Decisión nº PJ0072010000116 de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo Nuevo Regimen y Transitorio de Monagas, de 16 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN

PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION

JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

No. Expediente NP11-L-2009-000823.-

Parte Demandante L.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 2.642.633, y de éste domicilio.

Apoderados Judiciales: R.N. y R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.874 y 4.7266, respectivamente.

Parte Demandada KAYSON COMPANY DE VENEZUELA, S.A.

Apoderado Judicial: M.M., M.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.612 y 121.278.

Motivo de la acción ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Se inicia la presente causa por demanda interpuesta por el ciudadano L.A.M.R., por Enfermedad Ocupacional en contra de la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A.

Alega el actor en su escrito de demanda que en fecha 12 de abril de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos por tiempo indeterminado, bajo subordinación para la empresa Kayson Company Venezuela, S.A.; prestando sus servicios en esta ciudad de Maturín; que realizaba labores de albañil de segunda, según el tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, en la construcción de apartamentos en el sector Hato El Rosillo, barrio La puente de esta ciudad de Maturín, con sujeción a un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes, y como contraprestación tenía un salario diario de Bs. 49,66; que con motivo de su ingreso y de inicio de la prestación de servicio fue sometido a los exámenes médicos por parte del empleador a fin de determinar la ausencia de alguna enfermedad, habiendo resultado apto para el ingreso, pues no acusó enfermedad o estado patológico alguno; que en fecha 04 de febrero de 2009, la empleadora dio por terminada unilateralmente mediante despido injustificado la relación de trabajo, y remitido a sus equipo de médicos a los fines de determinar la existencia de alguna enfermedad o estado patológico que pudiese haber contraído o adquirido con ocasión y durante la vigencia de la relación de trabajo, y en la misma fecha y como resultado del examen médico le diagnosticaron 3 hernias, 2 inguinal y 1 umbilical, las cuales fueron atendidas quirúrgicamente e indemnizadas por la empleadora, no quedando pendiente ninguna obligación derivada de dichas enfermedades herniales por parte de la empleadora; que sin embargo ante de ciertas manifestaciones de dolencias que sentía en la espalda decidió practicarse el 12 de febrero de 2009 un estudio RM de columna Lumbar en el Servicios de Diagnósticos Helitac, C.A. , donde se obtuvo como resultado discopatía degenerativa L5-s1, asociados a cambios degenerativos de las plataformas vertebrales, muy leves prominencias discales anulares difusas L3-L4 y L4-L5, sin compresiones extradurales ni compromiso radicular asociado; que notificó del diagnóstico en uso del derecho que lo asiste de conformidad con el articulo 174 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo al INPSASEL con sede en Lechería, a los fines de su calificación y demás fines indicados en el artículo 76 ejusdem; que la hernia discal no es curable con tratamiento, sino por vía de intervención quirúrgica y dicho tratamiento quirúrgico tiene un importe de Bs. 98.867 y sujeto a variación de acuerdo al índice inflacionario con referencia a la fecha en que se realice la intervención quirúrgica.; que notificó oportunamente a la empleadora el diagnóstico de la enfermedad, pues tratase de un estado patológico contraído con ocasión de las labores de albañil de segunda que realizaba en la empresa demandada, y que en razón de que su enfermedad ocupacional no esta garantizada en cuanto a las prestaciones de atención médica integral la empresa esta obligada a prestarle por su cuenta la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria; que la empleadora no lo ha afiliado al Seguro Social por lo que esta excluido de todo beneficio o asistencia al respecto; que por Convención Colectiva también esta obligada a pagarle el salario básico equivalente a Bs. 49.66 hasta su completa rehabilitación y reinserción laboral; que demanda a la empresa a cumplir con su obligación de proveerle por su orden y cuenta la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que requiere la enfermedad ocupacional de las características contraída con ocasión al trabajo que bajo su subordinación o dependencia cumplió en las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas en el capítulo I de su escrito; que la empresa debe pagarle la totalidad de los salarios básicos dejados de percibir a partir de la fecha 12 de febrero de 2009 del diagnóstico de la enfermedad y hasta su rehabilitación o reinserción laboral; y pagarle la cantidad de Bs. 150.000 por concepto de daño moral sufrido con ocasión de la ocurrencia de la enfermedad o infortunio; y el bono de alimentación dejado de percibir por día hábil desde la fecha del diagnóstico de la enfermedad ocupacional denunciada y hasta su definitiva reinserción laboral.

Por auto de fecha primero de junio de 2009, el Tribunal de la causa admite la demanda presentada, ordenándose el emplazamiento de la empresa demandada para la prosecución del juicio, mediante Audiencia Preliminar del 16 de julio de 2009, se da inicio a la fase de mediación, prolongándose la misma en varias oportunidades, hasta el día 02 de diciembre de 2009, fecha en la cual las partes no llegaron a un acuerdo, y, se ordena la remisión del expediente al Tribunal de Juicio correspondiente, previa distribución sistemática.

Luego de recibido el expediente, por auto de fecha 07 de enero de 2010, éste Juzgado se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, ordenándose lo conducente para su evacuación; se fijó la fecha y hora para la celebración de la audiencia de juicio, y; fue fijada la oportunidad para la realización de un acto conciliatorio en la Sala de Despacho de éste Tribunal, oportunidad en la que las partes no comparecieron, por lo que no hubo conciliación.

AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 18 de febrero de 2010, se da inicio a la Audiencia de Juicio compareciendo la representación judicial de ambas partes, se le otorgan a las partes la palabra a los fines de que expongan sus alegatos, haciendo uso cada una de las partes del tiempo concedido. Seguidamente se le otorgó a las partes un lapso de 10 minutos los fines de que haga sus exposiciones. En este estado la Jueza pasa a establecer los puntos controvertidos. Seguidamente la Secretaria del Tribunal procede a señalar las pruebas promovidas, procediéndose a la evacuación de las mismas. Se deja expresa constancia que los testigos promovidos por la parte actora para su ratificación en su contenido y firma de las documentales “A Y B”, ciudadanos. Dra. A.M. y Dr. Diover González, no comparecieron a esta audiencia, por lo que se declaran desiertos los mismos, en tal sentido la parte accionada impugnó, las documentales anteriormente mencionadas por cuanto emanan de un tercero. Así mismo se dio inicio a la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte accionada, realizando el llamado del testigo I.O., titular de la cédula de identidad N° 12.316.966, quien prestó juramento de Ley y respondió a las preguntas formuladas. En este estado interviene la Jueza que preside la audiencia y expone: Visto que hay otra audiencia en espera, se acuerda prolongar la presente audiencia a los fines de continuar con la evacuación del testigo promovido por la parte accionada y el resto del cúmulo probatorio de ambas partes. Quedan las partes debidamente notificadas en este acto de lo señalado por el Tribunal, por lo que el día y la hora de la reanudación de la presente audiencia será fijado por auto separado.

El día fijado para la continuación de la audiencia y visto que en la audiencia anterior había quedado pendiente por evacuar la testimonial promovida por la parte demandada, se realizó el llamado a la ciudadana A.C.M., quien prestó juramento de Ley y respondió a las preguntas formuladas. Seguidamente se continuó con el cúmulo de pruebas de la parte demandante, en cuanto a la prueba de informe dirigido al Hospital Metropolitano de Maturín, se dio lectura al mismo, pasando la parte demandada a impugnarla por considerarla extemporánea, en relación a las documentales las partes realizaron las observaciones correspondientes, con respecto a la exhibición de la documental marcada “A”, la parte demandada no la exhibe, y a la documental marcada “B”, se deja expresa constancia que el Tribunal una vez revisadas las actas procesales pudo constatar que la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, presentada por la accionada es copia fiel y exacta de la original. En este estado interviene la Jueza que preside la audiencia y expone: Visto que hay otra audiencia en espera, se acuerda prolongar la presente audiencia, y por cuanto la prueba de experticia promovida por la parte accionada ya consta respuesta en autos, este Tribunal proveerá lo conducente y librará el cartel correspondiente al experto, comenzando en la próxima audiencia con la evacuación de la prueba de informe de experticia y las pruebas de la parte demandada. Quedan las partes debidamente notificadas en este acto de lo señalado por el Tribunal, por lo que el día y la hora de la reanudación de la presente audiencia será fijado por auto separado.

En fecha 13 de mayo de 2010, oportunidad fijada para que tenga lugar la continuación de la audiencia de juicio la secretaria del Tribunal procede a señalar las pruebas promovidas por la parte accionada, en relación a la prueba de experticia y por cuanto consta en autos la consignación del alguacil siendo positivo su resultado, se hizo el llamado al ciudadano Dr. E.D.D., no compareciendo el mismo al acto, la parte promovente insiste en la prueba y solicita sea llamado nuevamente al experto, el Tribunal proveerá lo conducente y librará el cartel correspondiente, en cuando a las documentales promovidas ambas partes realizaron las observaciones correspondientes. En este estado interviene la Jueza que preside la audiencia y expone: Visto que se han evacuado todas las pruebas de ambas partes y por cuanto queda pendiente la prueba de experticia promovida por la parte accionada, quedando prolongada la presente audiencia de juicio. Quedan las partes debidamente notificadas en este acto de lo señalado por el Tribunal, por lo que el día y la hora de la reanudación de la presente audiencia será fijado por auto separado.

En la fecha fijada para la continuación de la audiencia y visto que en la audiencia anterior había quedo pendiente por evacuar la prueba de experticia promovida por la parte accionada, y por cuanto consta en autos su respuesta la secretaria del Tribunal procedió a dar lectura al mismo, seguidamente se realizó el llamado al Dr. J.E.D.D., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.834.003, y una vez juramentado por el Tribunal procede a ratificar el contenido del informe consignado, así mismo respondió a las preguntas formuladas por las partes, realizando los apoderados las observaciones correspondientes a la prueba evacuada. El apoderado judicial de la parte actora consigna en este acto Documento Administrativo constante de cinco (5) folios útiles, para ser agregado a los autos, el Tribunal una vez revisado el mismo acuerda incorporarlo a las actas procesales, y otorga oportunidad a la parte actora para que revise tal documentación, y pueda realizar las observaciones correspondientes en la próxima audiencia. La parte accionada solicita al Tribunal no se le de valor probatorio a dicha prueba, por cuanto no fue presentada en la oportunidad legal y así mismo la impugnó. En este estado interviene la Jueza que preside la audiencia y expone: Visto que se han evacuado todas las pruebas de ambas partes y por cuanto queda pendiente las observaciones al documento administrativo presentado por la parte actora, se prolonga la presente audiencia de juicio. Quedan las partes debidamente notificadas en este acto de lo señalado por el Tribunal, por lo que el día y la hora de la reanudación de la presente audiencia será fijado por auto separado.

En fecha 27 de septiembre de 2010, se continua con la audiencia y visto que en la audiencia anterior fue consignado por la representación judicial de la parte actora documento administrativo, motivo por el cual se prolongo la audiencia a los fines de que la parte accionada analizara el mismo y pudieses ejercer su derecho a la defensa, dándose inicio a la audiencia con la exposición de la apoderada judicial de la empresa demandada la cual señaló que su representada ejerció el recurso de reconsideración en contra de la decisión dictada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y D.A. (INPSASEL), relativa a la certificación de Enfermedad de origen Ocupacional del actor, y a tal efecto presentó en este acto documento original de recibo del referido documento, de fecha 29 de de junio del presente año, constante de cuatro (04) folios útiles, el Tribunal una vez revisado el mismo acuerda incorporarlo a las actas procesales, y otorga oportunidad a la parte actora para que revise tal documentación, y pueda realizar las observaciones correspondientes en la próxima audiencia. Así mismo, el Tribunal de conformidad con sus atribuciones ordena oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que informe a este Juzgado el estado en el cual se encuentra el Recurso ejercido por la representante legal de KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A. En este estado interviene la Jueza que preside la audiencia y expone: Visto la documental presentada en el día de hoy por la parte accionada y por cuanto queda pendiente las observaciones a la misma por la parte actora, Así como también queda pendiente la prueba de informe dirigida a INPSASEL, se prolonga la presente audiencia de juicio. Quedan las partes debidamente notificadas en este acto de lo señalado por el Tribunal, por lo que el día y la hora de la reanudación de la presente audiencia será fijado por auto separado.

En fecha 02 de diciembre de 2010, continua la audiencia y la secretaria del Tribunal procede a la lectura de sus resultas. Acto seguido, se les otorgó a las partes la oportunidad de formular las observaciones a la prueba de informe y las conclusiones generales del proceso. Oídas las conclusiones Oídas las observaciones y consideraciones finales, el Tribunal se retira a los fines de revisar las actas procesales. A su regreso, el Tribunal en uso de las facultades conferidas en la Ley adjetiva Laboral, difiere el Dictamen del Dispositivo del Fallo para el día jueves nueve de diciembre del año en curso a las nueve y quince minutos de la mañana, (09/12/2010 a las 09:15am), oportunidad en la que la jueza hace las consideraciones atinentes al caso y una vez expuestos los argumentos de hecho y de derecho que motivan la decisión, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano L.A.M.R., contra la empresa KAYSON COMPANY DE VENEZUELA, S.A. La sentencia se publicará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presente fecha

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000. De acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio, el punto controvertido es determinar si la enfermedad que presenta el actor es de carácter ocupacional, y como consecuencia directa la procedencia en derecho de los conceptos demandados, e igualmente determinar la procedencia del cesta ticket, ello en virtud que la accionada negó que al actor le corresponda el beneficio de dicho concepto.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Las Documentales:

.- Reproduce en original marcada “A”, con el libelo de demanda, Instrumento constante de un (1) folio útil, (Informe médico suscrito por la Dra. A.M.). Dicha instrumental se solicitó su ratificación en su contenido y firma, dejándose constancia que la testigo no compareció a la audiencia, por lo que la accionada solicita se deseche del proceso por cuanto la misma carece de valor en virtud de que emana de un tercero y debe ser ratificada. El Tribunal no le otorga valor probatorio en virtud que para darle validez debió ser ratificada por la persona que la emitió. Así se decide.-

.- Reproduce en original marcada “B”, con el libelo de demanda, Instrumento constante de un (1) folio útil (Cita Unidad Médica). No se le otorga valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio, ello en virtud de ser un documento emanado de tercero. Y así se resuelve.

.- Reproduce en original marcada “C”, con el libelo de demanda, Instrumento constante de un (1) folio útil (Informe de fecha 12-02-2009, suscrito por el Dr. Diover González). Se opone para su ratificación en su contenido y firma, dejándose constancia que la testigo no compareció a la audiencia, por lo que la accionada solicita se deseche del proceso por cuanto la misma carece de valor en virtud de que emana de un tercero y debe ser ratificada. El Tribunal no le otorga valor probatorio en virtud que para darle validez debió ser ratificada por la persona que la emitió. Así se declara.-

.- Reproduce y acompaña marcado “A”, copia de comprobantes de pago de salario y otros conceptos efectuados por la empresa Kayson Company Venezuela, S.A. en el periodo del 29-12-08 y el 25-01-09. Las mismas fueron reconocidas por la accionada. Se le otorga pleno valor probatorio. Así se acuerda.

.- Reproduce y acompaña marcado “B”, copia de original de planilla de liquidación de prestaciones sociales efectuada por la empresa Kayson Company Venezuela, S.A. La misma fue reconocida por la accionada y exhibió su original, desprendiéndose de dicho documento todos y cada uno de los conceptos cancelados al actor, se le otorga pleno valor probatorio, Así se dispone.-

De las Testimoniales:

Promueve las testimoniales para ratificar en su contenido y firma los instrumentos marcados “A” y “C”, a los ciudadanos A.M., y Diover González. , los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desiertos, tal como consta de la valoración de dichas documentales.

Prueba de Informes:

Solicita se oficie al Hospital Metropolitano Maturín, C.A., a los fines de que informe: UNICO: Si el presupuesto N° 024224, fechado el 24/04/2009, a nombre del p.L.M.R., Cédula de Identidad N° 2.642.633, fue elaborado por dicho Instituto Hospitalario. Se le anexa copia Simple del Marcado D, el mencionado presupuesto a los fines de agilizar el trámite respectivo. Solicitud que se le hace con motivo de la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, tiene incoado el ciudadano L.A.M.R., en contra de la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A. Se libró el oficio correspondiente y consta respuesta al folio 100. El tribunal desecha dicha prueba ello en virtud que la misma no aporta nada a la solución de la controversia planteada. Asís se decide.

De la Exhibición

Solicita la exhibición de comprobantes de pago de salario y otros conceptos efectuados por la empresa Kayson Company Venezuela, S.A. en el periodo del 29-12-08 y el 25-01-09. No fue exhibida por la demandada, mas considera este Tribunal que la misma no aporta nada para discernir sobre el punto controvertido. Así se resuelve.

Solicita la exhibición de planilla de liquidación de prestaciones sociales efectuada por la empresa Kayson Company Venezuela, S.A., el 3 de febrero de 2009. Fue exhibida su original, la cual es del mismo tenor de la consignada por la parte actora. En consecuencia, se tienen como cierto los conceptos y montos cancelados al accionante. Así se acuerda.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONADA

Promueve el mérito favorable de los autos. El mismo no es un medio de prueba, por consiguiente no hay prueba que valorar

Documentales.

.- Marcada “B”, fotóstato de Liquidación de Prestaciones Sociales. La misma fue valorada por haber sido promovida por el actor.

.- Marcada “C” copia del cheque a nombre del ciudadano L.M.R., por la cantidad de Bs. 20.092,71. El mismo corresponde al monto cancelado al actor por concepto de liquidación de prestaciones, lo cual no es punto controvertido en la presente causa. Así se establece.

.- Marcada “D”, copia de indemnización cancelada de conformidad al artículo 573 y 574 de Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 11.000,00. El mismo corresponde al monto cancelado al actor por concepto de liquidación de prestaciones relativos a la cancelación de la indemnizaciones del art. 573, 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, ello en virtud que fue reconocido por el actor haberlo recibido. Así se decreta.

.- Marcada “E”, copia de cheque a nombre del ciudadano L.M., se le otorga pleno valor probatorio por cuanto fue admitido por las partes el referido pago. Así se declara.

De la Prueba de Experticia:

Solicita médico especialista en traumatología, designado por este Juzgado para que certifique el diagnóstico a través de evaluación correspondiente en el escrito de demanda, el tribunal ordenó oficiar al Departamento de Traumatología del Hospital Universitario Dr. M.N.T., a fin de que nombre experto, informándole al actor que debe acudir ante dicha unidad para que se le indique el día y la hora en que debe hacerse la evaluación médica respectiva, consta informe médico al folio 91, desprendiéndose del mismo que el diagnóstico dado es hernia discal L5-S1, Discopatia grado IV L3-L4 / L4-L5 / L5-S1, donde se recomienda ser sometido a cirugía urgentemente para realizar abordaje posterior, dicectomía L5/S1 mas exploración neurológica de r.y.a. vertebral posterior instrumentada con sistema transpedicular 6 tornillos Standard, 2 barras, conector transverso mas 60 cc de sustituto óseo mas sistema diam 2 niveles (Corpomedica). El Tribunal notifico al Dr. J.E.D.D. a los fines de que ratifique en su contenido y firme dicho informe médico. Comparece ante el tribunal en la audiencia de juicio, quien reconoce la documental como emanada de él, y fue conteste en todas y cada una de las preguntas formuladas por las partes, Por lo que se le otorga pleno valor probatorio a la prueba. Así se decide.-

De las Testimoniales.

Promueve como testigos a los ciudadanos I.O. y A.C.M.. Se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano I.O., quien prestó el juramento de Ley d su deposición este Tribunal pudo observar que el mismo es el jefe de seguridad e higiene laboral en la empresa, quien manifestó que al ciudadano se le practicó su exámenes de ingreso y egreso para cumplir con las normativas; como examen de pre empleo, vacaciones, etc. e igualmente todos los talleres que se dictan donde se instruyen los procedimientos que se deben cumplir para cualquier actividades que se desarrolle en la empresa, entre otras, declaró también que el ciudadano L.M. nunca manifestó algún tipo de dolencia en la columna, que solo lo hizo al momento del retiro de la empresa. En vista de la deposición del testigo este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a sus dichos por ser conteste en los mismos. Así se declara.-

En relación a la ciudadana A.C.M., quien dijo ser médico cirujano con maestría como médico ocupacional, quien manifestó que el ciudadano L.M. no presentó dolor al momento de su examen; asimismo hizo una descripción sobre la discopatia degenerativa y cuales son sus posibles causas, asimismo manifestó que se diagnosticó a través de un estudio y a la evaluación de un médico la discopatía de la cual padece el ciudadano L.M.. Se le otorga valor probatorio a sus dichos por ser conteste. Así se establece.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

De la enfermedad ocupacional

Nos encontramos ante una demanda ejercida por el ciudadano L.A.M., quien alega que con motivo de su prestación de servicio para la empresa Kayson Company Venezuela, S.A. y una vez culminado la relación laboral luego de diagnosticado de dos hernias inginal y una umbilical las cuales fueron atendidas en su oportunidad, pero antes ciertas dolencias que sentía en la espalda decidió practicarse ocho (8) días después de terminada la relación de trabajo un estudio RM de Columna Lumbar, donde se le diagnosticó discopatía L5-s1, asociados a cambios degenerativos de las plataformas vertebrales, por lo que solicita que la empresa cumpla con su obligación de proveerle por su orden y cuenta la asistencia médica, quirúrgica y farmaceútica que requiere la enfermedad ocupacional, que se le pague la totalidad de los salarios básicos dejados de percibir desde el 12 de febrero de 2009 y se le pague la cantidad de Bs. 150.000 por concepto de daño moral sufrido con ocasión de la ocurrencia de la enfermedad.

En vista de lo anterior debe señalar quien decide la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad ocupacional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

Tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados. Con respecto a la definición de enfermedad ocupacional, laboral, de trabajo o profesional, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 70 dice:

"Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud." (Negrillas del Tribunal)

De la anterior definición se desprende que para catalogar como profesional a una enfermedad es imprescindible que existan elementos básicos que la diferencien de una enfermedad común:

Agente: debe existir un agente causal en el ambiente o especiales condiciones de trabajo, potencialmente lesivos para la salud. Pueden ser físicos, químicos, biológicos o generadores de sobrecarga física para el trabajador expuesto.

Exposición: es condición sine qua non demostrar que como consecuencia del contacto entre el trabajador y el agente o particular condición de trabajo se posibilita la gestación de un daño a la salud. Los criterios de demostración pueden ser:

1. Cualitativos: consiste en establecer, de acuerdo a los conocimientos médicos vigentes, una lista taxativa de ocupaciones con riesgo de exposición, y la declaración del afectado o de sus representantes de estar desempeñando esa ocupación o haberlo hecho.

2. Cuantitativos: se refiere a las disposiciones existentes en cuanto a los valores límites o concentraciones máximas permisibles para cada uno de los agentes incorporados a la lista. Este criterio es de suma Importancia porque permite instrumentar programas de vigilancia, determinar niveles de tolerancia y precisar los grupos de personas que deben ser objeto de este monitoreo. Los exámenes periódicos y las mediciones específicas del medio se incorporan como los medios idóneos para la prevención.

Enfermedad: debe existir una enfermedad o un daño al organismo claramente delimitado en sus aspectos clínicos, de laboratorios, de estudios por imágenes, terapéutico y anátomo-patológicos que provenga de la exposición del trabajador a los agentes o condiciones de ex posición ya señalados.

Nexo de causalidad: debe demostrarse con pruebas científicas (clínicas, experimentales o estadísticas) que existe un vínculo inexcusable entre la enfermedad y la presencia en el trabajo de los agentes o condiciones delineados precedentemente.

Dicho anterior debe destacar esta sentenciadora que en las actas que conformas la presente causa, consta a los folios 122 al 126 certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la sede de la Diresat Monagas, la cual fue consignadas a las actas como prueba sobrevenida -y de la cual se le dio oportunidad a la accionada a los fines de tener el control de dicha prueba- donde se establece que una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios : 1.- Higienico-ocupacional, 2.- Epidemiológico, 3.- Legal, 4.- Paraclínico y 5.- Clínico, a través de la investigación realizada por funcionaria adscrita a INPSASEL y donde se establece las actividades desarrolladas por el ciudadano L.M.; y certifica que se trata de 1.- Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1 con Compromiso Radicular (COD. CIED10- M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al trabajador unas DISCAPACIDAD PERMANENTE, tal como lo establecen los artículos 70, 78 y 80 de la Lopcymat vigente, con limitación para el trabajo de actividades que impliquen alta exigencia física tales como: bipedestación, sedestación o cuclilla prolongadas, manipulación manual de cargas, levantar y trasladar peso mayor a 5 kg., movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

Por todo lo anteriormente plasmado, además de haber quedado demostrado que el actor ingresó a prestar servicios estando sano, sin que se determinara la existencia de una hernia discal, lo que inevitablemente hace evidenciar que efectivamente el actor padece de una enfermedad cuyo origen es ocupacional, y como consecuencia de ello, tiene una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para el trabajo de actividades que impliquen alta exigencia física, tal como fue diagnosticado por INPSASEL. Así se decide.

De los Conceptos demandados

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado por el actor en su escrito de demanda:

El actor reclama asistencia médica quirúrgica y farmacéutica y lo concerniente a los salarios dejados de percibir a partir de la fecha 12 de febrero de 2009, fecha esta del diagnostico de la enfermedad y hasta su rehabilitación o reinserción laboral. Con respecto a éstos conceptos se puede constatar a través de las actas procesales que la empresa cumplió con el actor tal como lo prevé los artículos 573, 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se desprende de la planilla de liquidación cursante al folio 49. Así se decide.

Demanda así mismo el actor el pago de los salarios dejados de percibir hasta su completa y total rehabilitación y reinserción laboral, a partir de la fecha de diagnostico de la enfermedad, quien sentencia debe indicar que dicha reclamación de salarios caídos se encuentra enmarcada dentro de lo que se denomina en doctrina como lucro cesante, entendido este como la ganancia dejada de percibir, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño (enfermedad); el cual para ser procedente debe demostrarse plenamente por parte del trabajador (carga procesal) el hecho ilícito patronal, es decir, la intención, el dolo, la negligencia grave de la empresa, lo cual no quedó evidente en autos. Por lo tanto no considera procedente este Tribunal el pago de salarios dejados de percibir. Así se resuelve.

En cuanto al pedimento de bono de alimentación o cesta ticket dejados de percibir por día hábil desde la fecha del diagnostico de la enfermedad hasta su definitiva reinserción laboral; este concepto no es procedente dada la no prestación efectiva del servicio durante el periodo reclamado. Así se decide.

Asimismo, y como ultimo pedimento demanda la indemnización por Daño Moral con ocasión a la enfermedad ocupacional, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se señala.

Verificando lo anteriormente señalado tenemos que, en cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: El actor padece discopatía Lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1 con compromiso Radicular que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente.

Grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad objetiva de la empresa demandada, más no así la responsabilidad subjetiva.

Conducta de la víctima: El actor manifiesta que acudió al médico a realizarse un estudio RM de Columna Lumbar por ciertas manifestaciones de dolencias que sentía en la espalda, luego de haber terminado la relación laboral.

Grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el trabajador se desempeña como albañil, sin quedar determinado en autos su grado de instrucción.

Capacidad económica de la accionada: Dadas las características de la empresa accionada, y siendo un hecho publico y comunicacional las obras de infraestructura que desarrollan en el país, se considera que posee la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios.

Posibles atenuantes: El actor en ningún momento manifestó a la empresa sus dolencias, sino que luego de la terminación de la relación laboral acude al médico y es cuando se le hace el diagnostico respectivo.

Del análisis realizado y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, este Tribunal estima que constituye una suma justa la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs.10.000,00).

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.A.M.R. contra la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Titular,

Abg. C.L.G.R.S. (a),

En esta misma fecha siendo la 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.-

Secretario (a),