Decisión nº 30 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO- JUEZ UNIPERSONAL No. 03

Sentencia No. 29.

Expediente No. 22.276.

Motivo: Restitución de Custodia.

Parte demandante: Angleydis C.C.B., portadora de la cédula de identidad N° V-24.370.772.

Abogada asistente: Mayrelis Leiva, Defensora Pública Sexta (6°).

Parte demandada: Leinis Segundo Rivero Castillo, portador de la cédula de identidad N° V-20.983.351.

Niña: (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), de cuatro (04) años de edad.

PARTE NARRATIVA

I

Comparece ante este Órgano Jurisdiccional la ciudadana Angleydis C.C.B., portadora de la cédula de identidad Nº V-24.370.772, asistida por la Defensora Pública Sexta (6°) designada para el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la abogada Mayrelis Leiva, para solicitar que le sea restituida la custodia de su hija, la niña (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), de cuatro (04) años de edad.

Narra textualmente la parte solicitante que: “… (omissis…) hago de su conocimiento, que hace aproximadamente un (01) mes, el progenitor de mi hija (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), ciudadano Leinis Segundo Rivero Castillo, ya identificado, se llevó a mi prenombrada hija, manifestándole mi persona en diversas oportunidades que me devuelva a mi hija, negándose dicho ciudadano a mi solicitud, aunado al hecho que no me permite verla, ni tener ningún tipo de contacto con ella, situación que me tiene preocupada porque no tengo conocimiento del estado de mi hija”.

En fecha 13 de diciembre de 2012, fue admitida dicha demanda y acatando la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007; este Tribunal ordenó la citación del ciudadano Leinis Segundo Rivero Castillo, portador de la cédula de identidad Nº V-20.983.351, la notificación del Fiscal del Ministerio Público y oír la opinión de la niña (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 31 de enero de 2013, fue agregada la boleta en la que consta la citación del ciudadano Leinis Segundo Rivero Castillo.

Mediante acta de fecha 01 de febrero de 2013, se llevó a cabo un acto conciliatorio entre las partes del presente juicio, dejándose constancia que no hubo ningún acuerdo, por cuanto no compareció la parte demandante.

Mediante escrito de igual fecha, el ciudadano Leinis Segundo Rivero Castillo contestó la demanda, alegando lo siguiente: “… (Omissis…) niego, rechazo y contradigo que desde hace un mes me lleve a mi hija impidiéndole tener algún contacto con la progenitora. Desde nuestra separación hace aproximadamente un año, la progenitora se llevó a mi hija alrededor de cuatro meses. Los siete meses siguientes, como la progenitora vivía casi al frente de mi hogar, la niña se la pasaba entre las dos casas, siendo predominante el hecho de que mi hija pasaba mas tiempo en mi hogar, incluso se quedó a dormir en numerosas oportunidades, por esta razón ya en los últimos tiempo la progenitora iba a mi casa a visitar a nuestra hija. El día martes 29 de enero de 2013, tuve que entregar a mi hija a su progenitora, debido a que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia dictó una Medida de Restitución de Custodia. Hago de su conocimiento, ciudadano Juez, que la ciudadana ANGLEYDIS C.C.B., identificada en actas, nunca ha cuidado de la niña, ni la atendido, de hecho, hay un caso en el mismo C.d.P. nombrado anteriormente, donde se denuncia que mi hija tenía golpes y quemaduras con un escape de moto; siempre he sido yo como padre quien me he encargado de mi hija, ya que vivo muy cerca de ella… (Omissis…)”.

En fecha 14 de febrero de 2013, fue agregada a las actas del expediente, la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público.

En fecha 27 de febrero de 2013, en virtud de la designación de la Abg. Mariladys G.G. como Jueza Temporal de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se avocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia, una vez transcurridos los tres (3) días a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el presente procedimiento continuó su curso.

Por auto de fecha 12 de marzo de 2013, este Tribunal dictó auto para mejor proveer, a los fines de oficiar al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, y así mismo, se difirió la publicación de la sentencia por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes luego que conste en actas la resulta de lo antes solicitado.

II

CONSTA EN ACTAS

1. DOCUMENTALES:

    Acta de nacimiento de la niña (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), de cuatro (04) años de edad; signada con el No. 2.386, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Central Dr. Urquinaona del municipio Maracaibo del estado Zulia. Dicho documento público demuestra la filiación existente entre la niña de autos y los ciudadanos Angleydis C.C.B. y Leinis Segundo Rivero Castillo, antes identificados. A esta copia certificada de documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil. Riela al folio 04.

    Copia fotostática de la cédula de identidad de la solicitante.

2. INFORMES:

   • Se ofició bajo el No. 13-1027, al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del estado Zulia, a los fines de que se sirvan remitir con carácter de urgencia y a la mayor brevedad posible información si cursa expediente administrativo ante dicho órgano, y de ser afirmativa su respuesta se sirvan remitir copia del mismo, pero hasta la fecha no se han recibido las resultas correspondientes. Por lo que se toma como desistida por falta de impulso.

   PARTE MOTIVA

   I

   Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece:

   El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley

   (subrayado del Tribunal).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   .

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°). Entre esos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   En el caso de autos, resulta innegable que la niña (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA) tienen todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

   Por otra parte, la LOPNNA (2007) cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   .

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, en cuanto el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza el artículo 359 ejusdem establece:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   (subrayado del Tribunal).

   Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero, de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién ejercerá la custodia, previo análisis de la idoneidad que dimana del acervo probatorio y de los informes técnicos correspondientes, siempre con base en el principio del interés superior del niño.

   II

   Ahora bien, cuando está determinado el progenitor que ejerce la custodia del hijo o hija y se produce una retención indebida por la acción del otro progenitor, surge la restitución de custodia como medio o instrumento consagrado en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), el cual establece que:

   El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido

   .

   Sobre la institución de la restitución de custodia de niños, niñas y adolescentes, este Sentenciador considera necesario y pertinente, ante todo, hacer una revisión de la jurisprudencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dictado en esa materia.

   En la sentencia No. 2.609, de fecha 17 de noviembre de 2004 (caso Maoly García), se resaltó la importancia que tiene la celeridad en la tramitación de los procedimientos de restitución de custodia, proceso que debe ser expedito, sin dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños, niñas o adolescentes que están involucrados en estos juicios, en virtud de que la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es intensamente delicada.

   Después, en la sentencia No. 766, de fecha 27 de abril de 2007 (caso D.R.R.M.), la Sala Constitucional consideró adecuada la doctrina elaborada sobre esta materia por la otrora Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, y resaltó la naturaleza jurídica del procedimiento de restitución de custodia (para entonces guarda), la importancia de garantizarle al otro progenitor el ejercicio del derecho a la defensa en el proceso y cuales son los elementos a tomar en cuenta para la decisión de la restitución, esto es, que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia, y, que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de convivencia familiar (para entonces visitas), no haya devuelto al niño, niña o adolescente al progenitor que ejerce la custodia.

   Así mismo, aclaró que la restitución de custodia es en sí “…una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley”; cuyo trámite amerita urgencia, sin que sea posible tramitar un proceso que tenga por objeto el establecimiento del ejercicio de la custodia. En consecuencia, lo pertinente es demostrar quién ejerce la custodia y que se ha producido una retención indebida, pero no la elaboración de informes técnicos del grupo familiar.

   De la lectura y análisis de ese fallo con carácter vinculante, este Juzgador puede resumir que se debe tener en cuenta lo siguiente:

   • No es compatible la aplicación del procedimiento especial de guarda (Vid. arts. 511 y siguientes de la LOPNA, 1998), con la tramitación de la restitución de custodia prevista en el artículo 390 tanto en la LOPNA (1998) como en la LOPNNA (2007).

   • Aun cuando la restitución de custodia se trata de un procedimiento sumario y breve, se debe garantizar el derecho a la defensa (Vid. art. 49 de la CRBV) del progenitor que presuntamente retiene indebidamente al hijo. Así se hizo en el presente caso.

   • Debe garantizarse el derecho a opinar y ser oído (Vid. art. 80 de la LOPNNA y 12 de la CSDN). Así se hizo en el presente caso, conforme al desarrollo evolutivo de los beneficiarios.

   • No es prueba idónea la práctica de un informe integral al grupo familiar, pues lo que es pertinente probar -como se dijo- es cual de los progenitores tiene atribuido el ejercicio de la custodia y que el otro progenitor abusando de su derecho de convivencia familiar, ha retenido indebidamente al hijo o hija.

   • “Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (hoy custodia) y,

   • Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (hoy custodia) y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador” (hoy custodiador o progenitor custodio).

   En suma, resulta imprescindible y pertinente demostrar: - quién tiene atribuida la custodia del hijo o de la hija niño, niña o adolescente, y - que se ha producido una retención indebida.

   Además, con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo, pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, por lo que no debe relacionarse con la Responsabilidad de Crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos.

   Seguidamente, la Sala Constitucional en la sentencia No. 820 de fecha 06 de junio de 2011 y su aclaratoria del 08 de agosto del mismo año (caso A.A.G.F.) destacó -una vez más- que la materia relacionada con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes “es de carácter social y que por sus características posee un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial”.

   También recalcó que es labor de los jueces analizar, de acuerdo a las circunstancias, cuál es la solución más favorable a los niños, niñas y adolescentes, en virtud de que en nuestra materia privan otros principios y otros paradigmas y la indisponibilidad de los derechos en beneficio de los infantes y adolescentes.

   Además, la Sala Constitucional insistió en que el procedimiento de restitución de custodia:

   …no admite, en principio, otro tipo de consideraciones distintas a la restitución o no del niño, niña o adolescente retenido indebidamente, es decir que, en principio, el fallo que se dicte con ocasión de dicho proceso no debe crear un nuevo status, o modificar las condiciones que estuvieren fijadas, bien por las partes o por otro órgano del sistema de protección de aquéllos, pues la concepción que ha tenido el Legislador de este procedimiento es la de un medio de ejecución de un acuerdo previo judicial o extrajudicial en el que se ha establecido de manera categórica la condición del niño, niña o adolescente. Ciertamente, el establecimiento de regímenes distintos a la simple procedencia de la solicitud o no, es algo que está vedado al juez por ser incompatibles al fin perseguido por el procedimiento que se analiza, desnaturalizando su esencia, como lo alegó la solicitante en su escrito, debido a que como quedó expuesto el juez de la causa realizó consideraciones que no correspondían, a la naturaleza del caso

   .

   Luego, particular relevancia merece la sentencia No. 1.181, de fecha 25 de julio de 2012 (caso O.J.L.S.), pues allí la Sala Constitucional dedicó su labor hermenéutica a aclarar cuando se está en presencia de una retención indebida. En virtud de su pertinencia con el presente caso, este Sentenciador se permite citar los siguientes extractos:

   …no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante.

   Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

   Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

   Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.

   Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.

   Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.

   La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.

   Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice.

   Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.

   Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece

   (…). .

   III

   En el caso de autos, en el escrito libelar la progenitora expone que desde hace aproximadamente un (01) mes, el progenitor de su hija, ciudadano Leinis Segundo Rivero Castillo, se la llevó, manifestándole la actora en diversas oportunidades que se la devolviera. No obstante, el prenombrado progenitor se negó a hacerlo, aunado al hecho que no le permite verla ni tener ningún tipo de contacto con ella, situación que la tiene preocupada porque no tiene conocimiento del estado de su hija, por lo que solicitó se ordene la restitución inmediata de la custodia de la niña a ella.

   Por su parte, en la contestación de la demanda el progenitor niega, rechaza y contradice que desde hace un mes se llevó a su hija, impidiéndole tener algún contacto con la progenitora. Que desde su separación, hace aproximadamente un año, la progenitora se la llevó alrededor de cuatro meses, y los siete meses siguientes, como la progenitora vivía casi al frente de su hogar, la niña se la pasaba entre las dos casas, siendo predominante el hecho que pasaba mas tiempo en el hogar paterno, por cuanto, se quedó a dormir en numerosas oportunidades, por esta razón ya en los últimos tiempo la progenitora iba a casa de él para visitar a su hija. Ahora bien, el día martes 29 de enero de 2013, tuvo que entregar su hija a su progenitora, ya que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia dictó una Medida de Restitución de Custodia. Así mismo, manifiesta que la progenitora de su hija nunca ha cuidado de ella, ni la ha atendido, y de hecho señala que hay un caso en el mismo C.d.P. donde se denuncia que su hija tenía golpes y quemaduras con un escape de moto; y que -a su decir él siempre se ha encargado de ella, ya que viven muy cerca.

   Ahora bien, a los fines de verificar los supuestos de procedencia de la pretensión de restitución de custodia, al descender al análisis del acervo probatorio, queda probada la filiación legal entre los ciudadanos Angleydis C.C.B. y Leinis Segundo Rivero Castillo con la niña (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), con lo cual ambos son titulares de la responsabilidad de crianza.

   Con mérito en todas las consideraciones anteriores, debe este Sentenciador analizar si en el caso de autos se cumplen con los supuestos de procedencia de la restitución de custodia por retención indebida, a los fines de poder determinar su procedibilidad, lo cual hace en los siguientes términos:

   En el presente caso, en relación con el primer supuesto de procedencia, es decir, “que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda” (hoy custodia), la progenitora solicitante no logró demostrar que tiene atribuida la custodia por una sentencia judicial que permita exigir la restitución, amén de que la niña tiene dos (02) años de edad; en consecuencia, tiene la edad legalmente establecida en el artículo 360 de la LOPNNA (2007) para que la madre tenga una preferencia en el ejercicio de la custodia.

   Conforme a lo anterior, ante el hecho cierto de que ninguno de los progenitores tiene atribuida por sentencia judicial la custodia de su hija, resulta innecesario revisar si efectivamente se produjo una retención indebida o no.

   Por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, colige este Sentenciador que por cuanto la restitución de custodia procede ante la retención indebida del hijo o hija niño, niña o adolescente, hecha por aquel de los padres que no detenta la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, ya que de actas se evidencia que el día martes 29 de enero de 2013, el progenitor tuvo que entregar su hija a su progenitora, por cuanto el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia dictó una Medida de Restitución de Custodia; resultando así inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo: 1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y, 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador), por lo que la acción propuesta no ha prosperado en derecho . Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana Angleydis C.C.B., portadora de la cédula de identidad Nº V-24.370.772, en contra del ciudadano Leinis Segundo Rivero Castillo, portador de la cédula de identidad Nº V-20.983.351, en relación con la niña (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), en consecuencia, niega la restitución de custodia de la (nombre omitido por el artículo 65 de la LOPNNA), a la progenitora ciudadana Angleydis C.C.B., portadora de la cédula de identidad Nº V-24.370.772. Así se decide.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2014. Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Provisorio),

Abg. G.A.V.R.L.S.,

Abg. C.A.V.C.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, quedando anotada bajo el No. 29 en la carpeta de sentencias definitivas de causas llevado por este Tribunal. La suscrita secretaria de este Tribunal hace constar que las copias que anteceden son un traslado fiel y exacto de su original. Lo certifico en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2014. La Secretaria.-

Exp. 22.276

GAVR/Jorge