Decisión de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Aragua, de 11 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÒN,

MEDIACIÒN Y EJECUCIÒN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

Maracay, 11 de noviembre de 2008

197º y 148º°

ACTA

ASUNTO: DP11-L-2008-001057

PARTE ACTORA: A.J.I.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.648.811.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: L.R.G. y J.D.D.E.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.804 y 16.939 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑIA BRAHMA DE VENEZUELA C.A. (NO COMPARECIÓ).

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: (NO CONSTITUYÓ).

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por A.J.I.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.648.811, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA BRAHMA DE VENEZUELA C.A. debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09 de diciembre de 1995, bajo el Nro. 12, tomo 23-A, modificados sus estatutos en fecha 10 de junio de 1997, bajo el Nro. 44, tomo 145-A-Pro, antes denominada CERVECERA NACIONAL, denominación cambiada en fecha 15 de marzo de 2005 y registrada esta acta de asamblea general extraordinaria por ante la misma oficia de Registro bajo el Nro. 26, tomo 88-A-Pro.

A través de esta demanda la accionante solicita el pago de los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación de trabajo en base al salario normal y variable devengado. Una vez admitida se ordena la notificación de las empresa demandada, siendo efectivamente notificada en fecha 11 de agosto de 2008, hecho este del cual se dejó constancia por la secretaria de este Tribunal en fecha 19 de septiembre de 2008, comenzado a correr el lapso de termino de la distancia y de comparecencia en esa misma fecha, correspondiendo en consecuencia la celebración de la audiencia preliminar el 09 de octubre, por no haber despacho en este Tribunal en fecha 08 de octubre de 2008, pero que por error fue celebrada en fecha 07 de octubre de 2008, omitiéndose el otorgamiento del día de termino de la distancia, por lo cual se declaró la revocatoria de la audiencia celebrada y la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la misma, contados como fueran los referidos lapsos, correspondiendo en consecuencia la audiencia preliminar inicial para el 04 de noviembre de 2008. Luego, una vez el lapso señalado fue anunciado el acto de celebración de la audiencia preliminar a las 11:00 a.m. encontrándose presente los apoderados judiciales de la aprte actora, abogados L.R.G. y J.D.D.E.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.804 y 16.939 respectivamente y evidenciándose la incomparecencia de las demandadas y una vez verificado ello se procedió de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, que una vez evidenciado que la demanda no es contraria a derecho se presume la admisión de los hechos y; en aplicación de los artículos 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se aplica por vía de analogía, conforme a la decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en fecha 12 de abril de 2005, en el caso Hildemaro Vera contra Cervecería Polar C.A. se reservó este Despacho el lapso de cinco (5) días para publicar el fallo.

Ahora bien, en el día de hoy, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar la publicación de la sentencia de acuerdo a la exposición antes explanada, este Juzgado pasa a analizar la pretensión y los hechos expuestos en el libelo de la demandada a los fines de verificar si esos hechos generan los efectos jurídicas que el actor pretende, esto es así debido a que son los hechos alegados los que deben tenerse por aceptados, mas no el derecho incoado por la parte actora, de tal manera que corresponde al Juez la apreciación del derecho, toda vez que la confesión no se extiende sobre éste. Corresponde entonces aplicar la doctrina sentada en sentencia No. 866 de fecha 17 de Febrero de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio incoado por A.S. contra VEPACO C.A., que estableció:

ii) “(…) Aún cuando se pueda afirmar que la presunción de la admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión) (…)”.

iii) “(…) La ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda preposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuirle la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada (…)” . Fin de cita.

En tal razón este Tribunal considera necesario puntualizar previamente cuales fueron los hechos contenidos en el escrito libelar presentado por el demandante admitidos por la demandada como efecto de su incomparecencia a la audiencia preliminar. A saber:

Que efectivamente hubo una relación de trabajo entre A.J.I.J., antes plenamente identificado y la COMPAÑIA BRAHMA DE VENEZUELA C.A. la cual se inicio en fecha 15 de agosto de 2002 y finalizó el 01 de octubre de 2007; por lo que duró cinco (5) años, un (1) mes y dieciséis (16) días. Que el cargo que desempeñaba el ciudadano A.J.I.J. en la COMPAÑIA BRAHMA DE VENEZUELA C.A. era de vendedor y que devengaba un salario mixto integrado por una parte fija compuesta a su vez por dos (2) conceptos; uno denominado simplemente salario y otro, identificado como arrendamiento de vehículo. La parte variable estaba constituida por una comisión sobre las ventas mensuales efectuadas por el trabajador que variaba mes a mes. De igual forma señaló que la parte salarial variable era 3 ò 4 veces superior a lo cancelado por salario y que la demandada durante la vigencia de la relación de trabajo pagó tanto los domingos como los feriados en las vacaciones considerando en el salario la diferencia salarial generada por el salario mixto.

Alegó el accionante que como consecuencia del tipo de salario que devengaba le surge el derecho a percibir el pago de los días de descanso semanal y feriado durante cada año de duración de la relación de trabajo y no solamente durante el período de las vacaciones anuales como lo hacía la demanda; por lo que establece que si su último salario diario devengado fue de Bs.F.33.974,33 diario y el pago por desempeño en el último mes de trabajo fue de Bs.F. 636.250,04, esto es Bs.F. 21.208,33 diario, totaliza un salario diario de Bs.F. 55.182,66; salario este último que a criterio del accionante se debe tomar en consideración para los efectos del calculo correspondiente a los días de descanso y feriados.

Por otro lado alegó el accionante A.J.I.J. COMPAÑIA BRAHMA DE VENEZUELA C.A. que laboró para la demandada 323 días de descanso y feriados que multiplicados por el salario de Bs.F. 55.182,66 arroja un total de Bs.F. 17.823.999,18, monto por el cual interpone la presente demanda.

Ahora bien, los hechos supra alegados en el libelo fueron admitidos por la demandada en razón de su incomparecencia a la audiencia preliminar, que es la consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se decide, y siendo así, pasa esta juzgadora a verificar y decidir sobre los aspectos legales de lo pedido, a saber:

En relación a la antigüedad alegada por la parte accionante de cinco (5) años, un (1) mes y dieciséis (16) días, calculado en base a su fecha de ingreso y su fecha de egreso, esta juzgadora lo considera ajustado a derecho y en tal sentido se tendrá esa antigüedad para todos los efectos legales derivados de la relación de trabajo admitida por la demandada como consecuencia de su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al salario mixto alegado por el accionante, quien señaló en su libelo de demanda que el mismo estaba integrado por una parte fija compuesta a su vez por dos (2) conceptos; uno denominado simplemente salario y otro, identificado como arrendamiento de vehículo y que la parte variable estaba constituida por una comisión sobre las ventas mensuales efectuadas por el trabajador que variaba mes a mes, alegato este que no quedó desvirtuado por la parte demandada, constituyéndose en un hecho admitido al no comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, esta Juzgadora lo declara procedente y en tal razón será considerado este salario para todos los efectos de este procedimiento. ASÍ SE ESTABLECE.

Por otro lado, se fundamenta concretamente el pedimento contenido en el presente procedimiento, en el método de pago de los días domingos y feriados, que la demandada aplicó durante la vigencia de la relación de trabajo, forma esta mediante la cual los domingos y feriados fueron calculados a razón del salario devengado en forma fija, sin considerar la incidencia generada por la parte variable de salario.

Al respecto resulta oportuno invocar el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten de servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana…

fin de cita y destacado del Tribunal).

Sobre esta norma, la Sala de Casación Social en sentencia del 06 de mayo de 2008, caso J.C.C. contra BAHIA´S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA´S LAS MERCEDES, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, citando el reiterado criterio y que fue expresado en fallo de fecha 24 de febrero de 2005, sentencia Nro. 23; señala:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos les corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuanta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, este debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, ala finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (fin de cita y subrayado de la Sala).

De igual forma en sentencia de fecha 11 de abril de 2008, emanada del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de Circuito Judicial del Área metropolitana de Caracas, se estableció:

“…De acuerdo a las disposiciones sustantivas copiadas en precedencia; cuando estamos frente a un trabajador de salario variable, en el pago de la comisión o de la remuneración a destajo no esta incluido el pago del día feriado, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente al salario variable, con base al promedio del mes, por lo cual procede la apelación de la parte actora ordenándose el pago a los accionantes de la parte variable correspondiente a los días feriados con base al promedio devengado por los respectivos trabajadores en el mes que se trate considerando el monto de la propina indicada en el libelo… (fin de cita).

De tal suerte que, considerando el contenido de la norma supra citada concatenado con el análisis jurisprudencial que al respecto se ha venido estableciendo, concluye quien aquí decide ajustado a derecho la petición del accionante, en tal razón procede establecer el calculo correspondiente, analizando el computo matemático presentado en el libelo. ASÍ SE ESTABLECE.

Señaló el accionante que el ultimo salario fijo por él devengado, salario que quedó admitido por efecto de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, fue de Bs.F.33.974,33. De igual forma señaló el accionante que el pago por desempeño en el último mes de trabajo del accionante fue de 21.208,33 y que sumados los dos salarios antes descritos se constituía un salario diario de Bs.F. 55.182,66.

Pasa entonces a a.q.a.d. los días alegados como domingos y feriados durante la vigencia de la relación de trabajo que quedó admitida por la demandada, y en tal sentido declara improcedente los días demandados jueves y viernes santos; 17 de diciembre y lunes y martes de carnaval ello en virtud de que no encuentra fundamento legal en tal petición. Al respecto resulta forzoso para esta Juzgadora citar la norma contenida en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece:

Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

A).- Los domingos;

B).- El 1ro de enero; el jueves y el viernes santos; el 1ro de mayo y el 25 de diciembre;

C).- Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

D).- Los que hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

De igual forma la Ley de Fiestas Nacionales en su artículo 1ro, establece:

Son días de Fiesta Nacional el 19 de abril, el 24 de junio, el 5 de julio, el 24 de julio y el 12 de octubre de cada año.

De las normas antes transcritas se evidencia la exclusión de los días jueves y viernes santos, lunes y martes de carnaval y 17 de diciembre. Por el contrario también se evidencia la inclusión de dos (2) días que no fueron demandados como feriados, que son 1ro de mayo y 24 de junio, por que en aplicación del principio iura novit curia, esta juzgadora los aplica. ASÍ SE DECIDE.

Hecha la anterior exposición, se declara procedente la petición correspondiente a los días feriados que se señalan ha continuación: El 1ro de enero; el jueves y el viernes santos; el 1ro de mayo y el 25 de diciembre; el 19 de marzo, el 19 de abril, el 24 de junio, el 5 de julio, el 24 de julio y el 12 de octubre, lo cual suma un total de once (11) días feriados por año y no catorce (14) como se señaló en el libelo. En cuanto a los días domingos demandados, siendo que efectivamente cada año cuenta con 52 domingos, se declara procedente la petición correspondiente a los días domingos ocurridos durante la vigencia de la relación de trabajo alegada por el accionante y admitida por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien siendo que quedó como un hecho alegado en el libelo de demanda que la relación de trabajo se inició en fecha 15 de agosto de 2002 y finalizó el 01 de octubre de 2007; por lo que duró cinco (5) años, un (1) mes y dieciséis (16) días, es importante considerar cuales días feriados de los determinados supra, se generaron efectivamente durante el período laborado, en tal razón se especifica en cuadro ilustrativo que fueron en total 267 domingos y 55 días feriados. ASI SE DECIDE.

AÑO DOMINGOS FERIADOS TOTAL

AGOS-2002 A AGOS-2003 52 11 63

AGOS-2003 A AGOS-2004 52 11 63

AGOS-2004 A AGOS-2005 52 11 63

AGOS-2005 A AGOS-2006 52 11 63

AGOS-2006 A AGOS-2007 52 11 63

SEPT y OCT-2007 7 0 7

TOTAL 267 55 322

Por cuanto el propio accionante señaló que los domingos y feriados generados durante los períodos vacacionales disfrutados desde el año 2003, si fueron honrados con el salario normal devengado mensualmente y la imputación salarial generada por la parte variable del salario, por lo que excluye de su petición esos días, resulta necesario establecer la operación matemática correspondiente, en tal razón se presenta cuadro ilustrativo de los días excluidos, arrojándose un total de doce (12) días por lo que se excluye esta cantidad de monto total, estableciéndose finalmente un total de trescientos diez (310) días realmente adeudados. ASÍ SE DECIDE.

PERÍODO VACACIONAL DÍAS PAGADOS

2003-2004 3

2004-2005 3

2005-2006 3

2006-2007 3

En lo atinente al salario aplicable para el cómputo de los días domingos y feriados no cancelados por la demandada, con la incidencia generada por la parte variable del salario mixto alegado en el escrito libelar y admitido por la demandada, tenemos que, el accionante reconoció en su libelo de demanda que la empresa demandada pagaba mensualmente como salario fijo la cantidad de Bs.F. 33,97 diario, esto es Bs.F. 1.019,22 mensual y de acuerdo al criterio jurisprudencial antes trascrito, caso J.C.C. contra BAHIA´S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA´S LAS MERCEDES, C.A. específicamente en lo que señala:

…Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos les corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior…

Resulta forzoso interpretar que el pago de los días adeudados lo es solo en lo que respecta a la parte variable del salario y no a la totalidad salarial, por cuanto en la mensualidad que el accionante señaló como fija en su libelo de demanda de Bs.f. 1.019,22, debe entenderse incluido el pago de los feriados generados mes a mes durante la vigencia de la relación de trabajo, por lo que se declara improcedente el monto demandado y se procede a determinarlo aplicando el salario indicado como variable a los días feriados y domingos generados desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso, considerando el salario variable alegado para el mes inmediatamente a la finalización de la relación de trabajo, en sintonía con el criterio establecido en sentencia sentada en fecha 24 de febrero de 2005 la Sala de Casación Social, en ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, con ocasión del recurso del control de la legalidad opuesto en el caso I.A.M.O. contra Ingeniaría en Lubricación (IN GELUB) C.A., y a través de la cual se ratifica el contenido de la decisión Nro. 31 de fecha 05 de febrero de 2002 de la misma Sala, en lo atinente al pago de los días de descanso y feriados cuando éstos no hayan sido pagadas oportunamente señala, cito: “

…En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece...

Arrojándose un resultado final de seis mil quinientos setenta y cuatro bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (Bs..F. 6.574,58). ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas y con fundamento en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara CON LUGAR la demanda intentada por A.J.I.J. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.648.811, en contra de COMPAÑIA BRAHMA DE VENEZUELA C.A. y se le condena a pagar la cantidad de seis mil quinientos setenta y cuatro bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (Bs..F. 6.574,58) por concepto de diferencia en el pago de los domingos y feriados con la incidencia generada por la parte variable del salario mixto alegado en el escrito libelar y admitido por la demandada. Se condena a la demandada al pago de las costas, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e invocando, de acuerdo a la norma contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el criterio establecido en sentencia Nro. 305 emanado de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002, mediante la cual se estableció cito:

… el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado…

Se le advierte a la parte demandada que de no cancelar las sumas condenadas continuarán causándose intereses de mora e indexación conforme lo prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los intereses sobre las prestaciones sociales que se generaron durante la duración de la relación laboral, intereses de mora que se siguieren causando a partir de la publicación del presente fallo hasta su total y definitiva cancelación, así como la Indexación Judicial que se acuerda en este acto, de conformidad con el criterio recientemente establecido en sentencia emanada de la Sala de Casación Social, caso F.A.A., C.J.C., M.G.T., J.Á.C., A.G.D., T.S.G., J.C. y A.M.R., contra la empresa ESPECIALIDADES TÉCNICAS, ELÉCTRICAS, INDUSTRIALES, MECÁNICAS E INSTRUMENTACIÓN, C.A. (ETEIMEICA), de fecha 28 de octubre de 2008, en la cual se estableció lo que ha continuación se cita:

Asimismo, se acuerda la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar. Ahora bien, con respecto a la corrección monetaria se estima necesario señalar que visto el volumen de causas que ha proliferado en las distintas instancias laborales, y que por tal cantidad han obstaculizado, a su vez, el debido y eficaz cumplimiento del principio de celeridad en la decisión de las mismas, esta Sala consideró necesario señalar que el cálculo de la indexación de las cantidades condenadas a pagar se ordene desde la notificación de la demanda hasta el pago efectivo de los montos condenados a pagar, para la cual se deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, a los fines del cómputo de dicho índice, excluyendo de referido cómputo los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor…

Serán calculados mediante experticia complementaria del fallo que formará parte de esta sentencia, y se efectuará por un experto designado por el Tribunal, la cual deberá realizarse siguiendo los parámetros siguientes: Los intereses de mora sobre el monto condenado en esta sentencia, incluyendo los intereses sobre prestaciones sociales, calculados desde la fecha del despido, tomando en consideración la tasa de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, en base al ordinal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión.

LA JUEZA

ABG. SORY DEL VALLE MAITA GONZÁLEZ

LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO

En la misma fecha se publico la anterior decisión, siendo las 11:45 a.m.

LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO