Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 8 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano A.J.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.981.483 y domiciliado en el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado G.D.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 31.761.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 30.06.2003, bajo el N° 36, Tomo 16-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado R.L.G.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 123.370.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia las presentes actuaciones relacionadas con la CONSTITUCION DE TRIBUNAL ARBITRAL presentada por el abogado G.A.D.A., apoderado judicial del ciudadano A.J.M.V. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., ya identificados.

   Fue recibida en fecha 04.11.2009 (f. 3), a los fines de su distribución por éste Juzgado, la cual previo sorteo le correspondió conocer a éste Tribunal y quien le dio la numeración respectiva el 10.11.2009 (vto. f. 3).

   Por auto de fecha 13.11.2009 (f. 39 al 42), se admitió la solicitud y de conformidad con lo establecido en el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la citación de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., en la persona de su director, ciudadano L.B.D. y/o de su apoderado judicial, abogado R.L.G.A., a los fines de que compareciera por ante éste Juzgado, al quinto (5°) día de despacho siguiente a que constara en autos su citación, con el objeto de que expresara lo que considerara conveniente sobre la existencia y validez de la cláusula compromisoria establecida en el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 13.08.2009, anotado bajo el N° 07, Tomo 78. Igualmente, se advirtió que la parte contratante cuyo emplazamiento se ordena deberá concurrir personalmente con asistencia jurídica o representado por su apoderado judicial y que en este caso mantenga una conducta contumaz para la designación del arbitro –en caso de que sea procedente y sea ordenada por este Juzgado, mediante auto expreso– no podrá ser efectuada por el defensor judicial, en virtud del contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 19.11.2009 (f. 45), se dejó constancia de haberse librado boleta de citación.

   En fecha 25.11.2009 (f. 47), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de citación que se le libró a la parte demandada, por cuanto su apoderado judicial se negó a firmar.

   En fecha 01.12.2009 (f. 60), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó la notificación de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 07.12.2009 (f. 61), el Tribunal a los fines de agotar la citación personal de la empresa demandada, estimó que antes de pronunciarse al respecto debe agotarse el trámite de la citación personal de la empresa en su sede o domicilio, por lo que se exhortó a que se suministrara la dirección o domicilio de la misma.

   En fecha 11.01.2010 (f. 62), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia ratificó el pedimento solicitado en fecha 01.12.2009.

   En fecha 12.01.2010 (f. 63 al 66), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual ratificó la solicitud de medida cautelar innominada.

   Por auto de fecha 14.01.2010 (f. 67 y 68), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se dejó sin efecto el auto dictado en fecha 07.12.2009 y se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y se sirviera por intermedio del secretario de ese Juzgado entregar la boleta de notificación en la morada o domicilio de la empresa demandada; siendo librada en esa misma fecha la boleta, comisión y oficio respectivo.

   En fecha 21.01.2010 (f. 73), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia ratificó el escrito presentado en fecha 12.01.2010.

   Por auto de fecha 26.01.2010 (f. 74), se ordenó la apertura del correspondiente cuaderno de medidas, a los fines de proveer sobre la medida solicitada; siendo aperturado el correspondiente cuaderno en esa misma fecha.

   En fecha 19.02.2010 (vto. f. 77), se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 16.03.2010 (f. 87), la Jueza Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó realizar por secretaria un computo de los días de despacho transcurridos por ante éste Tribunal desde el 19.02.2010 exclusive al 26.02.2010 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido cinco (5) días de despacho.

   Por auto de fecha 16.03.2010 (f. 88), se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha, a las 10:00 de la mañana, a fin de que tenga lugar la designación de los árbitros en la presente solicitud, la cual se haría en la forma prevista en el artículo 610 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 23.03.2010 (f. 89), tuvo lugar el acto de designación de árbitros, compareciendo al mismo el apoderado judicial de la parte actora quien designó al abogado J.R.G.. Asimismo, el Tribunal en vista de la designación efectuada aclaró que una vez fuese juramentado el árbitro designado por la parte actora, se procedería por auto separado a designar al segundo árbitro, para que éstos de forma conjunta procedan a designar al tercero, tal como lo establece el artículo 610 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se le advirtió a las partes que una vez los árbitros designados aceptaran el cargo y prestaran el juramento de ley se procedería a constituir el Tribunal Arbitral, al tercer (3°) día de despacho siguiente a las 11:00 de la mañana.

   En fecha 24.03.2010 (f. 91), compareció el abogado J.R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de arbitro y juró cumplir el mismo.

   Por auto de fecha 26.03.2010 (f. 92), se designó como arbitro en lo que corresponde a la parte demandada al abogado A.G.A., a los fines de que comparezca por ante éste Tribunal, al tercer (3°) día de despacho siguiente a su notificación, con el objeto de que acepte o no dicho cargo. Asimismo, se advirtió que en caso de que el mencionado abogado acepte el cargo y preste el juramento de ley se procedería por auto separado en cumplimiento a lo previsto en el artículo 610 parágrafos 1° y 2° del Código de Procedimiento Civil, a fijar la oportunidad para que ambos árbitros de manera conjunta elijan al tercero, y que en caso de no haber acuerdo en torno a la referida designación, el Tribunal en ese mismo acto cumpliría con efectuar el correspondiente nombramiento; en esa misma fecha se libró la boleta de notificación correspondiente.

   En fecha 07.04.2010 (f. 94), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al abogado A.G.A..

   En fecha 12.04.2010 (f. 96), compareció el abogado A.G.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de arbitro y juró cumplir el mismo.

   Por auto de fecha 14.04.2010 (f. 97), se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, para que se lleve a cabo el acto mediante el cual ambos árbitros de manera conjunta elijan al tercero, y en caso de no haber acuerdo en torno a la referida designación, el Tribunal en ese mismo acto efectuaría el correspondiente nombramiento.

   En fecha 20.04.2010 (f. 98), se declaró desierto el acto mediante el cual se elegiría al tercer arbitro.

   En fecha 23.04.2010 (f. 99), se designó como tercer arbitro al abogado A.M.V., a quien se ordenó notificar de dicho cargo mediante boleta; siendo librada en esa misma fecha.

   En fecha 03.05.2010 (f. 101), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al abogado A.M.V..

   En fecha 07.05.2010 (f. 103), compareció el abogado A.M.V., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de arbitro y juró cumplir el mismo.

   En fecha 12.05.2010 (f. 104), siendo la oportunidad para constituir el Tribunal Arbitral se dejó constancia de que solo compareció el abogado J.R.G..

   En fecha 13.05.2010 (f. 103), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para la constitución del Tribunal Arbitral.

   Por auto de fecha 17.05.2010 (f. 106), se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 11:00 de la mañana, para que tuviera lugar la constitución del Tribunal Arbitral.

   En fecha 25.05.2010 (f. 107), se declaró constituido el Tribunal Arbitral de Derecho y se declaró abierto a pruebas.

   En fecha 17.06.2010 (f. 108), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 17.06.2010 (f. 109), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas por el apoderado judicial de la parte actora, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 28.06.2010 (f. 110), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora.

   Por auto de fecha 06.07.2010 (f. 113 al 115), fueron admitidas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora.

   Por auto de fecha 16.09.2010 (f. 116 al 118), el Tribunal natural estimó necesario exhortar a los árbitros integrantes del Tribunal Arbitral para que se pronunciaran sobre la legalidad y constitucionalidad de la cautelar atípica decretada al inicio de este proceso, dentro del menor tiempo posible.

   Por auto de fecha 22.09.2010 (f. 119 y 120), se consideró que no podía corresponder al Tribunal Arbitral decretar o suspender medidas cautelares o tramitar y resolver incidencias relacionadas con medidas cautelares dictada por el órgano jurisdiccional, para lo cual ni el procedimiento ni la voluntad de las partes otorgan dichas facultades a los árbitros.

   Por auto de fecha 23.09.2010 (f. 121), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

   En fecha 14.10.2010 (f. 123 al 127), se dictó sentencia mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la presente solicitud. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 625 del Código de Procedimiento Civil, se pasó el presente laudo arbitral junto con los autos a éste Tribunal, ante quien fueron designados los árbitros para su publicación como lo ordena dicha norma adjetiva.

   En fecha 25.10.2010 (f. 128), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se aclarara el laudo arbitral.

   Por auto de fecha 25.10.2010 (f. 129), el Tribunal Arbitral aclaró que los intereses moratorios deberían ser calculados al porcentaje legal, desde el día 30.08.2009 exclusive hasta el día en el que el laudo arbitral dictado en esta causa quede definitivamente firme, inclusive.

   Por auto de fecha 28.10.2010 (f. 131), en cumplimiento a lo normado en el artículo 625 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó darle publicidad al laudo arbitral consignado en fecha 14.10.2010 y su aclaratoria efectuada el 25.10.2010, siendo las 8:30 de la mañana, de ese día, a los fines de que se inicie el lapso para interponer el recurso de impugnación a que hubiera lugar. Asimismo, se ordenó notificar a las partes sobre el contenido del auto por cuanto el mismo se pronunció fuera de la oportunidad que contempla la norma invocada y que por lo tanto el referido lapso se iniciaría una vez que se cumpliera con dicha formalidad; siendo libradas las boletas en esa misma fecha.

   En fecha 29.10.2010 (f. 134), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación que se le libró a la empresa demandada por cuanto su apoderado judicial se negó a firmar la misma.

   En fecha 29.10.2010 (f. 137), la secretaria del Tribunal certificó que la alguacil de éste Tribunal localizó al abogado R.G., en los pasillos del Palacio de Justicia de la ciudad de La Asunción, Municipio A.d.E.N.E., a quien le mostró la boleta de notificación y éste se negó a firmar, certificación que hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 01.11.2010 (f. 138), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora.

   En fecha 22.11.2010 (f. 140 al 143), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito mediante el cual solicitó se declarara la nulidad de la decisión del laudo arbitral.

   En fecha 23.11.2010 (f. f. 147 al 150), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito mediante el cual solicitó se declarara la nulidad de la decisión del laudo arbitral y su posterior aclaratoria.

   En fecha 25.11.2010 (f. 153), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia recusó a la Jueza de este Tribunal.

   En fecha 26.11.2010 (f. 157 al 159), compareció la Jueza de éste Tribunal y mediante diligencia rindió informe.

   Por auto de fecha 29.11.2010 (f. 188 y 189), se ordenó remitir copias certificadas al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y el presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial; siendo librados los oficios en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 07.12.2010 (f. 193), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, la Jueza se abocó al conocimiento de la presente causa, le dio ingreso al expediente y ordenó notificar a las partes de dicho abocamiento mediante boleta; siendo libradas las mismas en esa fecha.

   En fecha 10.12.2010 (f. 196), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia –entre otros– se dio por notificado del auto dictado el 07.12.2010.

   En fecha 20.12.2010 (f. 198), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia consignó copia simple de la sentencia dictada por éste Tribunal en fecha 10.12.2010, a los fines de aumentar el material probatorio, en la cual se evidencia plenamente que los abogados A.M.V. y A.G.A., ejercen carrera judicial en conjunto en esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 21.02.2011 (f. 213), se agregó a los autos el oficio N° 052-11 de fecha 11.01.2011 emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 03.03.2011 (f. 215 al 218), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual pidió se desecharan los alegatos de nulidad esgrimidos por la parte demandada y se ratificara el laudo arbitral.

   En fecha 06.04.2011 (f. 219), se agregó a los autos el oficio N° 22.283-11 de fecha 30.03.2011 emanado de éste Tribunal.

   Por auto de fecha 06.04.2011 (f. 221), se ordenó remitir el presente expediente a éste Tribunal mediante oficio; siendo librado el mismo en esa fecha.

   En fecha 13.04.2011 (vto. f. 222), se le dio reingreso al presente expediente por ante éste Tribunal.

   Por auto de fecha 15.04.2011 (f. 223), la Jueza Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se le dio entrada al expediente.

   Por auto de fecha 15.04.2011 (f. 225), se le advirtió a las partes que el Tribunal se pronunciaría sobre la nulidad del laudo arbitral solicitada por la parte demandada en la oportunidad mas inmediata y se ordenaría la notificación de las partes de acuerdo a los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil por cuanto se encuentra vencido el lapso previsto en el artículo 627 eiusdem para dictar la decisión correspondiente.

   En fecha 25.04.2011 (f. 226), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia solicitó –entre otros– que se aclarara que debía interpretarse a la luz del derecho por las partes que el pronunciamiento se emitiría en la oportunidad “mas inmediata”.

   Por auto de fecha 26.04.2011 (f. 229), se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente y aperturar una nueva.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 26.04.2011 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del presente expediente.

   En fecha 26.04.2011 (vto. f. 2), se agregó a los autos el oficio N° 116-11 de fecha 24.03.2011 emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 28.04.2011 (f. 118), se declaró improcedente la solicitud de aclaratoria solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada.

   En fecha 17.05.2011 (f. 119 y 120), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito mediante el cual solicitó –entre otros– la nulidad de la decisión del laudo arbitral de fecha 14.10.2010 y su posterior aclaratoria en fecha 28.10.2010.

   En fecha 26.05.2011 (f. 123), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia hizo del conocimiento del Tribunal que contra las actividades de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., sus representantes y apoderados existe un procedimiento penal enmarcado en las investigaciones contra fraude, estafa y usura, llevado a cabo por la Fiscal 5° del Ministerio Público, B.A., que cursa al expediente N° OP01-P-2011-001756, en el que son objeto de investigación por presunta estafa inmobiliaria la conducta desplegada por la empresa de marras y sus representantes y apoderados, en cuyo proceso penal se ordenó la aprehensión del ciudadano LEONMARDO BAPTISTA, según orden de captura N° 038-11 del 24 de abril del 2011, emanado del Juzgado de Control N° 4 de esta Circunscripción Judicial, por los indicios observados en el expediente penal, lo cual hace imperativo que la decisión del presente asunto se supedite a la causa penal, a fin de evitar males de imposible o difícil reparación en caso de levantarse o suspenderse las medidas preventivas acordadas por éste Tribunal.

   En fecha 06.06.2011 (f. 124), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia solicitó que se diera cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Superior de este Estado en la sentencia de fecha 11.02.2011 que riela en los folios del 103 al 110 de la segunda pieza del cuaderno principal; y ratificó en todas y cada una de sus partes el recurso de nulidad presentado en forma tempestiva y el escrito de fecha 17 de mayo de 2011 que riela en los folios 119 al 120 de la segunda pieza del cuaderno principal.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 26.01.2010 (f. 1 al 3), se aperturó el cuaderno de medidas y se decretó medida cautelar innominada consistente en la prohibición por parte del director de la parte demandada, de efectuar ninguna operación que involucre disposición de los activos o derechos de la sociedad sin la previa aprobación del Tribunal, so pena de nulidad de tales operaciones, mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso; siendo librada en esa fecha la correspondiente boleta de notificación.

   En fecha 03.02.2010 (f. 5), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se oficiara al Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro, poniéndolo en conocimiento de la medida decretada, así como se oficie al Registrador Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial; lo cual fue acordado por auto de fecha 08.02.2010 (f. 6); siendo librado los correspondientes oficios en esa misma fecha.

   Estando la presente causa en etapa para resolver sobre el recurso de nulidad propuesto en contra de la sentencia arbitral pronunciada en este proceso, el Tribunal la pronuncia en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   El artículo 625 del Código de Procedimiento Civil establece:

   La sentencia de los árbitros será nula:

   1° Si se hubiere pronunciado sobre la materia de un compromiso nulo o que se haya caducado, o fuera de los limites del compromiso.

   2° Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los objetos del compromiso, o si estuviere concebida en términos de tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse.

   3° Si en el procedimiento no se hubieren observado sus formalidades sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes.

   En el presente caso se evidencia que el abogado R.L.G.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. mediante escritos presentados en fecha 22 y 23 de noviembre de 2010 solicitó la nulidad de la decisión del laudo arbitral de fecha 14.10.2010 al no observar las formalidades sustanciales en el procedimiento, alegando lo siguiente:

   - que la tercera circunstancia que contempla el dispositivo 626 de la ley adjetiva civil se hace patente, por cuanto en el presente procedimiento no se observó la formalidad de la citación personal de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., si no que la misma se trató de practicar en su persona como apoderado, y que cabía destacar que el solicitante no consignó instrumento poder a los fines de acreditar la representación del apoderado de la demandada, limitándose a resguardar tal alegato con la cláusula quinta del documento autentico de transacción extrajudicial presentado por el solicitante como instrumento fundamental;

   - que a los fines de fundar el recurso de nulidad consignó en ese acto instrumento poder otorgado por la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., a su persona como apoderado judicial, y que en tal mandato judicial no consta la facultad expresa de comprometer e árbitros, requisito este indispensable, para que el apoderado judicial pueda comprometer a su representado en un procedimiento que por ante arbitramento se sigue, todo según el dispositivo 154 de la ley adjetiva civil; y

   - que meridianamente por todo lo expuesto, se podía observar que el presente procedimiento no se ajustó a las normas legales que lo regulan, puesto a que existe ausencia total de notificación de su representada, creando un estado de indefensión en el presente proceso de arbitramento, por lo cual interpone recurso de nulidad contra la sentencia de fecha 14.10.2010, el cual solicita sea declarado con lugar, y dejado sin efecto el pronunciamiento del laudo arbitral;

   - que se constata igualmente de actas procesales la violación de requisitos fundamentales también de orden público para la validez de la constitución del tribunal arbitral de fecha 25.05.2010, en efecto existe ausencia total de la aceptación del cargo y juramentación por parte de las ciudadanas C.F. como Secretaria, y Y.O. como Alguacil designadas a tal efecto por el tribunal arbitral; y

   - que a este cóctel de vicios procesales, cabía agregar la falta de autonomía e imparcialidad por parte de dos (2) de los árbitros que constituyen el laudo arbitral, por cuando los abogados A.G.A. y A.M.V., poseen larga data de ejercicio conjuntamente en este Circunscripción Judicial.

   Asimismo, consta que la parte actora, debidamente asistido de abogado, mediante escrito presentado en fecha 03.03.2011 alegó:

   - que advertía que el presente procedimiento tiene su origen en una estafa inmobiliaria, dado que el instrumento en el cual se sustenta la solicitud de constitución de Tribunal Arbitral, perseguía dar por terminado un contrato de promesa bilateral de compraventa y resarcir al afectado, o sea, a su persona, por el incumplimiento de la empresa constructora;

   - que hacía la advertencia en virtud de la desleal y fraudulenta conducta asumida por el profesional del derecho R.L.G.A., en el proceso que cursa al presente expediente y basado en las recientes acciones implementadas por los órganos del Poder Público destinadas a investigar y sancionar las denominadas estafas inmobiliarias;

   - que en efecto el supuesto resarcimiento de que iba a ser objeto, fue una burla más, proveniente de la empresa constructora, de su representante legal y de su abogado apoderado;

   - que la burla se devela con mayor énfasis, mediante el recurso de nulidad interpuesto por el abogado R.L.G., efectuado mediante sendos escritos presentados ante éste Tribunal, en fecha 22.11.2010 y 23.11.2010, éste abogado emplea para acreditarse la representación de la parte demandada el mismo poder que empleó cuando suscribió con su persona un documento de transacción extrajudicial contentivo de la cláusula arbitral compromisoria que dio lugar al presente expediente, y pone de manifiesto con ello su conducta antiética e ímproba;

   - que en dicho poder autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, en fecha 02.04.2088, inserto bajo el N° 62, Tomo 32 se observa a los renglones número 22 y 23, que efectivamente le está conferida la facultad para “…darse por citado, notificado o intimado…”, lo cual desvirtúa el falaz alegato de que no se cumplieron u observaron las formalidades esenciales para la citación de la demandada al haberse hecho en su persona, porque en efecto s estaba facultado para ello;

   - que el alegato referente a la carencia de facultad para comprometer en árbitros pone de manifiesto la premeditación con que la empresa constructora, su representante legal y el mencionado profesional del derecho actúan y actuaron en lo concerniente a sus obligaciones para con su persona, en efecto cuando R.L.G., redactó, marginó y firmó ante notario público el documento denominado por él como transacción extrajudicial el cual fue autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 13.08.2009, inserto bajo el N° 07, Tomo 78, incluyó una cláusula compromisoria arbitral contenida en la cláusula séptima del contrato de transacción extrajudicial;

   - que esa cláusula fue incluida por R.L.G.A. y fue redactada por R.L.G.A., quien a la vez redactó el instrumento poder con el que actuó en ese otorgamiento, analizado supra, o sea, conocía perfectamente que carecía de la facultad para comprometer en árbitros;

   - que así las cosas, la conducta del profesional del derecho R.L.G.A., pasa a ser merecedora de sanción disciplinaria e incluso de sanción penal, y eso debe ser precisado por el Juez de la causa de cara al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, visto que el apoderado de la empresa constructora, tras suscribir el documento de transacción extrajudicial, y tras haber sido notificado de su decisión de acogerse al procedimiento de arbitramento previsto en el libro cuarto del Código de Procedimiento Civil, de lo cual tuvo conocimiento mediante notificación judicial llevada a cabo por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14.08.2009, mantuvo silencio acerca de su falta de cualidad induciendo a que se llevara a cabo todo el procedimiento de constitución de Tribunal Arbitral y se dictara un laudo arbitral para aparecer en forma aviesa intentado un recurso de nulidad contra el laudo arbitral;

   - que en otra palabras, montó la trampa, dejó correr la situación permitiendo que se activara el aparato judicial para venir ahora a pedir la nulidad;

   - que todo eso pasa a tener carácter de fraude que involucra a la empresa constructora, a su representante legal y por encima de todo a su apoderado quien dada su condición de abogado, de profesional del derecho sabía perfectamente lo que estaba haciendo;

   - que sin duda alguna la actuación de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., su representante legal L.B. y el abogado R.L.G.A., estuvo premeditada para burlar las obligaciones respecto a su persona, es una situación preconcebida en connivencia de los mencionados, todo lo cual se pone en evidencia con la diligencia que ambos suscriben en fecha 21.12.2010 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en el expediente N° 24.415 de la nomenclatura particular llevada por ese Tribunal, por lo cual pide se desechen los alegatos de la nulidad esgrimidos por la parte demandada y se ratifique el laudo arbitral.

   Precisado lo anterior, se advierte que la presente controversia se contrae a resolver si el laudo arbitral publicado por éste Tribunal en fecha 28.10.2010, recaído en el procedimiento arbitral seguido por el ciudadano A.J.M.V. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONTRUCCIONES 2005 C.A. está viciado de nulidad, y en tal sentido, a los efectos de verificar si tal señalamiento es cierto o si por el contrario, carece de sustento conviene efectuar un recuento cronológico del iter procesal verificado en este asunto, a saber:

   PUNTO PREVIO.-

   TEMPESTIVIDAD.-

   Como primer punto corresponde pronunciarse sobre la tempestividad del recurso de nulidad del laudo arbitral conforme a lo previsto en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   Artículo 627. La nulidad de que trata el artículo precedente se hará valer por vía de recurso ante el Tribunal que haya publicado el Laudo Arbitral ejecutoriado, dentro de los diez días posteriores a la publicación (…)

   .

   Es decir, se observa que el laudo objeto de nulidad se publicó por éste Tribunal en fecha 28.10.2010 y el presente recurso se interpuso los días 22 y 23 de noviembre de 2010, es decir, al noveno (9°) y décimo (10°) día de despacho siguiente a la última notificación que de las partes se hizo constar en el expediente del auto a través del cual se le dio publicidad al mismo, por lo cual, el presente recurso de nulidad fue incoado dentro de la oportunidad prevista en la norma y por lo tanto, se tiene como tempestivo. Y así se decide.

   PROCEDENCIA DEL RECURSO DE NULIDAD.-

   Conforme a lo precedentemente señalado se advierte que el recurrente solicitó la nulidad del laudo arbitral concretamente por los siguientes motivos, a saber:

   - que la tercera circunstancia que contempla el dispositivo 626 de la ley adjetiva civil se hace patente, por cuanto en el presente procedimiento no se observó la formalidad de la citación personal de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., si no que la misma se trató de practicar en su persona como apoderado, y que cabía destacar que el solicitante no consignó instrumento poder a los fines de acreditar la representación del apoderado de la demandada, limitándose a resguardar tal alegato con la cláusula quinta del documento autentico de transacción extrajudicial presentado por el solicitante como instrumento fundamental;

   - que a los fines de fundar el recurso de nulidad consignó en ese acto instrumento poder otorgado por la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., a su persona como apoderado judicial, y que en tal mandato judicial no consta la facultad expresa de comprometer e árbitros, requisito este indispensable, para que el apoderado judicial pueda comprometer a su representado en un procedimiento que por ante arbitramento se sigue, todo según el dispositivo 154 de la ley adjetiva civil;

   - que meridianamente por todo lo expuesto, se podía observar que el presente procedimiento no se ajustó a las normas legales que lo regulan, puesto a que existe ausencia total de notificación de su representada, creando un estado de indefensión en el presente proceso de arbitramento, por lo cual interpone recurso de nulidad contra la sentencia de fecha 14.10.2010, el cual solicita sea declarado con lugar, y dejado sin efecto el pronunciamiento del laudo arbitral;

   - que se constata igualmente de actas procesales la violación de requisitos fundamentales también de orden público para la validez de la constitución del tribunal arbitral de fecha 25.05.2010, en efecto existe ausencia total de la aceptación del cargo y juramentación por parte de las ciudadanas C.F. como Secretaria, y Y.O. como Alguacil designadas a tal efecto por el tribunal arbitral; y

   - que a este cóctel de vicios procesales, cabía agregar la falta de autonomía e imparcialidad por parte de dos (2) de los árbitros que constituyen el laudo arbitral, por cuando los abogados A.G.A. y A.M.V., poseen larga data de ejercicio conjuntamente en este Circunscripción Judicial.

   Establecido lo anterior se tiene que el arbitraje “es un medio alternativo de resolución de conflictos distinto a la función pública jurisdiccional, la cual se ejerce siguiendo determinadas normas de procedimiento, para dirimir los conflictos intersubjetivos de intereses entre las partes involucradas, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada”. En esa clase de procedimiento la intervención del juez se produce en dos momentos, en el momento de cognición de la controversia con la concluyente declaración del derecho y la potestad de ejecución, que se verifica en la primera etapa del proceso, cuya finalidad es la solución del conflicto mediante su satisfacción que es la sentencia; y la potestad de ejecución que es en la segunda etapa que esta dirigida a ejecutar o hacer ejecutar la decisión dictada por los árbitros. Esta potestad de ejecución esta basada en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:

   La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o de las ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.

   Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. (…)

   .

   De acuerdo a lo copiado por disposición constitucional la función jurisdiccional corresponde primordialmente al Estado, quien la ejerce a través de los tribunales de la República, órganos que requieren, a su vez, de las personas físicas autorizadas por la ley (los jueces), quienes tienen la obligación de impartir justicia de conformidad con la Constitución y las leyes, con una estructura organizativa y una distribución de competencias referidas a los órganos que ejercen la función pública de juzgar y ejecutar lo juzgado. Con respecto al arbitraje, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 258: “(…) La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.

   Conforme a lo reseñado es evidente que la institución del arbitraje, a pesar de integrar el Sistema de Justicia, obviamente no integra el Poder Judicial y, en consecuencia, no se adapta a su estructura, ni tampoco se le aplica a éstos –a los árbitros– el régimen de disciplina y responsabilidad de los jueces del Estado (vid sentencia de la Sala constitucional N° 1.139 del 5 de octubre de 2000), es controlado excepcionalmente por la actividad jurisdiccional ya que la vía para ejercer el control de los laudos arbítrales es mediante el ejercicio de la demanda de nulidad siempre con sustento en las causales que el Código de Procedimiento Civil establece de manera taxativa en su artículo 626.

   Explicado todo lo anterior, se advierte que en el presente caso consta que el abogado R.L.G.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. mediante escritos presentados en fecha 22 y 23 de noviembre de 2010 solicitó la nulidad de la decisión del laudo arbitral de fecha 14.10.2010 con fundamento en el numeral 3° del artículo 626 del Código de Procedimiento Civil alegando que durante su tramitación no se observaron las formalidades sustanciales relacionadas con la citación personal de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., si no que la misma recayó sobre su persona como apoderado a pesar de que no ostentaba la facultad expresa de comprometer en árbitros el asunto en cuestión.

   Del mismo modo, el recurrente aportó en esa oportunidad el mandato judicial a fin de comprobar sus señalamientos, y concluir que el procedimiento no fue desarrollado conforme a las normas legales que lo regulan, puesto a que existe ausencia total de citación de su representada, que creó un estado de indefinición que lo obligó a interponer el recurso de nulidad contra la sentencia de fecha 14.10.2010, el cual solicita sea declarado con lugar, y dejado sin efecto el pronunciamiento contenido en el laudo arbitral dictado por los abogados A.M.V., A.G.A. y J.R.G..

   Igualmente, reseña que se incurrió en la violación de requisitos fundamentales también de orden público que son necesarios para obtener la validez de la constitución del tribunal arbitral en virtud de la ausencia total de la aceptación del cargo y juramentación por parte de las ciudadanas C.F. como Secretaria, y Y.O. como Alguacil designadas a tal efecto por el tribunal arbitral; y que adicionalmente, existían evidencias sobre la autonomía e imparcialidad de dos (2) de los árbitros que dictaron el laudo arbitral, por cuando los abogados A.G.A. y A.M.V., desde hace un buen tiempo han venido ejerciendo en forma conjunta diversos casos llevados ante esta misma Circunscripción Judicial.

   Así pues, que delineado lo anterior se advierte de las actas procesales lo siguiente: en cuanto al primer punto en efecto consta que el Tribunal admitió en fecha 13.11.2009 la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil se ordenó la citación mediante boleta de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. en la persona de su director, ciudadano L.B.D. y/o de su apoderado R.L.G.A., siendo librada la misma en fecha 19.11.2009; que en fecha 25.11.2009 la alguacil del Tribunal mediante diligencia consignó la boleta de citación en virtud de que el abogado R.L.G.A. se negó a firmar la misma; que éste Tribunal por auto de fecha 07.12.2009 en virtud del pedimento formulado por el apoderado judicial de la parte actora de que se librara boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, estimó necesario que antes de pronunciarse al respecto debía agotarse el trámite de la citación personal de la referida empresa en su sede o domicilio, exhortándose a tal efecto al diligenciante a que suministrara la dirección o domicilio de la misma; y que sin embargo, se procedió cuando el Tribunal se encontraba a cargo de la Jueza Temporal Dra. N.G.L. a dejar sin efecto dicho auto y se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que por intermedio del secretario de ese Tribunal se entregara la boleta de notificación en la morada o domicilio de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., en la persona de su director, ciudadano L.B.D. y/o su apoderado, R.L.G.A., permitiéndose así que recayera la misma en el referido abogado, quien ciertamente según el mandato que riela a los folios 144 al 146 de la primera pieza del presente expediente, no tiene la facultad de comprometer en árbitros.

   En ese sentido se pronunció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 01209 emitida en fecha 19.06.2001 en el expediente N° 2000-0775 en la cual se dispuso más concretamente que:

   “…Corresponde a esta Sala emitir decisión de mérito – en consulta ex artículo 62 del Código de Procedimiento Civil - sobre la sentencia del 14 de junio de 2000 que fuere dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la cual declaró su falta de jurisdicción para conocer del presente caso, en virtud de estimar la existencia de una cláusula compromisoria de arbitraje, capaz de sustraer el conocimiento de la litis a la jurisdicción ordinaria.

   En ese sentido, asentó el aludido fallo que:

   "En cuanto a la falta de jurisdicción propuesta por la demandada en su escrito de cuestiones previas, el Tribunal considera que en virtud de la obligatoriedad derivada de la cláusula compromisoria del contrato, que ordena acudir a las vías alternativas, como lo son la conciliación y el arbitraje para la resolución de cualquier controversia referida con la aplicación del mencionado Contrato de Concesión y sus Anexos y en atención a los principios y modalidades de rango constitucional que no pueden soslayarse, debe este Juzgado en consecuencia, declara su Falta de Jurisdicción para continuar conociendo de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.(sic)

   En ese sentido, correspondiendo a esta Sala determinar a quién corresponde la jurisdicción para dirimir la presente causa, observa, que resultará perentorio - como punto preliminar para acometer semejante tarea - la estimación de los siguientes elementos:

   (i) Determinar la validez de la cláusula compromisoria, esto, no con el propósito inmediato de dictar una decisión sobre aspectos del fondo de la litis, sino, precisamente, en el sentido de advertir o no la eficacia de la cláusula arbitral en cuanto a que pueda sustraer o no al Poder Judicial del conocimiento que de rango constitucional detenta sobre las causas que les sean sometidas por los ciudadanos que pretendan hacer uso del derecho al libre acceso a los órganos de administración de justicia –(Vid. Artículos 26 y 253 de la CRBV) y;

   (ii) Si de lo que se desprende de las cláusulas contractuales, existe o no, una manifiesta, expresa e incuestionable voluntad de enervar cualquier conocimiento judicial sobre las disputas, desavenencias y controversias que puedan presentarse con ocasión a la interpretación, ejecución y terminación del contrato, y en su lugar, someterlo al conocimiento privado de árbitros mediante la emanación de un Laudo Arbitral definitivo e inapelable.

   (iii) Si de lo que se desprende de las conductas procesales – en vía judicial - puede advertirse o no una disposición indubitada para hacer valer en “forma” la excepción de arbitraje frente a la jurisdicción ordinaria, esto es, si para el primer momento de apersonado en juicio alguna de las partes opuso la incompetencia del tribunal ordinario con base a una cláusula compromisoria de arbitraje cuya eficacia se aduce.

   En primer término, esta Sala debe asentar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, reimpresa por error material del ente emisor en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo de 2000), consagró en su artículo 258, el deber que tiene la legislación de promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios para la solución de conflictos, como alternativa ante las típicas disputas o querellas en sede judicial, esto es, no otra cosa sino la constitucionalización de los medios alternativos para la resolución de conflictos.

   Ahora bien, dicho deber – de promover los medios alternativos- , impuesto por la propia Constitución, no se agota o tiene como único destinatario al legislador, esto es, a la Asamblea Nacional como órgano legislativo nacional; sino también, al propio operador judicial, quien deberá en la medida de lo posible, promover e incitar a las partes querellantes al avenimiento y a la conciliación, mediante el uso de cualesquiera de los medios posibles para tal fin; entre ellos, los clásicos medios de autocomposición procesal (Vgr. la transacción) y, otros, que si bien no arrogan una solución inmediata o ab initio, no obstante, sí procuran un entendimiento voluntario en cuanto a la elección de un mecanismo alterno a la vía judicial; siendo, en ese sentido, el arbitraje (bien de equidad o de derecho), el que por excelencia se amolda mejor a semejante desideratum.

   No obstante lo anterior, si bien por una parte se constitucionalizan los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, empero, la verificación de los mismos debe procurar la salvaguarda de la seguridad jurídica y la erradicación de todo uso tergiversado que de ellos se pretenda, en aras de alterar o defraudar los cánones y principios del sistema ordinario de administración de justicia.

   En este último sentido, la doctrina comparada y nacional es conteste en considerar al arbitraje como un medio de autocomposición extrajudicial entre las partes, los cuales mediante una voluntad expresa, convienen de forma anticipada, en sustraer del conocimiento del poder judicial ordinario (acuerdo éste que también podría ser posterior, para el único caso en que, aún cuando ya iniciada una causa judicial, acuerden someterse en arbitraje), todas las diferencias, controversias o desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio jurídico pueda sobrevenir entre ellas.

   De suerte tal, que el arbitraje constituye una excepción y eclipse a la competencia constitucional que tienen los tribunales ordinarios del país de resolver por imperio de la ley, todas las querellas que les sean sometidas por los ciudadanos a su conocimiento, en uso del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De allí que, tal régimen de excepción, exige el cumplimiento y la verificación de una manifestación de voluntad inequívoca y expresa de las partes involucradas, pues de lo contrario, el relajamiento de tales extremos comportaría de manera inexorable, la propugnación de un estado de inseguridad jurídica perenne, en donde de acuerdo a las circunstancias, cada parte opondría según su conveniencia, la sustracción o no de las causas del conocimiento del poder judicial.

   En efecto, tal preocupación por mantener una seguridad jurídica firme en cuanto sea verificada una manifestación de voluntad inequívoca, expresa e indubitada al momento de someter o comprometer en árbitros, se encuentra plasmada tanto en los textos legales sustantivos (artículos 1.688 y 1.689 del Código Civil) como los adjetivos (artículo 154 del Código de Procedimiento Civil), y de origen más reciente, en leyes especiales (Artículo 3 y literal (a) del artículo 44, ambos de la Ley de Arbitraje Comercial: publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.430 del 7 de abril de 1998).

   En ese sentido, deben diferenciarse las situaciones en las cuales se celebre el acuerdo o pacto compromisorio, es decir, debe distinguirse la situación en que:

   1. - El acuerdo de arbitramento sea efectuado por los representantes de las partes durante el desarrollo de una causa judicial, lo cual presupone la inexistencia previa de acuerdo arbitral alguno.

   2. - La situación en la cual los representantes de las partes celebren un contrato que incluya una cláusula compromisoria o bien, pacten un acuerdo independiente de arbitraje; supuestos éstos de mayor frecuencia.

   En el primero de los supuestos expuestos, la legislación adjetiva (Código de Procedimiento Civil) exigirá aplicación preferente, toda vez que, la situación en la cual las partes acuerden someterse en árbitros y, en consecuencia, pacten sustraerse del conocimiento que hasta ese momento, venía ejerciendo un Juez ordinario, tendrá lugar en vía judicial, esto es, bajo el previo sometimiento al imperium de la Jurisdicción Ordinaria.

   En ese sentido dispone el primer aparte del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil que:

   Si estuvieren ya en juicio, el compromiso se formalizará en el expediente de la causa, y en él deberán expresar las partes las cuestiones que cada uno someta al arbitramento, si no constaren ya en el juicio; el número y nombre de los árbitros, el carácter de éstos, las facultades que les confieran y lo demás que acordaren respecto del procedimiento.

   (Subrayado de la Sala).

   Más directamente, en cuanto a la capacidad de los representantes de las partes para comprometer en árbitros - ya iniciado un juicio -, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, es diáfano en estatuir que dicha facultad deba ser otorgada de forma expresa e indubitable, cuando dispone que:

   El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer de derecho en litigio, se requiere facultad expresa. (Subrayado de la Sala).

   De suerte tal, que una vez intentada una demanda judicial mediante la interposición de cualquier acción, las partes de mutuo acuerdo podrán someterse en arbitraje, rigiéndose por las disposiciones contenidas en el artículo 608 y siguientes del Código de Procedimiento de Civil (visto que - como se dijo -, el acuerdo de arbitramento – para éste único supuesto- tiene lugar una vez que ha sido instada la vía judicial). Caso en el cual, los apoderados judiciales de ambas partes, deberán de contar con un poder otorgado en el cual, de forma expresa, se les haya facultado para comprometer en árbitros y, especificándose a su vez, el carácter de los árbitros (de derecho o equidad) frente a los cuales quedarán comprometidos.

   La ausencia de facultad expresa en el poder otorgado en beneficio de los representantes de las partes, inficionará de nulidad absoluta al acuerdo de arbitraje. Lo cual generará la posibilidad de que sea declarada la nulidad del Laudo Arbitral que se llegue a consignar, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 y literal (a) del artículo 44, ambos, de la Ley de Arbitraje Comercial. …

   De ahí, que en este asunto a pesar de que según el mandato otorgado por la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. al abogado R.L.G.A. no existían referencias expresas que lo autorizaran a comprometer en árbitros la resolución del conflicto planteado, consta que éste Juzgado, cuando se encontraba bajo la dirección de la Dra. N.G.L., en lugar de notificar al ciudadano L.B.D. en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., ordenó que la misma recayera en el mencionado profesional del derecho, quien en lugar de acudir y recalcar dicha circunstancia, mantuvo una conducta omisiva, permitiendo así que el proceso continuara su curso hasta desembocar en la emisión del ya mencionado laudo arbitral dictado en fecha 14.10.2010 y publicado por éste Tribunal el 28.10.2010. Todo lo anteriormente destacado conllevar a declarar que se infringió el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 49 del texto fundamental, por cuanto al haber recaído la citación en un apoderado judicial que no se encontraba expresamente facultado para comprometer el procedimiento en árbitros, el mismo se ejecutó de espaldas a la empresa antes mencionada, en violación y perjuicio de su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa.

   De ahí, que se declara de conformidad con el numeral 3° del artículo 626 del Código de Procedimiento Civil la nulidad de todo lo actuado a partir del día 13.11.2009 incluyendo el laudo arbitral dictado en fecha 14.10.2010 y que por lo tanto, se procede a reponer la causa al estado de que sea reformado el auto de admisión dictado el 13.11.2009 en el sentido de ordenar la citación de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A. en la persona de su presidente, ciudadano L.B.D. o de la persona que se encuentre debidamente autorizada estatutariamente para representarla y ejercer funciones que excedan de la simple administración, que abarque la que se debe ejercer en esta clase de procedimientos.

   Con respecto a los señalamientos vinculados el primero, con la ausencia total de la aceptación del cargo y juramentación por parte de las ciudadanas C.F. como secretaria, y Y.O. como alguacil, designados a tal efecto por el Tribunal Arbitral se observa que en efecto, los árbitros designados obviaron cumplir con juramentar a ambas funcionarias, limitándose solo a designarlas como secretaria y alguacil, respectivamente, mediante acta levantada en fecha 25.05.2010 en donde se declaró constituido el Tribunal Arbitral y la causa abierta a pruebas; y con respecto a lo segundo, vinculado con la supuesta falta de autonomía e imparcialidad por parte de dos (2) de los árbitros que constituyen el laudo arbitral, los abogados A.G.A. y A.M.V. por cuanto según se dice ambos laboran y han laborado juntos en diversos casos, se advierte que ciertamente según el documento cursante al folio 151 de la primera pieza del presente expediente los referidos profesionales del derecho actuaron de manera conjunta como co-apoderados judiciales en ese proceso, sin embargo esa circunstancia en forma aislada, no genera dudas que conlleven a dictaminar que ambos profesionales se inclinaron a favorecer abiertamente los intereses del solicitante, o pronunciaran su decisión atendiendo a intereses particulares alejados de la ley, la justicia y la equidad.

   Es por lo expuesto, que se desestima la denuncia relacionada con este punto en particular por cuanto –se insiste– no existen elementos de peso que permitan determinar que los abogados A.G.A. y A.M.V. actuaron de manera parcializada o inclinaran su actuación para favorecer los intereses del solicitante.

   Precisado lo anterior, conviene traer a colación un extracto de la sentencia N° 00716 emitida en fecha 23.05.2002 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 105-115, en donde se a.u.c.s.a. que hoy se estudia, en donde se ordenó la reposición y consecuencial nulidad de todo lo actuado –incluyendo el laudo arbitral– por haberse verificado faltas graves, irregularidades procesales que atentan en contra de los derechos fundamentales de los sujetos involucrados, a saber:

   “…….Ahora, si bien es cierto que en el arbitraje de equidad, los árbitros no están obligados a seguir las normas de derecho que de ordinario serían aplicables al caso bajo estudio, sino que pueden orientarse por lo que consideren más equitativo y más justo para el caso concreto, ello está referido a aquellas normas para la resolución de la controversia y del procedimiento; lo cual no implica que deban soslayarse las normas contentivas de las formas esenciales que rigen a esta institución del arbitraje, contenidas en el Código de Procedimiento Civil, circunstancia ésta que se materializó en el presente caso.

   En efecto, de las actas del expediente se aprecia la constitución en forma irregular del Tribunal Arbitral; irregularidades procesales en cuanto al nombramiento y juramentación de los árbitros, así como la resolución de incidencias, como las de recusación decidida por ellos mismos, todo esto en franca violación directa de los valores, principios y normas constitucionales.

   La finalidad del arbitraje es la obtención de una sentencia que resuelva la controversia, a través de un Tribunal Arbitral válidamente constituido e imparcial, que brinde a los ciudadanos las imprescindibles garantías para someterse a dicha institución, sustrayéndose de los órganos judiciales, con el fin de resolver sus conflictos; condiciones que no se cumplieron en el caso de autos.

   En efecto, se aprecian las graves irregularidades cometidas en la constitución del Tribunal Arbitral, así como durante el procedimiento y en cuanto la parcialidad de los árbitros en la toma de sus decisiones; todo lo cual afecta las garantías constitucionales a las cuales todo justiciable tiene derecho, es decir, a un debido proceso y al derecho a la defensa.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia y propugna, entre otros valores superiores de su ordenamiento jurídico, la preeminencia de los derechos humanos, reconociéndose en dicho texto fundamental, a los tratados internacionales como fuente jurídica para la protección de estos elevados derechos.

   Atendiendo al principio de protección de estos derechos, el Estado Venezolano garantiza a toda persona natural o jurídica, el goce y el ejercicio irrenunciable de los mismos.

   En efecto, bajo la vigencia de la actual Constitución, expresas disposiciones consagran el principio del juez natural y, con sus excepciones, el de la doble instancia, instituciones jurídicas de especial importancia que, en lo posible, deben preservarse para fortalecer el Estado de Derecho y de Justicia.

   En el Título III, bajo la denominación de “De los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, el texto fundamental consagra que el respeto y garantía de los derechos humanos son obligatorios para el Poder Público (artículo 19).

   Igualmente, el texto constitucional consagra en su artículo 49 el debido proceso, y en consecuencia, respecto de uno de sus elementos constitutivos, “... toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.”. (numeral 4)

   En este mismo sentido, el numeral 3 del antes mencionado artículo 49, consagra dentro de la garantía del debido proceso legal, el derecho que tiene todo justiciable de ser juzgado por un juez imparcial.

   En efecto, dicho numeral establece lo siguiente:

   Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   (... omissis)

   3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (destacado de la Sala)

   Asimismo, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aprobaron importantes principios que influyen en el proceso, y que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En efecto, los artículos 26 y 257 del citado texto constitucional expresan lo siguiente:

   Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   Los principios relativos a la defensa del orden constitucional y al debido proceso, imponen al juzgador la aplicación de los principios procesales de saneamiento, y la aplicación de la normativa de rango constitucional con preeminencia a cualquier norma y la desaplicación de todo aquello que atente contra ellas. Así, las normas constitucionales referidas, obligan a la Sala a sujetar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados.

   En tal sentido, con todo el detallado análisis del expediente que ha sido objeto de la solicitud de avocamiento, concluye la Sala en que el evidente desorden procesal y las irregularidades puestas de manifiesto en el expediente signado con el Nº 99-4393, comprometen seriamente el interés público y trascienden en mucho el interés de las partes involucradas, toda vez que se evidencia la posibilidad de causarse un daño importante y grave al patrimonio económico de la República, lo cual justifica el avocamiento de esta Sala.

   En tal virtud, al existir en el presente procedimiento irregularidades procesales, que fueron constantemente señaladas e impugnadas en su oportunidad por la parte actora, lo cual pudo verificarse en los expedientes examinados y que han constituido el objeto de la avocación solicitada; esta Sala atendiendo a su deber de impartir justicia expedita, idónea y transparente, considera que dado que todo este procedimiento arbitral tramitado involucra intereses públicos que afectan a la colectividad, y que atentan y violan principios y garantías de orden constitucional; considera procedente avocarse al conocimiento de la presente causa. Así se decide.

   En consecuencia, tanto por las especiales razones de orden constitucional señaladas y con la intención de corregir casos de graves injusticias, o de desórdenes procesales de tal magnitud que escapan al mero interés subjetivo de las partes involucradas y trascienden a la colectividad, afectando el interés general de la sociedad y finalmente, atendiendo a la función del juez como rector del proceso y a la facultad concedida por el ordinal 29 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a este órgano jurisdiccional; con vista a la forma irregular como fue tramitada la presente causa y las graves violaciones cometidas en el curso de la misma, las cuales afectan directamente el orden público; esta Sala considera que en el presente caso no puede haber una convalidación de los vicios cometidos ni por el transcurso de los lapsos ni por el consentimiento de las partes; por lo que se estima que debe declararse la reposición y consiguiente nulidad de todas las actuaciones procesales del expediente Nº 99-4393, a partir del 25 de mayo de 1999, inclusive, en donde el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fijó la oportunidad para el nombramiento de los árbitros. Así se decide.

   Es así como, al declarase la nulidad de las actuaciones de este expediente, se repone la causa al estado de que se ordene por el Tribunal de Primera Instancia competente en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fijar la oportunidad para el nombramiento de nuevos árbitros a los fines de la constitución de un nuevo Tribunal Arbitral, mediante el cual se ventile el conflicto surgido con motivo de la solicitud de constitución del Tribunal Arbitral hecha por la sociedad mercantil CVG Industria Venezolana de Aluminio, C.A. (CVG VENALUM) en contra de la sociedad mercantil Productos Industriales Venezolanos S.A. (PIVENSA). Así se decide.

   Asimismo, al estar acumulada la causa del expediente Nº 0105 contentivo del juicio que sigue Productos Industriales Venezolanos S.A. (PIVENSA) contra CVG Industria Venezolana de Aluminio, C.A. (CVG VENALUM), a la presente causa; la presente decisión de nulidad y consecuente reposición, se extiende a dicha causa, es decir, la signada con el Nº 0105, con todos los efectos anteriormente indicados. ….”

   Por otra parte, se debe recalcar que con relación a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado en fecha 26.01.2010 consistente en prohibirle al ciudadano L.B.D., en cu carácter de director de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., de efectuar operaciones que involucren disposición de los activos y derechos de la sociedad, sin la previa aprobación del Tribunal, cuando se encontraba a cargo de la ya mencionada Jueza Temporal a pesar de que conforme a lo resuelto con la reposición decretada la misma pierde vigencia, resulta necesario señalar que dicha cautelar atípica en los términos en que fue decretada, no solo debe ser considerada como ilegal por cuanto se propicia que el tribunal usurpe las funciones del administrador de la compañía, sino que adicionalmente le cercena a la empresa la libertad económica, ya que le niega toda posibilidad de utilizar su dinero, de movilizar sus cuentas bancarias, de costear sus gastos de funcionamiento en todos sus rubros y aspectos, sino que adicionalmente conculca abruptamente el ejercicio del derecho a la libertad económica, por cuanto se le está impidiendo a la empresa funcionar, gestionar sus inversiones, cumplir con sus cargas, compromisos, obligaciones dinerarias, disponer de sus bienes, todo lo cual conforme al criterio que sobre este aspecto impera configura una directa y flagrante vulneración de la tutela judicial efectiva y de la libertad económica de la compañía, que conlleva a que este Juzgado proceda de inmediato a ordenar de manera expresa su suspensión, toda vez que –se insiste– la misma irrumpe, viola la tutela judicial efectiva de la empresa, por cuanto prácticamente de manera directa interviene la administración de la compañía. Cabe mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso de menor gravedad que el que aquí se analiza, por cuanto en aquel se designó a un administrador ad hoc a una persona natural, a diferencia de éste, en el que el mismo tribunal prácticamente se abrogó tales facultades, la referida Sala mediante sentencia N° 1153 dictada en fecha 11.08.2008 en el expediente N° 07-1291 haciendo eco de la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil (caso Café Fama de América) dictaminó lo siguiente:

   En cuanto a las medidas que acordó n.° 12 de de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala aprecia, tal como lo hizo el a quo constitucional, que las mimas fueron dictadas con extralimitación de funciones, por cuanto desbordaron el poder cautelar que tiene el juez, toda vez que las cautelas se producen en un juicio de divorcio entre los ciudadanos E.K. y S.G., pero obraron contra personas naturales y jurídicas que no son parte en dicho juicio. Además, de manera arbitraria, dejó sin efecto mandatos que habían legalmente conferidos por sus poderdantes.

   Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: > de > ), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.

   En consecuencia, en criterio de esta Sala, agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador.

   De todo lo anterior se colige que el fallo de estuvo ajustado a derecho cuando consideró procedente la tutela constitucional que invocó la parte actora, una vez que comprobó la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la asociación, a la libertad económica y a la propiedad, como consecuencia del decreto de medidas cautelares que expidió n.° 12 de de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de del Área Metropolitana de Caracas en el juicio por divorcio entre los ciudadanos E.K.S. y S.G.d.K..

   En virtud de las consideraciones que se expusieron, esta Sala declara sin lugar la apelación que se incoó y confirma el acto jurisdiccional del a quo constitucional que declaró con lugar la demanda de amparo que intentaron el ciudadano R.K.G., en su nombre y como administrador del Centro Médico Quirúrgico San Ignacio C.A., y KGEMA Arrendadora C.A., contra el acto de juzgamiento que expidió n.° 12 de de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…

   .

   Con respecto a lo solicitado en el escrito presentado en fecha 17.05.2011 por el abogado R.L.G.A., apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005 C.A., en el sentido de que se ordene testar todos los conceptos injuriosos delatados, manifestados por la parte actora en su escrito de fecha 03.03.2011 se advierte según el párrafo copiado por el abogado actuante, si bien en el escrito cursante al folio 215 al 218 de la primera pieza del presente expediente se observa que se cuestiona la actuación o estrategias utilizadas por el abogado R.L.G.A. aduciendo que se apartó de los deberes de lealtad y probidad previstos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo consta que utilizó expresiones ofensivas dirigidas en contra del referido profesional que deben ser testadas de conformidad con lo establecido en el artículo 171 eiusdem. Adicionalmente, se advierte que en el referido escrito fuera de los extractos copiados por el representante judicial de la parte accionada existen expresiones injuriosas que adicionalmente deben igualmente ser testadas, por cuanto no solo ofenden la condición humana y profesional del abogado antes identificado sino la majestad de la justicia, como es el caso del párrafo “…éste abogado emplea para acreditarse la representación de la parte demandada el mismo poder que empleó cuando suscribió con mi persona un documento de TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL contentivo de la cláusula arbitral compromisoria que dio lugar al expediente N° 10.937 de la nomenclatura llevada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y pone de manifiesto con ello su conducta antiética e ímproba”.

   En este sentido, atendiendo al último aparte del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil se estima que no es procedente oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Nueva Esparta, a fin de que se aperture el procedimiento disciplinario sino más bien, exhortar al abogado G.D.A., para que en lo sucesivo se abstenga de utilizar esa clase de expresiones que no solo atentan contra los deberes de lealtad y probidad contemplados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sino que además lesionan el buen desarrollo del proceso ya que en caso de reincidencia se procederá a ordenar de inmediato la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente a fin de que se impongan las sanciones de ley.

   Por ultimo, se observa que los planteamientos efectuados por la parte actora, debidamente asistida de abogado, en su escrito presentado en fecha 03.03.2011 consta que reseña entre otros aspectos, que el presente procedimiento tiene su origen en un estafa inmobiliaria, dado que el instrumento en el cual se sustenta la solicitud de Constitución de Tribunal Arbitral perseguía dar por terminado un contrato de promesa bilateral de compraventa y resarcirlo por el incumplimiento de la empresa constructora, éste Tribunal dada su relevancia, y en vista de que los hechos delatados en la solicitud que dio lugar a este procedimiento, así como los acontecidos durante el desarrollo del proceso, deben ser a.p.l.F. Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto de ser verdaderos podrían encuadrar en alguna conducta tipificada como delito, o en uno de los llamados casos de estafa inmobiliaria, en contra de los cuales se adelanta en la actualidad una s.l. por parte del Gobierno Nacional en aras de proteger el derecho a la vivienda de las personas afectadas, se ordena en cumplimiento del artículo 287 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de que inicie las averiguaciones pertinentes en relación al presente caso, anexándosele al mismo copia certificada de las siguientes actuaciones: libelo de la demanda, documento contentivo de la transacción extrajudicial suscrita por las partes en fecha 13.08.2009, auto de admisión, laudo arbitral y aclaratoria, de los escritos de fecha 22.11.2010, 23.11.2010, 03.03.2011 y 17.05.2011 y de la presente sentencia. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: