Decisión nº 635 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 3 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, tres (03) de agosto de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2010-005807.

PARTE ACTORA: A.N.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.163.400.

APODERADOS DEL ACTOR: J.D.V.P.L., C.E.O.C. y J.C.P.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 79.652, 81.318 y 61.347, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL VERACRUZ, C.A, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 1972, bajo el N° 29, Tomo 111-A.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: ROQUEFELIX ARVELO VILLAMIZAR y H.M.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 75.334 y 143.881, respectivamente.

MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 18 de febrero de 2011, este tribunal dio por recibido el presente expediente, proveniente de los juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución; asimismo por auto de fecha 25 de febrero de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, fijándose por auto separado de esa misma fecha el día de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, siendo la misma prolongada para continuar con la evacuación de las pruebas, y cuyo acto tuvo lugar en fecha 20 de julio de 2011, tal como consta en acta levantada al efecto en esa misma fecha. Una vez finalizada la audiencia de juicio, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 27 de julio de 2011 a las 8:45 a.m., declarándose en el dispositivo del fallo, previas las consideraciones del caso, lo siguiente: Por los razonamientos expuestos este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.N.R. en contra de la demandada COMERCIAL VERACRUZ, C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

II

De lo manifestado por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio oral, así como del libelo de demanda, se desprenden los siguientes postulados: Señala el referido apoderado judicial, que en fecha 01 de enero de 1977, su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados, ininterrumpidos y remunerados como Administrador del Centro Comercial Único, el cual es propiedad de Comercial Veracruz, C.A., hasta el día 02 de febrero de 2010, fecha ésta en la cual fue despedido. Que entre sus funciones estaba la de cobrar los alquileres de los locales comerciales, percibiendo desde el inicio de su relación en contraprestación por sus servicios el cinco por ciento (5%) de lo cobrado en el mes en cuestión, las cantidades por él recaudadas producto de la cobranza, las entregaba indistintamente a A.S., M.N., J.G. o M.L.G., accionistas de la sociedad mercantil, o en su defecto a la persona que autorizaban. Igualmente ejerció funciones se supervisión de los servicios generales, receptor de correspondencia, comunicaciones, notificaciones, reclamos, contrataciones de trabajos menores urgentes, solicitudes de solvencia, regulaciones y pagos de servicios e impuestos, cumplía todas las actividades inherentes a un administrador.

El último salario devengado para la fecha de su despido era de Bs. 12.482,37 mensuales, siendo este el resultado del promedio obtenido del salario devengado durante el último año en que prestó servicios, en los últimos 12 meses generó la cantidad de Bs. 149.788,44, al dividirlos entre 12 nos da la cantidad de Bs. 12.482,37.

El patrono, no obstante la clara relación laboral, durante los años de servicio, sólo le canceló al término de la relación laboral la cantidad de Bs. 275.000,00 en dos partes, la cantidad de Bs. 200.000,00 el 11-02-2010 y Bs. 75.000,00 el 11-03-2010, aparte de eso no le canceló ningún beneficio laboral como: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, entre otros.

En virtud de lo expuesto demandan a la empresa Comercial Veracruz, C.A. los siguientes conceptos y cantidades:

Indemnización de antigüedad de conformidad con el artículo 108 LOT promulgada el 27-11-1980, generó 1650 días, por el salario diario del mes anterior a su entrada en vigencia la cantidad de Bs. 14,15, lo que arroja la cantidad de Bs. 23.347,96.

Compensación por transferencia, 570 días, a razón del salario diario percibido en el año 1996, de Bs. 7,46, la cantidad de 4.249,40.

Intereses de prestaciones sociales de la ley Orgánica del Trabajo derogada, la cantidad de Bs. 427.351,73.

Prestación de antigüedad artículo 108 de la ley Orgánica del trabajo, con base al salario integral calculado mes a mes, la cantidad de Bs. 234.960,25.

Utilidades desde el año 1977 al año 2010, la cantidad de 495 días, a razón de un salario de Bs. 416,08, la cantidad de Bs. 205.959,11.

Vacaciones desde el año 1977 al año 2010, 591 días, a razón de un salario de Bs. 416,08, la cantidad de Bs. 245.902,69.

Bono vacacional desde el año 1977 al año 2010, 396 días, a razón de un salario de Bs. 419,08, la cantidad de Bs. 164.767,28.

Días de descanso, 720 días, a razón de Bs. 416,08, la cantidad de Bs. 715.655,88.

Preaviso omitido, 90 días, a razón de Bs. 455,35, la cantidad de Bs. 40.983,78.

Por cuanto al actor se le cancelaron la Cantidad de Bs. 275.000,00, le corresponde por diferencia la cantidad de Bs. 1.788.178,08.

Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada, tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, señaló que el actor “fundado en una supuesto (sic) relación de trabajo iniciada “supuestamente el 1º de enero de 1977 y terminada en forma injustificada “presuntamente” el día 02 de febrero del año 2010(QUE JAMAS EXISTIO)”. Continuó señalando que:

(…) Ciertamente, en realidad, entre ambas partes lo que existió fue UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES MERCANTILES CON PAGO COMO CONTRAPRESTACIÓN DE UNA COMISIÓN MERCANTIL, y por ende, ni siquiera la relación de servicios independientes mercantiles se suscribió con el señor A.N., sino en todo caso, con la empresa ADMINISTRADORA LOS NOYA, S.R.L., sociedad mercantil debidamente inscrita (…), en donde los accionistas y gerentes son precisamente los ciudadanos A.N.R. e I.N.B., cada uno con un 50% de las acciones, y en donde, el objeto precisamente de esta compañía es: TERCERA: El objeto de la sociedad será la administración de toda clase de bienes inmuebles…. (cursivas del tribunal).

Señalan los apoderados judiciales de la demandada que no sólo todo lo dicho por los abogados del demandante es totalmente incierto y falso, sino que, lo cierto es que, el ciudadano A.N., no es ni fue, jamás, trabajador dependiente o subordinado de Comercial Veracruz, C.A. por cuanto:

Los ciudadanos A.N. e i.N. firmaron un contrato de prestación de servicios independientes mercantiles con Comercial Veracruz, C.A., pero además actuando en nombre de Administradora Los Noya, S.R.L.

A.N. no mantuvo relación de exclusividad jamás con Comercial Veracruz, C.A., muy por el contrario le trabajó a otras empresas como administrador independiente o en nombre de Administradora Los Noya a la empresa Cristalizados La renovación, donde aparece como gerente, en las mismas fechas y período que se dice trabajador dependiente de la demandada.

A.N. no cumplía ni cumplió horario con la empresa Comercial Veracruz, C.A, desempeñaba sus servicios independientes desde una oficina que tenía alquilada Administradora Los Noya S.R.L. en el centro Comercial Único y no desde una oficina que le hubiese facilitado Comercial Veracruz, C.A., es decir, que la empresa del Sr. Noya tenía sus propios instrumentos de trabajo y su oficina comercial., pero jamás con bienes facilitados por la demandada.

El actor solo reportaba cuando le correspondía por la comisión mercantil que recibía, no tenía relación de supervisión o de subordinación.

El actor nunca percibió sueldo alguno por parte de Comercial Veracruz, C.A., muy por el contrario, actuando en nombre y por cuenta de administradora Los Noya percibía la comisión mercantil de un 5% sobre el total de lo recaudado mensualmente en concepto de cobro de alquileres de locales comerciales, como cualquier administrador independiente, bajo los términos del Código de Comercio. (Art. 376).

El actor y su empresa Administradora Los Noya estaban inscritos en el IVSS, en donde aparece como patrono A.N., Administradora Los Noya, con fecha de afiliación el año 1986 y egreso el año 1993, cómo puede aparecer como trabajador desde el año 1977 de la demandada.

El actor desde hace 8 años no ocurrió, apareció o realizó actividad alguna como profesional independiente a favor de Comercial Veracruz, C.A. debido a una “presunta” grave enfermedad que lo tenía postrado en su casa de habitación y sin embrago Comercial Veracruz, C.AS. no tuvo problema alguno en aceptar que Administradora Los Noya enviara o permitiera que otras personas u otros empleados de esa comisionista actuarán en nombre y representación de la compañía, tal es el caso de L.H., H.N. e I.N.,. Si hubiese relación de trabajo, siendo esta personalísima, cómo se explica que otras personas desempeñaran la misma actividad.

Cómo se explica que en la oficina que tenía alquilada el señor A.N. dentro del Centro Comercial Único, y que se alquiló por cuenta de la Administradora Los Noya, la factura de teléfono llegue a nombre de A.N., y cómo es que no llega a nombre del supuesto patrono Comercial Veracruz, C.A..

Cómo existe una papelería a nombre de A.N. y de L.H. como administradores independientes y otras a nombre de A.N. únicamente, mediante las cuales pasaban a Comercial Veracruz, C.A. la relación de la cobranza mensual y su porcentaje de comisión del 5%, actuando a nombre de Administradora Los Noya.

Cómo existe un contrato de Arrendamiento Entre Comercial Veracruz, C.A. y la empresa denominada Estacionamiento Panagiotis, Noya & L.S.d.R.L., en donde aparece el Sr. A.N. como Vicepresidente y dicho contrato es del año 1986.

Asimismo, niegan, rechazan y contradicen, en forma pormenorizada cada uno de los hechos señalados por la parte actora en el libelo de la demanda.

De lo anterior se colige que la prestación del servicio por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante prestaba servicios como Administrador en las instalaciones de la empresa demandada, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas tríadas a los autos, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

-Promovió marcadas “A1” hasta “A6”, contenidas en los cuadernos de recaudos Nº1, Nº 2 y hasta el folio 369 del cuaderno de recaudos Nº 3, recibos y relaciones de cobranza desde el año 1997 hasta el año 2010. Las cuales son relaciones de cobranzas realizadas por el actor y recibidas por A.D.S.B., no era en nombre de su supuesta empresa. La parte a quien se le oponen señala que se evidencia que la cobranza es realizada por el Sr. A.N. y el Sr. L.H.. En algunos está por escrito el cobro del 5% por el Sr. L.H.. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le oponen, se les concede valor probatorio y el mérito es que el actor realizó las cobranzas a los locales del centro comercial desde el año 1997 al año 2010. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “B”, cuaderno de recaudos Nº 3, folio 370 y 371, contrato de mantenimiento de ascensores Schindler con Centro Comercial Único, de fecha 30-07-1980. Dicho contrato esta firmado por el Sr. A.N. como administrador de Comercial Veracruz, en su sitio de trabajo Centro Comercial Único y no como empresa de él. La parte a quien se le opone señala que una administradora inmobiliaria se encarga, además de cobrar los alquileres, de labores de esta naturaleza como lo es el mantenimiento de ascensores y otros. Además no vino el tercero a ratificar dicha documental y no debieron tener valor probatorio. Dicha documental al no ser ratificada por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “C”, folio 372, comunicación sin fecha del Banco Mercantil a la administradora del Centro Comercial Único (Sr. Noya), con la finalidad de ratificar la condición de administrador del actor del Centro Comercial Único, atendía a todos las circunstancias del Centro Comercial. La parte a quien se le opone señala que desde el año 1977 hasta el año 1982 que se crea la Administradora Los Noya, el actor y L.H. trabajan como personas naturales y comisionistas, por lo tanto recibió esa comunicación. Dicha documental al no ser ratificada por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “D”, folios 373 al 379, Contrato de Servicio entre Semade y C.C. Único, quien firma por C.C. Único es el Sr. A.N. en su carácter de administrador, es con la finalidad de ratificar que el actor en su calidad de administrador estaba autorizado por la empresa para tomar ese contrato. Era el Administrador del Centro Comercial Único (C.C. Único). La parte a quien se le opone señala que ratifica que el Sr. Noya se comporta como administrador y comisionista, independiente con su socio. Aquí no se señala que es el Administrador del Centro Comercial Veracruz, C.A.

-Promovió marcada “E”, folio 380, comunicación del Sr. Noya como administrador del C.C. Único al Dir. de propaganda Comercial del Dtto. Sucre de fecha 12-04-1988. Con la finalidad de ratificar la condición de administrador y trabajador dependiente.

La parte quien se le opone señala que es una comunicación en el normal desempeño de un administrador independiente.

-Promovió marcada “F”, folio 381 y 382, comunicación de fecha 19-05-1980, del Metro al Sr. A.N., con la finalidad de ratificar su condición de administrador, trabajador dependiente de Comercial Veracruz. La parte a quien se le opone señala que no aparece por ningún lado su representada Comercial Veracruz.

-Promovió marcada “G”, folio 383, comunicación de fecha 16-11-1998, dirigida a Comercial Veracruz por los Comerciantes del C.C. Único ( Att. A.N.), los comerciantes se dirigen al actor como representante de Comercial Veracruz para informar sobre la queja. La parte a quien se le opone señala que es una comunicación normal dirigida a Comercial Veracruz y hay un intermediario que era el Sr. Noya.

-Promovió marcada “H”, folio 384, copia de cheque del Banco Mercantil girado por cuenta de Comercial Veracruz por la cantidad de Bs. 200.000,00 de fecha 11-02-2010 a nombre del ciudadano A.N., señalando el promovente que es por esa razón que se reclama la diferencia de prestaciones sociales. La parte a quien se le opone señala que ratifica que se le cancelaron Bs. 200.000,00 y luego Bs. 75.000,00 y fue porque aumentaron unilateralmente del 5% al 7%, ellos recibían los pagos y luego de deducir la comisión entregaban el resto. Llegan a un acuerdo de bajar nuevamente al 5% y cuando van a finiquitar el contrato sale a colación la diferencia y de allí es que se paga para evitar un juicio futuro. Al no ser atacada dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor recibió la cantidad en ella señalada y en la fecha correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil, cuya resulta consta al folio 116 de la pieza principal del expediente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

-Promovió marcada “F”, cuaderno de recaudos Nº 4, folio 2 hasta el 11, estatutos y acta de asamblea de Comercial Veracruz, con la finalidad de demostrar la cualidad para actuar en el proceso y para otorgar poder al abogado. La parte a quien se le opone señala que el actor estaba subordinado a cualquiera de los socios.

-Promovió marcado “B”, folio 12, del cuaderno de recaudos Nº 4, contrato entre Comercial Veracruz y Administradora Los Noya de fecha 02-09-2002, señala el promovente que es el contrato con el cual se sustenta la relación entre las partes, esta firmado y sellado por A.N. e I.N.. Es una relación mercantil. La parte a quien se le opone señala que el actor comenzó su prestación de servicio personal y casi 2 meses después de la sentencia de Fenaprodo se firma ese convenio mercantil. Es para evadir la responsabilidad laboral. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que entre actor representando a la Administradora Los Noya S.R.L. y la demandada Comercial Veracruz, se f.C.d.S., para efectuar el Servicio de Cobranza y atención de asuntos administrativos, recibiendo como contraprestación el 5% del monto cobrado mensual, de conformidad con la cláusula Primera de dicho convenio. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “C”, folios 13 y 14 del cuaderno de recaudos Nº 4, fin del contrato de servicios de fecha 11-02-2010. El promovente señala que es el finiquito de la relación mercantil entre las partes. La parte a quien se le opone señala que desconoce la firma y promueve la prueba de cotejo y señala como documento indubitado el poder que consta en el expediente, folio 19, de la pieza principal. Dicha documental fue ratificada su firma por el actor, quedando sin efecto la prueba de cotejo al desconocerse la firma por parte de los apoderados del actor, y al ser reconocida por el actor se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor firmó el acuerdo para dar por finalizado el contrato de servicio, recibiendo la cantidad de dinero especificado y firmado en fecha 11-02-2010. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcado “D”, folio 15 al 22, relación de facturas de CANTV, teléfono 0212-9520316.informes. El promovente señala que el número telefónico le pertenece a A.N. y estaba en el local donde efectuaba su trabajo. La parte a quien se le opone señala que si no creaba una empresa, lo botaban y perdía el trabajo, en razón de ello también tiene ese teléfono a su nombre en principio por la libertad económica.

-Promovió marcada “F”, folios 27 al 36, documento constitutivo de Administradora Los Noya, señala el promovente que se evidencia el alegato del actor que no es una empresa fantasma, existe desde el año 1982 y fue modificada en el año 2000. La parte a quien se le opone señala que es una empresa operativa desde ese año y se extendió.

-Promovió marcada “G”, folios 37 al 40 del cuaderno de recaudos Nº 4, consulta de RIF, consulta empresa IVSS, cuenta individual al IVSS (actor) y consulta pensión (actor), la parte promovente señala que la Administradora Los Noya esta inscrita en el IVSS y el actor era empleado entre 1986 hasta el año 1993. La parte a quien se le opone señala que si estaba inscrita desde el año 1986 en procura de una pensión por el IVSS.

-Promovió marcada “H”, folio 41, comunicación de fecha 18-09-2006, para Seguros La Previsora, firmada por H.N.. El promovente señala que el actor desde el año 2002, no compareció más por enfermedad y la hija como empleada de la Administradora Los Noya, realiza esa actividad. Aparece otra persona realizando la actividad del actor. Esto demuestra que no hay relación laboral. La parte a quien se le opone señala que en todo caso es trabajadora de Comercial Veracruz y no de la Administradora Los Noya. No consta en autos la ausencia del actor desde 2002. Al no ser atacada dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que la hija del actor podía realizar su actividad. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “I”, folios 42 al 61, cuaderno de recaudos Nº 4, facturas de Cristalizados La Renovación, S.R.L. La parte promovente señala que el actor realiza servicios y lo presta a la demandada, lo cual demuestra la no exclusividad, tampoco hay horario en las pruebas, entonces no hay relación laboral. La parte a quien se ele opone señala que el actor era gerente de la empresa, pero eso no le quita que fuese administrador de Comercial Veracruz. Al no ser atacada dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor realizaba otras actividades en las instalaciones de la demandada, diferentes a la indicada como administrador. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “J”, folios 63 al 247, del cuaderno de recaudos Nº 4, recibos de relación de cobros realizados, la parte promovente señala que los recibos eran emitidos por A.N. o su socio L.H. y luego por sus hijos a partir del año 2002, primero en forma personal y luego a través de Administradora Los Noya. La parte a quien se le opone señala que el actor recibía los pagos y realizaba la relación de los recibos y cobraba una comisión por ese servicio prestado a la demandada, era su salario.

-Promovió al cuaderno de recaudos Nº 5, folios 2 al 326, recibos de relación de cobros realizados, la parte promovente señala que es la continuación de los recibos del cuaderno de recaudos Nº 4 y es para evidenciar que el Sr. A.N. trabajaba con su socio L.H. y luego con sus hijos. También se evidencia que cobraba el 5% de comisión y que en algún momento cobraba 7% y luego lo redujeron de nuevo al 5%. La parte a quien se le oponen señala que el actor prueba una relación laboral entre las funciones que realiza. Además señala que no se demuestra que se trabajaba en una oficina independiente, fue una relación laboral y no como pretende la demandada señalando que es una relación mercantil desde el año 1977 hasta que culminó la misma.

Finalizada la evacuación de las pruebas durante la audiencia de juicio oral, quien suscribe el presente fallo, en atención a la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a formularle preguntas a las partes con relación a la prestación del servicio prestado por el accionante en la empresa demandada COMERCIAL VERACRUZ, C.A..

Preguntas al actor:

¿Sr. Noya, cuando comenzó a trabajar con la empresa Comercial Veracruz? Respondió: en 1966.

¿Qué funciones realizaba? Respondió: estaba a cargo de todo, pagar la luz, agua, vigilancia, etc.

¿Dónde las realizaba? Respondió: en una oficina ubicada en la azotea del Centro Comercial.

¿Ud. pagaba alquiler por esa oficina? Respondió: no pagaba alquiler.

¿Hasta cuando trabajó Ud. con Comercial Veracruz? Respondió: hasta febrero del año pasado (2010).

¿Porque finalizó la relación que tenía con Comercial Veracruz? Respondió: me dijeron que descansara unos días y cuando volví me dieron una liquidación por Bs. 275.000,00 y no me dieron más nada.

¿Ud. si no hacía la cobranza, quien la realizaba? Respondió: si no podía llamaba a mi hijo para que me pagara los servicios de luz, agua, etc.

¿Desde cuando esta enfermo? Respondió: hace 3 meses que tengo problemas en la pierna, pero siempre pude caminar.

¿Quién es el señor L.H.? Respondió: el abogado que tenía poder del Centro Comercial.

¿Qué relación tenía Ud. con el Sr. L.H.? Respondió: ninguna, el tenía un poder de Veracruz, era quien firmaba los contratos y cuando necesitaba consultaba con él.

¿Qué significan estos recibos donde aparece Ud. A.N. y L.H., quien los hacía? Respondió: los recibos los hacía yo y s.L.H., después s.C.V..

¿Quién es A.D.S.B.? Respondió: Era uno de los propietarios, eran tres, él era el Presidente del centro Comercial.

¿Suponga Ud. que en un mes nadie pagó los alquileres, quien le pagaba la comisión? Respondió: si nadie pagaba no podía cobrar.

¿Cuántos empleados había en Comercial Veracruz? Respondió: en Veracruz solamente era yo.

¿Y L.H.? Respondió: L.H. no era empleado, el cobrara los gastos cuando hacía un contrato y la demanda la cobraba aparte.

¿Ud. tiene hijos? Respondió: si.

¿Cómo se llaman sus hijos? Respondió: una se llama Hermosinda, Isidro y Jesús.

¿Por qué Hermosinda e isidro cobraran los alquileres? Respondió: ellos no cobraban alquileres, quien era empleado para cobrar era yo, si yo no estaba y salía podía ser, pero ellos no estaban autorizados a cobrar.

¿Ud. disfrutó de vacaciones desde 1977 hasta 2010? Respondió: ni cobré vacaciones, ni cobré utilidades, ni cobré nada.

¿Yo le pregunté si disfrutó de vacaciones desde el año 1977 hasta el año 2010? Respondió: nunca tuve vacaciones.

¿Cuándo descansaba Ud.? Respondió: yo no tenía descanso.

¿Ud. trabajaba desde el primero de Enero hasta el 31 de diciembre desde el año 77 hasta el año 2010? ¿Durante 33 años de trabajo nunca tuvo vacaciones? Respondió: nunca tuve vacaciones.

¿Si como Ud. dice que durante 33 años no disfrutó de vacaciones, porque no reclamó? Respondió: cuando reclamaba me decían que iban a vender el centro y que me iban a pagar todo completo.

¿Le pagaban utilidades? Respondió: no me daban nada, solamente el 5%.

¿Ud. tenía un contrato con el centro Comercial Único para explotar el estacionamiento de ese centro comercial? Respondió: del estacionamiento éramos tres y duramos como 6 meses.

¿Ud. tenía una oficina alquilada en el centro Comercial Único? Respondió: alquilada no, era para los asuntos de la administración y para los empleados para cambiarse la ropa, los empleados de limpieza.

¿Ud. me dijo que el único empleado era Ud.? Respondió: pero ellos no eran empleados de Veracruz.

Se le puso a la vista al Sr. Noya el folio 14 del cuaderno de recaudos Nº 4, contentivo de finiquito de contrato de servicios para la administración del inmueble denominado “Centro Comercial Único” entre Comercial Veracruz y Administradora Los Noya, de fecha 11 de febrero de 2011 y se le preguntó ¿Sr. Noya esa firma que esta allí es suya? Respondió: esta si.

Se le preguntó al alguacil cual era el folio de esa documental y contestó, el folio 14.

Preguntas al apoderado judicial de la demandada.

¿Por qué le cancelan al Sr. A.N. la suma de Bs. 275.000,00? Respondió: en la relación mercantil, la comisión que se pactó entre las partes y esa era la voluntad de mi cliente era que se pague un 5%, es la comisión que esta en todos los recibos, sin embargo entre los años 1996 y 1997, la empresa Administradora Los Noya, del ciudadano A.N. y sus hijos, unilateralmente aumentaron la comisión de un 5% a un 7%, lo cual generó grandes diatribas entre las partes, al punto tal que la parte actora accedió a reducirse su comisión a lo que era el original 5%. Cuando la relación comercial se termina en el año 2010 y se decide ponerle fin al contrato por comisión, este tema saltó a la vista, por esa diferencia que hubo y señaló que tenía derecho a ese 7% y no el 5% y al final para evitar cualquier conflicto entre los dos hicieron un convenimiento para eliminar cualquier tipo de deuda que pudiese existir contra la relación comercial, entonces salió ese pago de 275 mil, la parte actora lo acordó y lo aceptó, y con eso culminó la relación mercantil, esa fue la razón por la cual se hizo ese pago.

Se desprende de las respuestas dadas por las partes, en particular del apoderado judicial del accionante, que éste prestó servicios como Administrador en el local donde funciona la empresa demandada; asimismo manifestó el apoderado judicial del accionante, que las funciones de administración se llevaban a cabo en una ofician que estaba ubicada en la azotea del centro comercial, que la remuneración percibida por la labor prestada, a decir del actor, estaba representada por el cinco por ciento (5%) de lo recaudado por los alquileres de los locales del centro comercial, que deducido este el resto se lo entregaba a los propietarios.

Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, así como del examen con motivo de la facultad del juez contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

Ahora bien, es preciso señalar que en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto el accionante, como la demandada están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios como administrador, a decir del accionante en forma personal y mediante la Administradora Los Noya y en virtud de un contrato de servicios, a decir de la empresa demandada.

Por otra parte, este juzgador en aplicación del test de laboralidad antes referido, deja establecido lo siguiente: En cuanto a la forma de determinar el trabajo, ha quedado plenamente demostrado que las condiciones fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo; en relación a la forma de efectuarse el pago, éste se le hacía al accionante en una proporción de un cinco por ciento (5%) de comisión, de los alquileres cobrados a los locales del centro comercial; lo cual indica a este juzgador, que la remuneración percibida por el hoy accionante se encontraba condicionada a que los clientes o arrendatarios de los locales comerciales cancelaran el alquiler y de allí se deduciría el 5% acordado entre las partes, de lo contrario, si no había cancelación del pago de los alquileres el actor no percibía comisión alguna, pues así se desprende de lo manifestado por el propio actor cuando fue preguntado por el Juez, ¿Suponga Ud. que en un mes nadie pagó los alquileres, quien le pagaba la comisión? Respondió: si nadie pagaba no podía cobrar.

Ahora bien, señaló la parte actora que la relación que mantuvo con la demandada es de naturaleza laboral y la misma se desarrolló desde 1977 hasta febrero de 2010. Que el cargo era de Administrador del Centro Comercial, y entre las funciones estaba dirigir comunicaciones, solicitar permisología, cobrar los alquileres, etc.

Que como contraprestación tenía el 5% de comisión de lo recaudado por alquileres de los locales comerciales, como salario mensual.

Que la demandada trata de desvirtuar la relación laboral señalando que la relación es mercantil al firmar el actor como representante de su empresa un contrato de servicio en septiembre de 2002.

Pero la demandada se olvida de la relación laboral entre los años 1977 hasta el año 2002.

Al respecto, observa quien decide, que la prestación de servicio entre el actor y la demandada continuó siendo la misma entre 1977 hasta el año 2002 y desde el año 2002 hasta el año 2010.

Si se observan los recibos correspondientes a los años 1978, 1979, y 1980, que están en el cuaderno de recluidos Nº 4, estos en la parte superior señalan el nombre de A.N., dirección de la oficina, fecha y luego el contenido del recibo, y al final se descuenta un 5% de comisión, el resto se hace entrega al representante del patrono o al socio.

Luego aparecen otros recibos de los mismos años anteriores y hasta el año 2000, que señalan en el encabezado “Centro Comercial Único”, oficina de administración y dos (2) nombres, A.N. y L.H., en los cuales el resto de información es similar, es decir, se señala lo cobrado por alquileres y se descuenta el 5% de comisión, el resto se entrega al socio-dueño, lo cual consta al cuaderno de recaudos Nº 5.

Otros recibos, hasta febrero 2003, tienen o son iguales a los anteriormente descritos del Cuaderno de recaudos Nº 4, pero estos son presentados por la parte actora al cuaderno de recaudos Nº 3.

Así hasta febrero 2004, donde cambian los recibos en el contenido del encabezado, y luego de esa fecha sólo aparece relación de cobro y la fecha correspondiente.

De lo señalado hasta ahora, considera quien decide, que la prestación de servicio, de conformidad con las pruebas traídas a los autos lo que demuestra es que la prestación de servicio se mantenía igual durante todo ese lapso.

Es importante destacar que lo señalado por el actor como salario, es decir, la contraprestación, que era del 5% de comisión de lo cobrado y que se pagaba mensualmente. Al respecto, el artículo 150 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al principio de periodicidad del pago del salario, señala que el lapso fijado para el pago del salario no podrá ser mayor de una (1) quincena, pero podrá ser mensual cuando el trabajador reciba del patrono alimentación y vivienda.

Aunado a esto, hay que observar que el actor luego de cobrar los alquileres, el mismo descontaba la comisión y entregaba el resto al socio de la empresa, lo cual a criterio de quien decide, no reviste la característica de salario porque, primero, no cumple con lo establecido en el artículo 150 ejusdem, y segundo, no es el patrono quien cancela el salario, es el propio actor que lo deduce de lo cobrado, lo cual no es una práctica permitida para el cobro del salario por parte de un trabajador.

Asimismo, el actor señaló que realizaba sus labores en una oficina de la azotea del centro comercial y que no pagaba alquiler por la misma.

Al respecto, se observa a los folios 63, 65, 69, 70, 72 y 76 del cuaderno de recaudos Nº 2, correspondiente a los años 1978 al 1980, pagos realizados por la oficina que está en la azotea, como alquiler.

También a los folios 4, 6, 8, 10’, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 30, 33, 37, 39 y 43 y así hasta marzo de 2003 al folio 202, pagos de alquiler por la oficina de la azotea.

Luego cambia el recibo a “relación de recibos” y aparece como OFICINA A.N. (folio 220) y 223, 239, 246, 2248, 268, 279, donde se continúa cancelando el alquiler. Es decir, cancela el actor un alquiler por el uso de la misma para realizar sus labores.

Por otra parte, no se observa relación de subordinación del actor hacía los patronos, al no cumplir horario, tener oficina propia dentro de la misma empresa donde supuestamente es trabajador dependiente. También el propio actor señaló que tenía un contrato de arrendamiento en el Centro Comercial para explotar el negocio de estacionamiento, lo cual consta a los autos y en el contrato firmado. Aunado a esto, también tenía una empresa que prestaba servicio de limpieza y mantenimiento dentro del centro comercial, todo ello en el mismo horario que supuestamente, según la parte actora, cumplía éste dentro de su prestación de servicio.

En cuanto al quantum del supuesto salario que devengaba el actor como administrador y empleado, el mismo era, por ejemplo para agosto de 1991, de Bs. 17.260,06 y el salario mínimo para esa fecha era de Bs. 4.000,00, es decir, que el salario del trabajador era de 4 salarios mínimos. Para octubre de 1991 era de Bs. 19.127,73 (5 salario mínimos)

Para Enero de 1993 Bs. 39.653,80, 5 salarios mínimos.

Para Febrero de 1994 Bs. 80.000,00, 9 salarios mínimos.

Para Marzo de 1995 Bs. 108.000,00, 7,2salarios mínimos.

Para Abril de 1996 Bs. 137.000,00, 9,1 salarios mínimos.

Para Marzo de 1997 Bs. 302.000,00, 20,1 salarios mínimos.

Para Junio de 1998 Bs. 862.000,00, 11,49 salarios mínimos.

Para Agosto de 1999 Bs. 954.000,00, 9,54 salarios mínimos.

Para Agosto de 2000 Bs. 984.000,00, 8,2 salarios mínimos.

Para el año 2009, aproximadamente fue de Bs. 120.612,00/12 = 10.051,00 mensual (10,48 salarios mínimos).

Salario este superior al que devengaría un administrador, prestando servicios como empleado de una empresa, siendo éste un profesional universitario.

Asimismo, se observa que consta a los autos marcada “B”, cuaderno de recaudos Nº 4, folio 12, contrato de servicio firmado entre Comercial Veracruz, C.A. y Administradora Los Noya S.R.L., cuyos socios son el actor y su hijo, a decir del propio actor. Dicha documental no fue desconocida por el actor y señaló que se firmó ese convenio mercantil para evadir la responsabilidad laboral.

Ya se había señalado anteriormente, que la prestación de servicio no había cambiado, antes y después del contrato se siguió prestando igual dicho servicio.

También consta marcado “C”, cuaderno de recaudos Nº 4, folio 14, firma reconocida por el actor a pesar de que los apoderados desconocieron la firma, finiquito de la relación mercantil en fecha 11-02-2010, fecha esta que coincide con la fecha señalada por el actor como fecha de la finalización de la relación laboral.

Ahora bien, de los tres supuestos para que exista una relación laboral, como son: prestación de servicio, remuneración y subordinación, los dos primeros están presentes, pero la subordinación no se refleja en la forma de prestar el servicio, incluso no hay exclusividad por cuanto el actor tiene otras empresas que prestan servicio en el mismo centro comercial.

En cuanto a la remuneración, ya se señaló que de los pagos por alquiler que recibía el actor, este deducía de una vez su parte como contraprestación y esta práctica no se considera salario.

En razón de lo anterior, la demandada logró desvirtuar la relación laboral y demostrar que la misma era una relación de carácter mercantil, por lo tanto es forzoso declara Sin Lugar la demanda intentada por el accionante. ASÏ SE DECIDE.

De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, ha sido desvirtuada por la accionada de conformidad con lo anteriormente señalado, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, pues la relación entre el actor y la demandada, a criterio de quien decide, se desarrollaba bajo la modalidad de un Contrato de Servicio, relación esta de carácter mercantil, tal como se desprende del contrato firmado entre las partes y el cual quedó reconocido en la audiencia de juicio por el propio actor. ASI SE DECLARA.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Sin Lugar la presente demanda, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.N.R. en contra de la demandada COMERCIAL VERACRUZ, C.A.

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de 2011. Años: 201° y 152°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABG. C.M.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/CM.