Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 21 de Junio de 2010

Fecha de Resolución21 de Junio de 2010
EmisorJuzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteLuis Antonio Ojeda Guzmán
ProcedimientoEnfermedad Profesional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo

del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Junio de 2010

200º y 151º

Asunto: AP21-L-2006-000339

PARTE ACTORA: M.A.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.810.518.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.A., L.G., GRETTY LAFFE y J.A.S., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 41.287, 29.550, 81.740 y 59.517.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN DIGITEL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 1997, bajo el N° 73, tomo 143-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.Y.O., R.M., J.A.P., A.M., G.M., N.M.B., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los N° 20.860, 73.357, 7.802, 107.243, 107.244 y 123.495.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL, DAÑO MORAL Y OTROS

I

ANTECEDENTES

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. En fecha quince (15) de abril de dos mil nueve (2009) se celebró la Audiencia de Juicio, prolongándose en reiteradas oportunidades, en fecha siete (07) de junio de 2010, se difirió el dispositivo del fallo para el catorce (14) de junio de dos mil diez (2010).-

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa con base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte accionante alega que su representada comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada el día 09 de marzo de 2001, siendo el último cargo desempeñado el de Ejecutiva de Atención al Cliente, en un horario de trabajo de 09:00 a.m. a 03:00 p.m., devengando un salario mensual para el mes de febrero de 2005, de Bs. 380.000,00 (Bs. F 380,00), la relación de trabajo culminó el día 10 de febrero de 2005, cuando se retiró justificadamente.

Señala que las funciones que ejercía la actora consistían en atender llamadas que por vía telefónica efectuaban los clientes o usuarios de Digitel, que requerían información sobre los servicios prestados por la demandada o gestionar algún tipo de reclamo; para el desempeño de estas funciones la actora utilizaba en ambos oídos y de manera permanente, durante toda su jornada de trabajo, microteléfono, cuyo uso le fue ocasionando paulatinamente malestares a nivel auditivo, tales como dolor de oídos, otitis, sinusopatía y rinopatía obstructiva, entre otros malestares, todo lo cual trajo como consecuencia la pérdida de la sensibilidad auditiva, razón por la que en noviembre de 2004, fue intervenida quirúrgicamente por presentar patología nasal.

Señala que el especialista en foniatría de la Fundación Venezolana de Audición y Lenguaje, Unidad de Atención Integral (IVAL), en fechas 24 de agosto de 2004 y 08 de octubre de 2004, realizo Informes Médicos, en las cuales se concluye que: “se le practicó a M.C. una AUDIOMETRIA LIMINAR, arrojando como resultado la perdida de audición en el oído derecho 6% y oído izquierdo 2%” y, “igualmente el examen de AUDIOMETRIA LIMINAR, arroja como resultado la perdida de audición en el oído derecho 8% y oído izquierdo 17%”, respectivamente.

Alega que en virtud de las diversas evaluaciones que le fueron practicadas a la accionante y los Informes emitidos por los distintas especialistas, la demandada, en fecha 28 de enero de 2005, procedió a indicarle las nuevas funciones que ejercería, tales como sacar grapas y separar material de reciclaje con la advertencia que no podía mantener contacto alguno con sus compañeros de trabajo, aptitud contraria a derecho y antijurídica que la obligó a retirarse justificadamente de su trabajo.

En definitiva, demanda los siguientes conceptos:

  1. el pago de una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional a la cual tiene derecho la trabajadora y que será atribuido al caso al último salario de referencia de cotización de la trabajadora (Bs. 5.320.000,00).

  2. indemnización prevista en los artículos 1185 y 1193 del Código Civil (Bs. 186.960.000,00)

  3. indemnización por Daño Moral (Bs. 67.734.000,00)

  4. indemnización prevista el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo (Bs. 812.799,60)

  5. indemnización prevista el artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo (Bs. 1.219.165,20)

    Estima la presente demanda en Bs. 264.890.729,20 que convertido a bolívares fuertes es la cantidad de Bs. F 264.890,72.

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

    La representación judicial de la demandada admite los siguientes hechos: que la accionante ingresó el 09.03.2001, que su último cargo fue el de Ejecutiva de Atención al Cliente, que su horario de trabajo era de 09:00 a.m. a 03:00 p.m., con media hora para descanso y comida, que devengaba un salario mensual para el mes de febrero de 2005 de Bs. 380.000,00, que la relación de trabajo culmino el día 10.02.2005, que la demandante utilizaba durante su jornada de trabajo un microteléfono, que en fecha 28 de enero de 2005, la demandante fue rotada de su cargo, atendiendo una recomendación médica, que en fecha 10.02.2005 finalizó la relación laboral.

    Niega que la demandante se haya retirado justificadamente ya que presentó su renuncia en fecha 10.02.2005, sin alegar alguna causa imputable a la empresa.

    Niega que el uso de un microteléfono por parte de la demandante durante la jornada laboral le haya causado “paulatinamente malestares a nivel auditivo, tales como dolor de oído, otitis, sinusopatía obstructiva”, este microteléfono que la demandante usaba como herramienta de trabajo, no puede ocasionar ningún tipo de daño y mucho menos algún tipo de hipoacusia.

    Niega que las nuevas funciones otorgadas a la demandante luego de su rotación, fueran las de sacar grapas y separar material de reciclaje, su nueva labor consistía en ayudar en el trabajo de secretaría, mientras se conseguía un nuevo puesto de trabajo distinto al de contestar teléfonos, así como “que no podía mantener contacto alguno con sus compañeros de trabajo”.

    Niega que haya incumplido con las obligaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 56 de la LOPCYMAT.

    Niega que su representada le haya ocasionado algún daño material a la demandante y por tanto que se le adeude la cantidad de Bs. 186.960.000,00, por lucro cesante, ya que este es un tipo de daño que se ocasiona cuando la victima ha dejado de percibir ingresos, a causa de una conducta culposa o dolosa del presunto responsable.

    Niega que su representada le deba a la demandante la cantidad de Bs. 5.320.000,00 por renta vitalicia de catorce (14) mensualidades anuales establecida en el artículo 80 en concordancia con el 81 de la LOPCYMAT, por cuanto la demandante no padece una enfermedad que la incapacite en forma total y permanente, ya que se encuentra apta para realizar cualquier tipo de labor no relacionada con la actividad ótica.

    Niega que le haya ocasionado a la demandante algún daño moral y por lo tanto niegan que se le adeude la cantidad de Bs. 67.734.000,00, por el contrario señala que le concedió tantos permisos como requirió para realizarse los exámenes médicos que necesitó, al mes siguiente de recibir diagnostico de rotación, realizo el cambio sugerido.

    III

    LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

    Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia número 592, de fecha veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil siete, caso H.R. contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A.

    En tal sentido, la fecha de inicio de la prestación de servicios (09 de marzo de 2001), el cargo desempeñado de Ejecutiva de Atención al Cliente, la última remuneración percibida, el horario de trabajo, el uso del microteléfono, que el 28.01.2005 fue rotada de su cargo y la fecha de terminación de la relación laboral (10 de febrero de 2005), quedan fuera del debate probatorio, por cuanto fueron admitidos por la parte demandada, por lo cual, la controversia queda circunscrita a resolver los siguientes aspectos: si resulta procedente el pago por renta vitalicia pagadera en catorce mensualidades anuales, la indemnización prevista el los artículos 1185 y 1193 del Código Civil, por Daño Moral, la indemnización establecida en el literal d) y numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la parte demandante la carga de demostrar que la enfermedad ocupacional que aduce se haya contraído con ocasión del trabajo realizado y que se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, a los fines de determinar la responsabilidad subjetiva de la parte demandada, el pago por daño moral, daño material (lucro cesante) derivado de la responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1185 y 1193 del Código Civil.

    IV

    DEL ANÁLISIS PROBATORIO

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

    DOCUMENTALES:

    En cuanto a las documentales marcadas con las letras A, A1 hasta la A8, B1 hasta la B4, C, D y D1, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O, las cuales rielan del folio 161 al 190, dichos documentos, no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprenden los siguientes hechos: el cargo desempeñado por la actora como Ejecutivo Atención al Cliente, carta de renuncia suscrita en fecha 10.02.2005, oficios de felicitación por la labor desempeñada durante la relación laboral, cuyo desempeño estuvo en la categoría de “Bueno” y “Muy Bueno”, de la marcada B-1 de evidencia informe de salud foniatrica de fecha 24.08.2004, en el cual se indica que la actora presentaba otitis externa furuncular bilateral. Las curvas audiométricas en ambos lados presentan una hipoacusia conductiva bilateral breve, atribuible a disturbio de la sensibilidad por la otitis externa; se observa el examen de audiometría liminar el cual arroja el porcentaje de perdida auditiva de 6% en el derecho y 2% en el izquierdo, de la marcada B-3 informe de salud foniatrica, en la cual se concluye que hay una hipoacusia conductiva bilateral leve, el oído izquierdo tiende a llegar al nivel hipoacusia moderada, la deficiencia de audición que llega ser del 17% en ese oído, pudiera ser reversible, y dentro de las recomendaciones realizadas estaba el cambio de la actividad que desempeñaba, ya que podría empeorar la situación de salud el seguir expuesta a sonidos telefónicos durante seis horas, dicho informe tiene fecha de 08.10.2004, se observa el examen de audiometría liminar el cual arroja el porcentaje de perdida auditiva de 8% en el derecho y 17% en el izquierdo, de la marcada “C”, informe levantado por la medico industrial del I.V.S.S., en la cual se señala que la accionante amerita intervención quirúrgica así como cambio de puesto de trabajo, de la marcada “D” informe de salud foniatrica, en la cual se concluye que hay una hipoacusia conductiva bilateral moderada, la deficiencia de audición que llega a ser del 27% en el oído derecho y de 44% en el oído izquierdo, pero pudiera ser reversible, al menos parcialmente, a largo plazo y dentro de las recomendaciones realizadas estaba el cambio de la actividad que desempeñaba, ya que podría empeorar la situación de salud el seguir expuesta a sonidos telefónicos durante seis horas diarias, dicho informe tiene fecha de 21.01.2005, luego de ser intervenida quirúrgicamente, informe de SISALUD de fecha 16.06.2002, en el cual se deja constancia que la actora presentaba un cuadro de laringotraquobronquitis por lo que se le indico reposo por cinco días, reposos dados por el IVSS, se observa el examen de audiometría liminar el cual arroja el porcentaje de perdida auditiva de 8% en el derecho y 17% en el izquierdo. ASI SE DECIDE.

    INFORMES:

    A la Fundación Venezolana de Audición y Lenguaje, cuyas resultas constan del folio 37 al 55, de la pieza principal N° 2, de las cuales se desprende la historia clínica de la actora, el medico tratante, y las conclusiones y recomendaciones dadas, cuya información es la misma de las documentales consignadas por esta representación, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio a dichas pruebas.

    A la Dirección de Medicina del Trabajo del IVSS, para que informara si en los archivos se encontraba registrada historial médico de la accionante, de la cual no consta en autos se haya dado respuesta específicamente a estos puntos, razón por la cual este Juzgado no tienen materia sobre la cual pronunciarse.

    A la institución Servicios Integrales de S.S., cuyas resultas no constan a los autos, este Juzgado no tiene materia sobre la cual proveer.

    Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas constan a los autos, así mismo se realizó la declaración de testigo experto de la Ing. F.C., de la cual se desprende lo siguiente: la parte demandada impugna la certificación realizada de conformidad con el artículo 83 numeral de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el funcionario realizó la inspección en un lugar distinto al lugar donde prestó servicios la trabajadora, por lo cual impugna por falso supuesto.

    La funcionaria en su declaración, manifestó un estudio retrospectivo de los casos que van a investigar y en algunos casos se encuentran que las empresas están cerradas o los puestos de trabajo ya no existen, en virtud que se han producidos muchos empleados enfermos la empresa tiende a contratar los servicios de otras empresas a los fines de evadir algún tipo de responsabilidad, por lo cual se procede a la evaluación retrospectiva la cual consistió en evaluar puestos de trabajos similares a la que ocupaba el trabajador en cuestión allí se determina los riesgos de exposición. Manifestó que en el recurso que presentó la parte de demandada donde afirma que no puede detectar la patología de la trabajadora de base, porque la Ley vigente para ese momento no le indicaba que debía que hacer un examen pre-empleo que ahora la ley lo requiere. En virtud que la empresa le realiza unos exámenes pre- empleo a la trabajadora, lo cual quiere decir que la trabajadora ingresó sana por lo que se enfermo en la empresa. La empresa en el recurso de reconsideración manifestó que con la entrada en vigencia de la LOCYPMAT, la empresa constituyó un departamento de seguridad ocupacional constituido desde junio de 2005, siendo que la trabajadora ingresó en el año 2001 es decir laboró desde el 2005 sin haber sido evaluada. En la fecha que la trabajadora deja de prestar servicios se encontraba vigente la hoy derogada LOCYMAT sancionada en 1986, la cual establecía un marco regulatorio muy distante al de hoy. Por lo cual para el momento de la relación de trabajo no consta exámenes pre- empleo ni periódicos la entonces trabajadora, por lo cual presentó padecimientos durante la relación de trabajo. En vista que la trabajadora cursaba una patología conductiva, lleva a una afección neuro sensorial de carácter laboral la cual se agrava a consecuencia de la no reubicación de la trabajadora a un puesto de trabajo adecuado a sus condiciones. En este momento no tiene una patología conductiva sino mixta es conductiva y neuro sensorial es una patología considerada como ocupacional.Una vez corroborado todos los criterios clínicos se determino que es una patología de base agravada que conlleva a la trabajadora de incapacidad auditiva y la limita a realizar actividades que venía desempeñando. Una de las características de la enfermedad ocupacional es su carácter progresivo puede ser declarada desde el momento que es una enfermedad ocupacional lo cual no en plena vigencia no esta prescrita, después de haber sustanciado un procedimiento debidamente y determinado que la patología es de origen ocupacional, comienza el curso de la trabajadora por su indemnización. Por que sirve evaluar una trabajadora que no esta en su puesto de trabajo la empresa en virtud que ha tenido problemas de salud con los trabajadores determina que va a dejar ese proceso peligroso y lo coloca en manos de una contratista y por ello se evalúa a la empresa que esta haciendo ese trabajo y en otros casos se busca un proceso similar apoyados en la declaración de los testigos que prestan servicios y del trabajador mismo y se levanta la información que se obtiene. Lo cual estaba en la Ley por lo cual la empresa debió hacer sus exámenes pre empleo y determinar cualquier evento de salud que tenía la trabajadora y ubicarla acorde en su puesto de trabajo. Los centros de salud ocupacional están obligados a dar información cuando se requiera por los órganos controladores del Estado cada uno dentro de su área de competencia. Con respecto a los funcionarios de higiene ocupacional que la demandada debió haber tenido, los cuales deberían coordinar el seguimiento de las recomendaciones emitidas por la autoridad correspondiente, a lo cual la demandada incumplió, dado que al no reubicar a la trabajadora de acuerdo al dictamen de su médicos tratantes a lo cual hacen sugerencias que la empresa debe cambiar a la trabajadora. La razón por la cual se dictó dicho dictamen se refiere por el expediente técnico y epidemiológico. La presencia de una patología de base que se va agravando sucesivamente por cuanto la trabajadora estuvo expuesta a condiciones de riesgo corroborada por un informe técnico, realizándose una evaluación del puesto de trabajo que si bien no era el mismo tenía que cumplir las mismas condiciones de trabajo que venía desempeñando lo cual esta normanizado por INSPASEL en un procedimiento estándar al no estar presente el puesto de trabajo.

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    Con respecto a la exhibición de los documentos señalados en el escrito de prueba en los puntos primero: si lo exhibió; segundo: no lo exhibió; tercero: si lo exhibió; cuarto: si lo exhibió; quinto: no lo exhibió; sexto: si lo exhibió; y séptimo: si lo exhibió; procediendo la parte demandada a exponer los motivos por los cuales no exhibía tales instrumentos; así mismo, se deja constancia que las instrumentales exhibidas fueron consignadas a los autos constantes de una carpeta marrón de ciento noventa y dos (192) folios y nómina constante de ciento veinte (120) folios útiles. De estas documentales se desprende listado de nomina de los años 2002, 2003 y 2004 respectivamente, carta de renuncia en la cual la actora manifiesta su decisión motivado a razones de interés personal, participación de retiro del trabajador del IVSS, las normas establecidas el Centro de Contacto de la demandada, de las cuales se evidencia entre otras el numeral que señala que se debe cumplir rigurosamente con el tiempo de descanso establecido de 20 minutos, en caso de un imprevisto deberá comunicarse con su supervisor inmediato, se observa también que la actora realiza comunicaciones solicitando cambio de horario en virtud del horario de la guardería de su hijo, las evaluaciones de desempeño, los reposos dados a la accionante durante la relación laboral, con sus respectivos soportes. Este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Este Juzgado le da valor probatorio a esta prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA y TESTIMONIALES:

    Para ello se designó al ciudadano R.H.V., como testigo experto, a quien se le rindió su declaración y de la cual se desprende lo siguiente: realizó una reevaluación que determinó la deficiencia auditiva, con un problema leva y moderado en cada uno de los oídos, por lo que se le recomendó a la accionante cambiar el tipo de actividad que venía desempeñando, por cuanto la misma podía empeorar, a las preguntas de la parte actora respondió que cuando evaluó al grupo de trabajadores 10% tenía lesiones auditivas, de una población general que oscila entre los 18 y 45 años la deficiencia auditiva es de 4%, por lo que resulta una diferencia significativa, que se atribuye a un factor de riesgo, a un factor externo. A las repreguntas de la demandada respondió lo siguiente: que trato a la actora desde el año 2004 hasta el año 2006, que le encontró en el examen patología laringonasal, señaló que para la hipoacusia no envió ningún tratamiento porque esta no es una enfermedad en una condición consecuente con otra patología e indicó tratamiento para una otitis externa, que consistía en antibióticos, no hay un examen medico que permita visualizar los cornetes paranasales, esto se hace a través de una impedanciometria, a la pregunta de a que se debía la perdida gradual del 2005 al 2009 si no estuvo en contacto con el microteléfono, a lo que respondió que desconocía en que condiciones estaba laborando, si estaba trabajando o no, a que evento estaba expuesta, no puede certificarlo, sin embargo muchas veces el deterioro del oído interno justifica el paso de lesión a leve o moderado, pudo haber sido un efecto residual, por enfermedad prolongada.

    Visto lo expuesto este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    DOCUMENTALES y TESTIMONIALES:

    En cuanto a la documental marcada con la letra B, que cursa en la pieza principal del folio 91 al 94, Informe técnico científico realizado por el Doctor R.O., a quien en la audiencia de juicio se realiza la declaración correspondiente como testigo experto, y quien reconoce la firma y el contenido de dicho informe, las partes hicieron preguntas y repreguntas. De la misma este Juzgado evidencia lo siguiente: para el mencionado doctor una sinosopatia puede causar una hipoacusia, a través de la nariz se ventila el oído y los paranasales, cuando la nariz esta trancada no entra aire al oído y le quita oxigeno al oído. Alega que es imposible que el microteléfono pueda causar una sinosopatía, por cuanto no tiene que ver la nariz con el oído. Los parámetros para diagnosticar una hipoacusia conductiva se utilizar la prueba de impedancia dentro del oído medio, prueba vocal, vía ósea, diapasón, la audiometría también. Señala además que es casi imposible que el microteléfono cause la hipoacusia conductiva, si fuera en el conducto pudiera causar una otitis externa, pero esta no produce sordera importante, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Sobre las documentales marcadas, B1 hasta la B5, las cuales corren insertos en los folios 104 al 149, ambos inclusive, de la pieza principal, este Juzgado no les otorga valor probatorio por cuanto las mismas emanan de un tercero y no fueron ratificadas mediante Prueba Testimonial, tal y como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    De la marcada C, se deja constancia que la misma no consta en autos, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento.

    En cuanto a las documentales marcadas D, E, F, G1 hasta la G31, H, no se les otorga valor probatorio, por cuanto los mismos no se relacionan con los hechos controvertidos en la presente causa.

    En cuanto a la marcada I, carta de renuncia, este Juzgado ya le dio valor probatorio, por lo que resulta innecesario emitir pronunciamiento.

    De la testimonial del ciudadano J.F.C. se desprende lo siguiente: que tenía 8 años trabajando para la corporación, como ejecutivo de atención al cliente desde el 2001 hasta el 2004, que el microteléfono era usaba de forma individual por cada puesto de trabajo, a través de la diadema se podía controlar el volumen, si el aparato tenía desperfecto se podía acomodar sino lo cambiaban por uno nuevo, regularmente se le hacia inducción sobre el uso del aparato, el cambio de un oído hacia el otro, así mismo que manejo diferentes horarios, trabajo con la accionante, se estimaba que una vez por año se evaluaba con experto en foniatría que se hacían en IVAL, todos los compañeros se hacían esa evaluación.

    De la testimonial del ciudadano J.P. se desprende lo siguiente: desde el año 2001 laboro para la demandada, como gerente de atención al cliente hasta el 2007, el aparato era personalizado, cada quien era responsable, se le puede graduar el volumen en la consola, habían grupos que se encargaban de verificar el equipo si presentaba un inconveniente, les daban charlas, inducción de cómo utilizarlo. Así mismo declaró que la empresa a través del supervisor llevo a cabo la descripción del puesto de trabajo, en base al puesto y la actividad realizada, el pitillo y la almohadilla eran personales, no conoce el programa, cada quien era el responsable del microteléfono, pero no le avisaban de los riesgos a que estaban expuestos.

    Vista la exposición de dichos testigos este Juzgado les otorga valor probatorio, por cuanto fueron contestas al confirmar el uso del microteléfono como herramienta de trabajo, que era personal, que le daban instrucciones de cómo utilizarlo mas no de las consecuencia que podía generarles el uso del aparato.

    PRUEBA DE EXPERTICIA:

    La parte promovente solicitó se designará un Ingeniero de Sonido, (con conocimientos en aparatos auditivos) y un experto en audiología, para lo cual se ordeno oficiar a la Dirección de Medicina del Trabajo del IVSS, quien en fecha 18.01.2008, da respuesta al mismo señalando que ellos carecen de experto en sonido y en audiología, señalando que se librara oficio a INPSASEL, por ello se oficio a dicho organismo el 03.03.2008, quien da respuesta el 27.03.2008, señalando que no podían designar los expertos solicitados, poniendo a disposición los médicos generales con especialidad en medicina ocupacional e ingenieros con especialidad en higiene del ambiente laboral, mediante auto del 02.07.2008, se libra oficio a la Fundación Venezolana de Audición y Lenguaje y al Colegio de Ingenieros, en cuanto a la designación de un ingeniero de sonido, la parte demandada en la audiencia de fecha 15.04.2009, no insistió en la misma.

    La parte demandada en fecha 16.11.2008, desistió de la prueba de electrococleografía.

    INFORMES:

    A la Sociedad Mercantil SiSalud, Servicios Integrales de Salud; Sociedad Mercantil MILAB, laboratorio clínico; Clínica San Pablo; Centro Clínico Profesional Caracas, se dejó constancia que tales pruebas no constaban en el expediente y la promovente no insistió en su evacuación, por tal razón este Juzgado no tiene materia sobre la cual proveer

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Como punto previo pasa este Juzgado a decidir primeramente sobre la tacha de documento interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 26.02.2010, en contra del Informe realizado por Inpsasel, por cuanto a su decir la Ing. F.C. no evaluó ni constato las condiciones de trabajo de la accionante en la sede de su representada y mucho menos en la sede de DRC S.A., como se afirma en la certificación de discapacidad. Para ello este Juzgado en dicha oportunidad apertura la incidencia de tacha, en fecha 02.03.2010, la apoderada judicial de la demandada promueve pruebas, en fecha 05.03.2010, se celebra la audiencia de tacha en la cual la representación judicial de la parte actora impugna las documentales promovidas por su contraparte por ser copias simples, de lo anteriormente expuesto este Juzgado trae a colación lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

    Artículo 83. La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes:

  6. Que no haya habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste haya sido falsificada.

  7. Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto haya sido falsificada.

  8. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario público, certificada por éste, sea que el funcionario público haya procedido maliciosamente a que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgarte.

  9. Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respecto de él.

  10. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgarte, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.

  11. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización.

    Ahora bien de las causales antes trascritas, la alegada por la parte demandada no se subsume dentro de las mismas. El Informe levantado por INPSASEL, debía ser atacado a través del Recurso de Reconsideración o el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y no por la vía de la tacha de documento, por las razones expuestas este Juzgado declara sin lugar la tacha de documento opuesta por la parte demandada. Así se decide.-

    Como siguiente punto, quiere destacar este Juzgador que el régimen de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

    En relación al reclamo de pago de una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, a la cual tiene derecho la trabajadora, al respecto este Juzgado trascribe el contenido del numeral 2º del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

  12. En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

  13. En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. (negrilla de este Tribunal).

    Al respecto, observa este Juzgador, de la Certificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que consta a los autos, que la Ing. F.C., realiza su evaluación integral de acuerdo a 5 criterios: Higiene ocupacional, epidemiológico, legal, clínico y paraclínico, así mismo la Dra. H.R., certifica que la trabajadora cursa con hipoacusia mixta bilateral, considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente. Visto lo expuesto anteriormente, si bien es cierto que INPSASEL considera como una enfermedad ocupacional la enfermedad padecida por la trabajadora, en dicha certificación no establece cual es el porcentaje de disminución de discapacidad atribuido al caso en concreto, aunado al hecho que de los Informes médicos que reposan a los autos se desprende que la enfermedad padecida puede ser reversible, por lo que mal pudiera este Juzgado condenar a la demandada al pago de una renta vitalicia, por las razones anteriormente expuestas este Juzgado declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.-

    En defecto de lo anteriormente declarado, este Juzgado del Informe levantado por INPSASEL, de la declaración realizada por la Ing. F.C., que señala que a pesar que las condiciones y ambiente de trabajo en la empresa demandada cambiaron, pues ahora trabajan en los llamados call center a través de contratistas, en la cual tampoco se especificaron las condiciones de la sala de descanso para los trabajadores, así como de la declaración realizada por el Dr. R.H., se desprende que la trabajadora efectivamente contrajo la enfermedad ocupacional (hipoacusia conductiva moderada), durante la relación de trabajo que mantuvo con la empresa demandada, y esta se fue agravando durante ese tiempo con ocasión del trabajo realizado hasta alcanzar en enero del año 2005 una deficiencia auditiva de 27% en el oído derecho y 44% en el oído izquierdo, pues no se logró demostrar que la enfermedad fuera contraída antes del inicio de la relación de trabajo ni contraída por problemas del sistema respiratorio, el uso del microteléfono además de las condiciones de trabajo fueron causales de la enfermedad padecida y de su agravamiento, así mismo de la declaración de los testigos se desprende que la demandada no cumplía las normas de la LOPCYMAT al no informar a sus empleados de los posibles riesgos por el uso continuo del microteléfono durante la jornada de trabajo que era de seis horas por seis días a la semana, en consecuencia a los fines de determinar la responsabilidad subjetiva de la parte demandada y en relación al daño material (lucro cesante), derivado de la responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con lo previsto en los artículos 1185 y 1193 del Código Civil, le correspondió igualmente a la parte actora, la carga de la prueba del hecho ilícito en que habría incurrido la empresa demandada, es decir, la culpa, negligencia, imprudencia e inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, a fin de que procedan estos conceptos.

    En el presente caso, observa este Tribunal que las sanciones patrimoniales previstas por parte del empleador de indemnizar al trabajador de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, cuando la enfermedad ocupacional se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y que el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

    En el caso concreto, quedó demostrado mediante las documentales antes mencionadas, que la enfermedad de la accionante se produjo a raíz del uso del microteléfono- el cual era utilizado durante seis horas diarias por seis días a la semana-

    Ahora bien, ha establecido la Sala de Casación Social en reiterados fallos, la necesidad de que el Juez, al condenar al pago de un daño moral, sustente su decisión en determinados parámetros que le permitan calcular una justa indemnización. En decisión de fecha 27 de septiembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, exp. N° 04-823, dec. N° 1123, al ratificar otro aspecto de la sentencia marco que establece la doctrina de la responsabilidad objetiva, expresó:

    En sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), que hoy se reitera, la Sala estableció que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permita a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

    En consecuencia, debe determinar quien aquí decide, que el trabajador que sufre de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

    1) La entidad del daño sufrido; del análisis de las pruebas quedó establecido que la demandante padece de una discapacidad parcial y permanente, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran la exposición a ambientes ruidosos.

    2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que la actora presenta una disminución de su capacidad auditiva de un 27% en el oído derecho y 44% en el oí izquierdo, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral.

    3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñaba como Ejecutiva de Atención al cliente, que su nivel educativo es primaria, y su grupo familiar está integrado por 2 hijos.

    4) Grado de participación de la víctima. No consta a los autos que la trabajadora haya participado a su patrono que debía cambiarla de puesto de trabajo, en virtud de la enfermedad padecida, tal y como lo señalara la demandada, que se entera de dicha situación una ves el IVSS se lo notifica.

    5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la enfermedad, y en el incumplimiento de ciertas normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. No quedó demostrado que el patrono cumplió con informar al actor sobre los riesgos de su trabajo.

    Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para la accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral y daño emergente, en la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00). Así se establece.-

    En cuanto al reclamo por daño material (lucro cesante) y daño emergente, la parte actora demandó la cantidad de Bs. 186.960,00, y en virtud de que quedó demostrado el hecho ilícito del patrono, es decir, que la enfermedad ocupacional se haya producido y agravado como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante e imperita del patrono, resulta procedente dicha indemnización, en virtud de que para que dicha indemnización prospere es preciso que el actor pruebe la relación de causalidad en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se haya ocasionado el daño. En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

    (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. Omissis

    (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

    Omissis

    En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    Omissis

    A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

    En virtud de la anterior jurisprudencia, y vista la actividad desarrollada por el actor durante la relación de trabajo y luego de ocurrido el accidente, declara este juzgado procedente el pago por Daño Material y Daño emergente, por la cantidad de Bs. 80.000,00. Así se establece.-

    En lo que respecta al reclamo de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal D y numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador, en el caso de marras, observa de las pruebas documentales que la accionante finaliza la relación laboral que la unía con la demandada, en fecha 10 de febrero de 2005, mediante renuncia motivado a razones de interes personal, no siendo esta una causal de retiro justificado, no alegando en dicha carta de renuncia por motivos de salud ni desmejoras en sus condiciones de trabajo, razón por la cual, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el pago por indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la causa de terminación de la relación laboral no fue el retiro justificado, sino la renuncia voluntaria de la trabajadora.

    Por último, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar, y a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son las siguientes:

    Corrección monetaria, deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora.

    Intereses moratorios, en caso de incumplimiento por la parte demandada, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: A) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo B) Serán calculados a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución efectiva del presente fallo; y c) Para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece.

    D E C I S I ÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la tacha de documento interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoada por la ciudadana M.A.C.T. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLIQUESE Y REGISTRESE

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    EL JUEZ

    ABG. LUIS OJEDA GUZMAN.

    LA SECRETARIA

    ABG. DIRAIMA VIRGUEZ

    Nota: En el día de hoy, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se dictó el presente fallo.

    LA SECRETARIA

    ABG. DIRAIMA VIRGUEZ

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