una carga activa, es decir, que tiene que ser demostrada por la parte actora el hecho ilícito o el incumplimiento de las normativas de seguridad industrial o el incumplimiento de la LOPCYMAT y su Reglamento, así como que existía una situación riesgosa previamente advertida por el actor al patrón. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que el mero incumplimiento de alguna de las normas técnicas de seguridad industrial ya bien sea de las normas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como en normas técnicas como por ejemplo COVENIN, no constituye el eje fundamental para que se determine un hecho ilícito civil. Por otro lado, también observamos la decisión N° 0135 dictada en fecha diecinueve (19) de marzo de 2015, por la misma Sala, en el caso H.C.S. contra Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (Trime, C.A.), con ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/marzo/175626-0135-19315-2015-12-763.HTML en la cual se señaló lo siguiente:

(…) Sin embargo, esta Sala no observa que en el instrumento in commento se haga mención alguna del incumplimiento de una norma legal por parte de la sociedad mercantil demandada, así como tampoco existe constancia alguna de la negligencia o imprudencia por parte de la empresa que ocasionara un daño al actor.

Determinado lo anterior, esta instancia jurisdiccional advierte que el juez de la recurrida erró al establecer que la Certificación Nro. 0059-10 de fecha 27 de enero de 2010, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), constituye el medio de prueba para demostrar el hecho ilícito –incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo o negligencia– por parte de la empresa demandada.

Y tenemos entonces, en el caso que hoy ocupa nuestro estudio, que hay una P.A. por parte del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a través de la cual se determina que las hernias discales que el ciudadano accionante padece son agravadas como producto del trabajo. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ya ha venido indicando desde el año 2010, que un porcentaje entre el 20% y 40% de la población venezolana sufre de este tipo de hernias discales (ver sentencia N° 41 de fecha doce (12) de febrero de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso A.A.R.R. contra Schlumberger de Venezuela, S.A., con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/febrero/0041-12210-2010-08-2036.HTML).

Luego, más recientemente la Sala ha señalado que debido a la gran cantidad de demandas que han surgido con ocasión a este tipo de infortunio y dados los últimos acontecimientos respecto a la cantidad de certificaciones por parte del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), el informe pericial de este organismo, así como cuando cataloga la enfermedad ocupacional de este tipo de daño, dicha certificación no constituye una cosa juzgada. Es decir, no es vinculante para el Juez. Así, observamos la decisión N° 1498, de fecha veintisiete (27) de octubre de 2014, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G. en el caso G.J.S.P. contra Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/1706221498%20%28SALA%20ESPECIAL%20I%29%20-271014-2014-12-285.HTML

(…) La probanza delatada como desestimada por el juzgador de la alzada, cursante al folio 111 de la primera pieza del expediente, contiene un “cálculo de indemnización” fechado 22 de marzo de 2010 –y no, como indica quien recurre, una condenatoria en cabeza del patrono–, emitido a petición del actor, realizada en fecha 24 de noviembre de 2009. En ella se establece como salario integral diario el de Bs. F. 145,21 y, como monto mínimo fijado para la indemnización, el de Bs. F. 215.065,00 ex artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

No obstante, como lo discriminó el ad quem, tal determinación no es vinculante para el juez laboral.

El Juez quien controla a la administración y no al revés. Es la Jurisdicción la que controla la forma y legalidad de estos actos administrativos y esa mal llamada cosa juzgada administrativa que no existe realmente. La cosa juzgada es únicamente jurisdiccional. El acto administrativo firme lo que causa es un estado y no cumple con esa condición del valor otorgado a la cosa juzgada. Vemos que así lo ha establecido la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en decisión N° 896 de fecha dieciocho (18) de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Doctor O.S.R. en el caso L.R.R. contra Frutin, C.A., http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/166963-0896-18714-2014-12-530.HTML: “(…) cuando se habla de autoridad de la cosa juzgada siempre se debe tener presente que se trata de una característica exclusivamente judicial, de modo tal que aún cuando algunos autores hacen referencia a la llamada cosa juzgada administrativa, esta mención viene a ser la utilización de un término incorrecto, pues no opera en la p.a. la característica propia de esta garantía procesal.”

Dicho esto, se plantea en este caso por una parte y por la otra que el título fundamental para ejercer esta reclamación es ese informe pericial emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Y revisando el expediente, del cúmulo de pruebas aportadas, se considera que no existe un incumplimiento reiterado de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se considera que no existe en opinión de quien decide la configuración de un hecho ilícito civil que de origen a los reclamos extra contractuales. Por una parte, el daño emergente tiene que ser demostrado y no sólo en el sentido de ser demostrado el hecho generador en cuanto al hecho ilícito civil, sino que tiene que ser demostrado cual fue ese daño en específico, porque es un daño si se quiere tarifado por una cantidad de erogaciones que realizó el agente dañado por así decirlo, por el agente que realizó o infirió ese daño. De la misma manera el lucro cesante. Y este punto resulta interesante porque el lucro cesante se reclama con la expectativa de una persona útil, pero encontramos que la persona está trabajando. Entonces, no se observa de donde haya dejado el trabajador de percibir su sustento, si incluso se encuentra laborando.

Partiendo del otro caso, de si las hernias discales fueron producto del trabajo, tenemos que recientemente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1498, de fecha veintisiete (27) de octubre de 2014, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G. en el caso G.J.S.P. contra Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía “Simón Bolívar” http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/1706221498%20%28SALA%20ESPECIAL%20I%29%20-271014-2014-12-285.HTML parcialmente trascrita ut supra señaló lo siguiente:

(…) Para resolver, se observa que del acto administrativo que contiene la certificación de enfermedad profesional del padecimiento del actor, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fechado 2 de noviembre de 2013 y cursante a los folios 107 y subsiguientes de la primera pieza del expediente, mediante el cual se constata lo siguiente:

(…)

De la anterior relación extraída del documento público administrativo identificado ut supra, se rescatan al menos tres hechos: En primer lugar, que el padecimiento del actor fue “agravado” –mas no producido, como pretende quien demanda– por las condiciones disergonómicas de bipedestación y deambulación prolongada; en segundo término, que el trabajador estuvo expuesto a dichas condiciones en razón de las funciones de su último cargo desempeñado en la relación de trabajo –vale decir, no lo estuvo durante “toda la relación” como pregona el actor–; y que las mismas, según se desprende del referido acto, tienen la vocación de “condicionar el agravamiento de trastornos musculoesqueléticos”, mas no de “producirlos”, se insiste una vez más.

Por tanto, del contraste del escrito recursivo con el texto de la certificación administrativa supra identificada, se torna evidente que la premisa del actor está impregnada de distorsión interpretativa del contenido del acto de la certificación, sobredimensionando su alcance al establecer: 1) que del mismo se comprueba el incumplimiento de la patronal de las normas de seguridad e higiene en el trabajo y 2) que en dicho instrumento se desprende que la “causa” de la enfermedad que aqueja al demandante fue haber prestado sus servicios personales bajo condiciones disergonómicas; cuando lo cierto es que del mismo a lo sumo se constata que las condiciones disergonómicas dadas por la necesidad de bipedestación y deambulación prolongada “agravaron” el cuadro patológico.

(…)

Ahora bien, es preciso aclarar en este punto del análisis de la denuncia que se conoce que de la certificación no se desprende –como lo pretende hacer ver el recurrente– que su enfermedad tuvo como causa condiciones disergonómicas a las que estuvo expuesto; es decir que es falso el argumento de que apoyado en la certificación tantas veces señalada se compruebe que el actor padeció de la enfermedad con ocasión del trabajo o de condiciones disergonómicas en el mismo.

Siendo el caso que, por el contrario, lo que realmente se desprende de dicho documento es que se trata de una enfermedad “agravada por el trabajo”, pero no causada por el mismo, tal como lo determinó el juzgador de la recurrida.

Por otra parte, es consabido que, como se indicó para decidir la denuncia previa, a fin de pretender la procedencia de la responsabilidad subjetiva de su patrono, está sujeto el trabajador a acreditar el incumplimiento por parte de aquel de la normativa que lo protege en materia de seguridad y s.l., no pudiendo eludir dicha carga con una interpretación excesiva del acto de certificación administrativa del padecimiento ocupacional que desvirtúa su sentido que es claro y enfático: la enfermedad fue agravada por las condiciones de trabajo, concretamente por la bipedestación y ambulación prolongada, y no fue causada por el incumplimiento de la patronal de las normas jurídicas de higiene y salud en el trabajo.

En opinión de quien suscribe el fallo si bien es cierto, como se indicó ut supra, la certificación emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), constituye un documento público administrativo conforme a la norma del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y conforme a lo señalado ut supra respecto a que es el Juez quien controla a la administración y es ésta quien tiene un amplio margen probatorio para determinar si existe un hecho ilícito civil o no, considera quien sentencia que no es vinculante este acto administrativo como para ordenar las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, respecto al daño moral, como bien sabemos, en materia laboral, existe la tesis de la guarda de cosas, como bien se conoce, la tesis de la responsabilidad objetiva, la reparación objetiva del daño, porque si la persona estuvo expuesta en un puesto de trabajo, que si bien se le ordenó una reubicación en cuanto a sus tareas y para que no se siguiera dañando, es claro que estas hernias discales, las cuales pueden ser de origen congénito, se vinieron agravando con ocasión a la prestación del servicio, por estar inserto el trabajador en una unidad de producción, la cual no es de su pertenencia, sino del patrono y entonces opera el tema de la guarda de cosas y la tesis objetiva. Es entender la empresa como un centro de riesgo. Por eso, se considera prudente y en obsequio a la justicia ordenar una indemnización por daño moral producto de estas hernias discales. Y la estimación del daño lo debe realizar el Juez Sentenciador a su libre arbitrio, en el marco de valores, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más sana y recta justicia. Ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del siete (07) de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Así las cosas, quien decide evalúo lo siguiente:

En cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el INPSASEL certificó el doce (12) de julio de 2012, que el padecimiento del ciudadano A.R.A.B., se constituyó en una DISCOPATÍA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 Y L5-S1 (CIE10 M51), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. Se observa que la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir, que el accionante sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera digna y segura. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social del trabajador tenemos que éste se desempeña actualmente en la empresa demandada como Despachador, pero realizando funciones de Cobrador Alternativo, luego de una reubicación dentro del organigrama de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a la conducta de la víctima: No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el infortunio. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa de trayectoria y presencia en el mercado. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, no se observa incumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento, sino representa un aliciente que otorgue serenidad al actor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural del demandante, observando a su vez casos análogos, la situación económica actual, valorados los anteriores elementos en su conjunto, tomando en cuenta que hay que considerar que como quiera este monto que se otorga es un monto actualizado que se encuentra a la p.d.J., este mismo viene a sufrir una indexación e intereses moratorios a partir del decreto de ejecución. También se considera el tema económico actual y que incluso en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia hay una duración de hasta dos años para admitir o negar un control de la legalidad, como el tema de los Recursos de Casación y por eso se ha estimado prudente en el caso sub iudice ordenar la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), para resarcir el concepto de daño moral. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la cuantificación de intereses moratorios e indexación sobre la suma dineraria condenada a pagar por concepto de daño moral, a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, para lo cual el Juzgador Ejecutor utilizará el Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos Solicitados por el Poder Judicial administrado por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad que emana de los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.R.A.B., en contra de la Entidad de Trabajo CERVECERIA POLAR C.A., por motivo de COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00) por concepto de Daño Moral. Se ordena cuantificar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

CARLOS RAFAEL MENDEZ PAREDES

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/CRMP/GRV

Exp. AP21-L-2014-001831