Decisión nº PJ1222014000031 de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 13 de Febrero de 2014

P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA

DE JUICIO DEL TRABAJO

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

EXPEDIENTE No. KP02-L-2012-1230

PARTE DEMANDANTE: D.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.374.828.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: H.C.A., W.P. Y G.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.694, 54.787 y 108.790, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil LACTEOS S.B. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 59, Tomo 15-A, en fecha 01 de septiembre de 1976.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: M.M. y M.S.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.443 y 25.918 respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

El proceso se inició con la demanda presentada en fecha 13 de agosto de 2012 (folios 1 al 8), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, que lo recibió en fecha 19 de octubre de 2012 y ordeno su subsanación en la misma fecha (folios 12 y 13), una vez subsanado el libelo en fecha 14 de noviembre de 2012 (folio 15) y se admitió la demanda el día 16 de noviembre de 2012 (folio 16).

Cumplida la notificación de la demandada (folios 28 al 42), se instaló la audiencia preliminar el 07 de mayo de 2013 (folios 44 y 45), donde se recibieron las pruebas y se prolongó misma hasta el 07 de junio de 2013, fecha en que se declaró terminada la fase de conciliación y de conformidad con el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó agregar las pruebas a los autos (folio 125).

En fecha 13 de junio de 2013, se consignó escrito de contestación (folios 189 al 198), se remitió el expediente para el conocimiento de la fase siguiente, recibiéndolo este Tribunal Tercero de Juicio, en fecha 04 de julio de 2013 (folio 202).

En fecha 12 de julio de 2013, el Tribunal concede cinco (5) días hábiles para la consignación del informe que determina el porcentaje de discapacidad del actor emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 203), vencido dicho lapso este Juzgado dicta sentencia interlocutoria el 23 de julio de 2013, donde suspende el juicio por 60 días continuos por la existencia de una cuestión prejudicial, (folios 210 al 212).

En fecha 30 de octubre de 2013, la parte actora informa mediante diligencia que se encuentra tramitando lo referente a la documentación requerida, por lo que el Tribunal el 01 de noviembre de 2013, acuerda suspender la causa por un lapso de 30 días (folios 223 y 224).

En fecha 25 de noviembre de 2013, la parte actora consigna el informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que certifica la incapacidad del actor (folios 227 y 228). Seguidamente el día 02 de diciembre de 2013, este Tribunal ordena la continuación de la causa al estado de admisión de pruebas (folio 229).

Dentro del lapso legalmente previsto, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas y fijó la fecha para iniciar la audiencia de juicio para el día 06 de febrero de 2014 (folios 230 al 234). Llegado el día de la celebración de la audiencia de juicio comparecieron las partes, dándose inicio al debate probatorio, por lo que una vez finalizada la evacuación de las pruebas y oídas las conclusiones de las partes, el Juez paso a dictar para dictar el dispositivo oral (folios 237 al 244), procediendo a explanarlo en forma escrita, conforme a lo dispuesto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como se puede apreciar, se ha constatado que el procedimiento se tramitó conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVA

Sostiene el actor en el libelo, que comenzó a prestar sus servicios para la empresa LACTEOS S.B., C.A., en fecha 21 de diciembre de 1998, con el cargo de vendedor y repartidor de ruta directa de sucursal Barquisimeto, devengando un ultimo salario de Bs. 879,15 mensuales, mas una asignación de gastos mensual de Bs. 30,00, hasta el 08 de junio de 2009, fecha en la que la empresa demandada unilateralmente decidió cerrar la sucursal de Barquisimeto.

Manifiesta que las funciones que desempeñaba en el cargo de despachador y vendedor de ruta directa, comprendía revisar diariamente el aceite, agua y combustible, para de esa manera conducir el camión asignado (350 cava), por la ruta asignada previamente para los clientes, así como reparaciones menores del mismo, cargar el camión, visitar a los clientes, revisar, acodar los productos en las neveras de exhibición, preparar y descargar el pedido del camión con apoyo del ayudante (cerca de 40 a 60 cestas por cliente de unos 20 kgrs. cada cesta), facturación cobranza y deposito de los productos.

Siendo el caso que acudió el 30 de junio de 2009 al Hospital Rotario de Barquisimeto, motivado a fuertes dolores de espalda desde el año 2006 que lo aquejaban, cuyo diagnostico arrojo discreta disminución de la altura del cuerpo vertebral de L5, basculación pélvica saliendo la cresta iliaca derecha la mas inferior y de segundo resultado la rectificación de la lardosis cervical. Posteriormente en la Clínica Razetti en fecha 19 de agosto de 2009, mediante resonancia magnética se le diagnostico rectificación de la lordosis cervical, leve degeneración discal universal, cambios espondilosicos del raquis cervical, hernias discales centrolateral derecha C3-C4 y C6-C7, esta ultima extruida, osteofitos posteriores en C3-C4 y C6-C7, pequeña hernia discal centrolateral izquierda C4-C5, luego en fecha 31 de agosto de 2009, el medico fisiatra determino que el actor presento un p.d.R.C. C6-C7, en el lado derecho, recibiendo tratamiento fisiátrico y rehabilitación pero por la condición avanzada permanece con limitaciones articulares.

Expresa el actor que en fecha 09 de octubre de 2009, acudió al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral a los fines de ser evaluado en consulta ocupacional, aperturando el expediente de investigación que según la certificación de dicho instituto realizado por la Dra. Y.V.S., el actor presento trastorno por trauma acumulativo a nivel de discos C3-C4, C4-C5 y C6-C7, con Radiculopatía C6-C7 derechas, lo cual le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, de fecha 27 de julio de 2012.

Con fundamento en los hechos explanados en el libelo, la parte actora demandó lo siguiente:

RESPONSABILIDAD OBJETIVA….…………....….Bs. 108.310,71

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA….…………......Bs. 108.310,71

DAÑO MORAL…….......………….……………..……Bs. 1.783.378,58

TOTAL……..…………..Bs. 2.000.000,00

La parte actora manifestó en la audiencia oral, entre otras cosas que el actor ex trabajador de LACTEOS S.B., C.A. quien presenta una enfermedad ocupacional, verificada tanto por el sistema de salud nacional Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como por el Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral, por el trabajo que realizaba el actor en la empresa demandada, constituía en una labor de tipo físico, ya que era vendedor de ruta, que es tradicionalmente los que reparten jugos y lácteos en los distintos establecimientos los cuales eran clientes de lácteos S.B.; la empresa le facilitaba un ayudante y él tenia además una labor de conducción, una vez que cargaban el camión en la ciudad de Barquisimeto, (hoy en día tienen su domicilio en la Parroquia Chiquinquirá, Estado Zulia). Su trabajo básicamente consistía en recibir la mercancía en cestas, aproximadamente 60 cestas diarias que debían ser repartidas en una ruta específica, mas o menos lo que pudiera abarcar de 6 a 8 clientes, cuyo periodo debían consignar o entregar en los vitrinas y mostradores. Es decir, que el actor se encargaba junto con su ayudante de recibir las cestas en la empresa, montarlas al camión, bajarlas en un sitio y acomodarlas, efectuando esta labor desde el año 1998 ininterrumpidamente, comenzando a padecer dolores en su cuerpo, afecciones en la espalda en el año 2006, estas afecciones fueron ya verificadas inicialmente con conocimiento de la empresa con el servicio medico que poseía la misma; inicialmente el razonamiento era de que podía ser mal dormir u otra cosa, pero posteriormente se le diagnosticó radiculopatia cervical C6 y C7, lo cual da fuertes dolores de espalda que al final el INPSASEL determinó mediante certificación una discapacidad parcial y permanente por un grado de perdida de capacidad en un 67%, por tanto existe responsabilidad por parte de la empresa por el simple hecho de haber laborado en la misma, independientemente de la posible negligencia de la empresa, simple y llanamente es atribuida al patrono por el solo hecho de que el actor labore en su empresa.

En segundo lugar, existe una responsabilidad subjetiva, evidentemente por las cuestiones adicionales, es decir, el incumplimiento de una serie de situaciones que debía por lógica cumplir la empresa, esta responsabilidad subjetiva debía establecerse bajo un criterio de trabajo saludable, seguro y con las herramientas apropiadas al respecto, por ejemplo, fajas, cursos permanentes de cómo manipular pesos, silla o sillín del camión 350 que utilizaba y conducía por varias horas, cuya vibración se constató que ayudó al padecimiento de la espalda. Siendo esta una conducta del patrono al no prever bajo ninguna manera cuales eran los medios de seguridad apropiados, sobre todo si cargaba peso, mas si conducía todos los días, solo hubo un curso de inducción en el año 2007 que se señaló y se acompañó a los autos, el cual reconoce el actor, y el cual fue posterior al padecimiento de la enfermedad profesional, habiendo transcurrido casi 9 años cuando se dio el mismo luego de haber comenzado a laborar. No hubo preparación al trabajador por parte de la empresa, y hoy en día el actor tiene padecimiento en su espalda, fuertes dolores que lo limitan, no puede ejercer ningún tipo de actividad, lo cual le ha causado un abandono en su fortaleza, ya que lo ha disminuido emocionalmente, lo cual es un daño adicional que se ha peticionado. También existe una responsabilidad subjetiva peticionada, conforme al artículo 130, parágrafo 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras en concordancia con el 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. El daño moral fue sugerido, pudiendo acordar el Juez lo que considere por tal concepto. Acota además que no hubo por parte de la empresa ninguna intención de llegar a un acuerdo satisfactorio por los conceptos aquí demandados, ni demostraron una verdadera conducta como buen padre de familia, como buen patrono. Solicita finalmente, se declare Con Lugar la demanda.

La demandada, conviene expresamente tanto en la contestación como en la audiencia de juicio, en la existencia de la relación laboral entre el actor y la empresa, y el cargo ocupado de despachador vendedor de ruta, hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

En la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte demandada manifestó que fueron negados todos y cada uno de los conceptos reclamados, lo que invirtió la carga de la prueba, sobre todo la relación causa efecto por la labores desempeñadas por el actor y los dolores o padecimientos que él aqueja. La demanda se presentó el 09/10/2012, habiéndose ordenado una subsanación del libelo, lo que no se hizo, incurriendo en una violación al debido proceso y el derecho a la defensa, siendo hasta el 25/11/2013 cuando se produjo el certificado de incapacidad emitido por el IVSS, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento. Por concepto de responsabilidad objetiva, invoca el actor un articulo que no puede ser aplicable porque viola el principio de irretroactividad de la ley, siendo que culminó la relación en el año 2009, y si en todo caso se refería al 153 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, es criterio sostenido y reiterado por la Sala de casación Social, que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el ente encargado de cancelar esa indemnización, improcedencia de la reparación de unos negados daños materiales y morales y responsabilidad subjetiva, ya que la demandada capacitó y orientó al trabajador durante todo el tiempo que duró la relación laboral, y no esta demostrada en autos la relación causa y efecto entre los padecimientos que alega el actor. La enfermedad presentada por el demandante, aduce en su libelo al folio 2 que tiene una pierna mas larga que otra, y si esa condición no es detectada o tratada a tiempo, con el transcurro del tiempo va a existir una escoliosis, cojera y dolores en la espalda, por tanto la enfermedad del actor es de origen congénito y no ocasionada por razón del trabajo. En cuanto al daño moral, la única prueba fehaciente que existe es el mismo dicho del actor y unas pruebas consignadas por él, emanadas de la Clínica Razetti, donde consta que hay un desnivel a nivel pélvico. Por todo lo expuesto solicita se declare sin lugar la demanda.

La controversia se centra en el rechazo de la demandada en el origen de la enfermedad ocupacional, los conceptos pretendidos por el actor, en consecuencia rechaza todos los conceptos demandados.

Estos hechos controvertidos se resolverán tomando en consideración las afirmaciones de las partes, las pruebas de autos y los principios que orientan la actividad Juzgadora en materia laboral.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN JUICIO

PRUEBAS DEL ACTOR:

En cuanto a las pruebas documentales promovidas por la parte actora: marcada “A” (folios 147 al 150), constante de original emanada del INPSASEL, con la certificación de la enfermedad ocupacional y respectivo grado de discapacidad Parcial y Permanente, documentales que no fue impugnadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, por emanar de un órgano Público y tratarse de un documento publico administrativo, tratándose del organismo competente en la materia para emitir la certificación de una enfermedad o accidente laboral. Así se establece.

La marcada “B”, folios 151 y 152, constante de original de constancia de trabajo de fecha 16 de junio de 2009, documental que no fue impugnada por lo que se le confiere pleno valor probatorio, evidenciándose de dicha documental que el cargo de vendedor de ruta desde el 21/12/1998 hasta el 08/06/2009, con un salario mensual de Bs. 879,15 y una asignación de gastos mensual de Bs. 30,00. Así se establece.

La marcada “C”, folios 153 y 154, constante de impresión de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del trabajador, documental que no fue impugnada por lo que se le confiere pleno valor probatorio, constatándose que el actor se encontraba debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

La marcada “D”, folios 155 y 166, constante de original de informe preliminar de investigación de origen de enfermedad, documental que fue impugnada, sin embargo por emanar de un órgano Público competente y tratarse de un documento publico administrativo, se le confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

La marcada “E”, folios 167 y 175, constante de original de informe de investigación de origen de enfermedad, documental que fue impugnada, sin embargo por emanar de un órgano Público competente y tratarse de un documento publico administrativo, se le confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

La marcada “F”, folios 176 y 184, constante de originales de informe de estudios diagnósticos, documentales que fueron impugnadas, los cuales fueron ratificados por la parte actora, los cuales se desechan por emanar de terceros y no haber sido ratificados por estos. Así se establece.

La marcada “G”, folios 185 y 186, constante de original de diagnóstico del actor del Hospital Central A.M.P. (ordenes medicas), documental que fue impugnada por la contraparte, la cual fue ratificada por la parte actora, la cual por tratarse de un documento publico administrativo se le confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

La marcada “H”, folios 187 y 188, constante de original de informe medico del actor emanado del Hospital Central A.M.P., documental que fue impugnada por la contraparte, la cual fue ratificada por la parte actora, la cual por tratarse de un documento publico administrativo se le confiere pleno valor probatorio. Así se establece

En cuanto a los medios de prueba promovidos por la parte actora, se observa el informe solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no llegaron las resultas, en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Ahora bien, en cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada a los folios 131 al 137, constante de control y notificación de riesgos de la empresa al actor, suscritos por el mismo con firma y huellas, del año 2007, los cuales no fueron impugnados por la contraparte por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de la cuales se evidencia que la empresa a partir de año 2007 comenzó a implementar políticas de notificación de riesgos para el trabajador. Así se establece.-

A los folios 138 y 139 consta de copia simple de certificados por curso de prevención de accidentes y cursos de manipuladores de alimentos del año 2007 y 2008 otorgado al actor, la misma no fue desconocida por la parte actora por lo se le confiere pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa a partir de año 2007 comenzó a implementar cursos preventivos de riesgos para el trabajador. Así se establece.

Al folio 140, consta de copia simple de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documental también consignada por la parte actora de la cual se desprende que aparece como empleadora la empresa lácteos S.B., C.A. y como asegurado al actor, la misma no fue desconocida por la parte actora por lo se le confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a los medios de prueba promovidos por la parte demandada, se observan los informes solicitados al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral y al Hospital A.M.P., no llegaron las resultas, en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

PARA DECIDIR SE OBSERVA:

PUNTO PREVIO:

En cuanto al alegato de la demanda respecto a la solicitud de inadmisibilidad de la presente acción se observa que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en su oportunidad ordeno subsanar a la accionante lo cual se constata este efectuó en los términos exigidos, asimismo se observa que el actor también cumplió con la exigencia de este Juzgado de Juicio en cuanto a la consignación del informe del porcentaje de discapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, motivo por el cual considera quien juzga que resulta improcedente la solicitud de la demandada dado que no se evidencia violación al debido proceso o al Derecho a la Defensa de las partes. Así se establece.

Luego de la evaluación de los autos, este Juzgador no constata violación alguna al debido proceso o a derecho a la defensa de las partes; así mismo, luego de la valoración de los medios de pruebas cursantes a los autos, este Juzgador observa que conforme a la contestación de la demandada, la parte actora tenía la obligación de demostrar el daño sufrido por el trabajador, la relación de causalidad, así como el hecho ilícito en el cual incurrió la demandada y que generó la lesión que actualmente afecta a la parte actora, lo cual se verifica esta cumplió conforme a las documentales que cursan en autos, emanada de los órganos administrativos a quienes corresponde tanto la certificación del origen y la enfermedad, como la certificación de la discapacidad y la determinación del porcentaje de éste, documentales éstas que tienen plenos efectos legales, visto que no cursa en autos impugnación por vía de nulidad o suspensión de sus efectos.

Asimismo se observa que la demandada en relación al adiestramiento al trabajador respecto a los riesgos con ocasión del trabajo, esta comenzó a implementarlos cuando el trabajador ya tenia 9 años laborando estando sometido a los riesgos disergonómicos determinados por el Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral, al igual que las notificaciones del riesgos laborales que datan a partir del año 2007, es decir aproximadamente 2 años antes de la finalización de la relación laboral, sin demostrar la demandada que hubiera aportado al actor lo implementos de protección y seguridad propios para el desarrollo del trabajo, en consecuencia de lo cual concluye quien juzga que la parte actora logro demostrar además el hecho ilícito en el que incurrió la demandada. Así se establece.-

En razón de lo cual, a juicio de quien juzga, resultan procedentes los conceptos responsabilidad subjetiva y daño moral, los cuales son estimados en el presente fallo. Así se establece.

Ahora bien, con relación al concepto responsabilidad objetiva, y dado que la pare demandada demostró que cumplió con la inscripción del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que conforme a la jurisprudencia vigente es competente para responder por dicho concepto, el mismo se declara improcedente. Así se establece.

Así las cosas, quien juzga procede a considerar los conceptos que se condena a cancelar en el presente asunto de la siguiente manera:

1. - De la existencia de la responsabilidad subjetiva de la demandada en el accidente sufrido por el actor y la procedencia de las indemnizaciones demandas conforme la LOPCYMAT:

   Respecto a este punto, el actor en su escrito libelar señaló que la demandada era responsable de las indemnizaciones por discapacidad parcial y permanente, la cual le fue otorgada por el Instituto de Prevención de Salud y Seguridad Laboral de los Trabajadores del Estado Lara (INPSASEL), tras padecer enfermedad ocupacional, amparándose en lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

   Ahora bien, observa quien sentencia que la responsabilidad subjetiva fue demandada conforme la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) vigente desde 2005.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, regular instituciones, normas y políticas de condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo adecuado según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 130, un grupo de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad ocupacional cuando éstos se produzcan por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el artículo 129, que con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia del incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, el empleador deberá pagar al trabajador la indemnización correspondiente según lo establece la misma Ley.

   En este sentido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Artículo 17, literal b, que es deber fundamental del patrono adoptar medidas adecuadas para el evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes con ocasión de la prestación de servicios. Normas de similar naturaleza prevé el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo de 1973.

   También existen las normas técnicas y control de calidad de carácter obligatorio (COVENIN), entre otras, la Nº 2260-88 sobre los programas de higiene y seguridad industrial, en la cual se exige el establecimiento de métodos de investigación y análisis de accidentes y asistencia médica (primeros auxilios, control médico de lesionados y control médico preventivo y curativo de enfermedades profesionales), cuyo sustento jurídico está en la Ley Sobre Normas Técnicas y Control de Calidad.

   Como se puede apreciar, visto el cúmulo probatorio analizado precedentemente constan en autos algunos incumplimientos de la demandada relacionados con los controles y requisitos específicamente determinados en la Ley y demás normativas de rango infralegal, tal y como se evidencia del informe preliminar de investigación de origen de la enfermedad que corre inserto al los folios 156 al 166, al cual se le otorgo pleno valor probatorio. Además quedó demostrado del mismo que la actividad que realizaba el actor eran agravantes a la enfermedad laboral padecida por el mismo, actividades que no eran aislada a sus funciones, tal y como lo certifica el mencionado informe del INPSASEL, lo que en consecuencia la califica como una enfermedad ocupacional. Así se decide.-

   No obstante lo anterior, el Juzgador observa que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo clasifica las indemnizaciones de las discapacidades de las personas que hayan sufrido un accidente de trabajo o padecido una enfermedad ocupacional de acuerdo al porcentaje de disminución de la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   En el presente asunto, consta en autos la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que indica que la enfermedad sufrida por el actor le ocasionó una discapacidad parcial y permanente (folio 10 y 11); evidenciándose al folio 228, que corre inserta la certificación del nivel o porcentaje que esta discapacidad le ocasiona al trabajador para poder condenar las indemnizaciones demandadas en el 67%, se certificación que es realizada conforme a los artículos 78 y 80 de la LOPCYMAT, conforme a lo cual se efectuara la estimación. Así se decide.-

   Por lo anterior expuesto, se declara que la empresa LACTEOS S.B., C.A., deberá cancelar al actor por el concepto de RESPONSABILIDAD SUBJETIVA la cantidad de Bs. 108.310,71 indemnización calculada por el salario diario de Bs. 59,35 por 1.825 días de conformidad con el numeral 4 del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.-

2. - Procedencia del daño moral:

   A los fines de pronunciarse sobre el daño moral reclamado este Juzgador considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

   El Artículo 1185 establece:

   El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

   Por su parte el Artículo 1196 del Código Civil establece:

   Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   Como se puede observar el Artículo 1196 establece varios presupuestos para la procedencia de indemnizaciones por daño causado: (A) lesión corporal; (B) atentado al honor, a su reputación o a los de su familia; (C) atentado contra la libertad personal; (4) violación de domicilio; o (D) violación de un secreto.

   En el presente caso, se trata obviamente de una indemnización por la enfermedad laboral y por lo que ésta ocasionó en la psiquis del actor, conforme ya se declaró en esta sentencia.

   La norma también establece la extensión de la reparación: se debe extender a todo daño (A) material y (B) moral causado (Artículo 1196 Código Civil).

   Asimismo quien juzga observa el contenido de la decisión No. 722 del 02 de Julio de 2004 de la Sala de Casación Social quien con relación al daño moral señaló lo siguiente:

   “(…)El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículos 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

   Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

   Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo”.

   A los fines de resolver este hecho, con relación al daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de mayo del año 2000, Caso: José Francisco Tesorero Yánez contra la sociedad mercantil Hilados Flexilón, S.A., señaló lo siguiente:

   (…)Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.

   Lo antes expuesto, es de vital importancia, por cuanto, ciertamente, ha señalado la jurisprudencia “que pertenece a la prudencia y la discreción del Magistrado, la fijación de montos por tal concepto que signifiquen enriquecimiento para la víctima, y no un verdadero resarcimiento al dolor sufrido que afecta a su patrimonio moral, normalmente de difícil cuantificación...”. (CSJ, SCC, 26-11-1987) (…)” (Negrillas del Tribunal).

   En consecuencia a los fines de fijar una cantidad prudencial quien sentencia observa lo siguiente:

   La parte actora demandó un millón setecientos ochenta y tres mil trescientos setenta y ocho bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.1.783.378,58) por daño moral, con fundamento en lo siguiente: trastorno de trauma acumulativo a nivel de discos C3-C4, C4-C5 y C6-C7, con radiculopatía C6-C7 derechas (CIE-M-501) y le ocasiona al actor una discapacidad de carácter parcial y permanente, que se manifiesta en restricciones para el trabajo o actividades que requieran realizar exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión de forma repetida de la columna cervical, uso de la fuerza física y de movimientos repetitivos con lo miembros superiores, trabajar sobre superficies que vibren, mantener en forma constante la posición de pie o sentado.

   Para establecer el monto de la indemnización, se debe considerar que los jueces laborales deben en cumplimiento a los principios de realidad de los hechos y la equidad verificar como se expreso up supra la importancia del daño, que para el caso el trabajador padece una discapacidad permanente que lo limita en sus actividades laborales; el grado de culpabilidad del accionado al colocar al trabajador en condiciones constituyen riesgos disergonómicos como elementos determinantes para el agravamiento de trastornos músculo esqueléticos; con respecto grado de educación y cultura se evidencia del libelo que el actor posee un grado de instrucción limitado desprendiéndose igualmente de la demanda que el cargo ocupado es de vendedor y repartidor de ruta lo que hace presumir que la posición social y económica del actor es de un trabajador de bajos recursos económicos, en cuanto a la capacidad económica de la empresa LACTEOS S.B., C.A., la misma es una empresa medianamente estable, lo que hace presumir que posee un patrimonio solido; con relación a los atenuantes se observa de las pruebas que cursan en autos iniciativas por parte de la demandada en cuanto al adiestramiento, sin embargo para la fecha de los curso ya tenia el actor 9 años laborando estando sometido al riesgo, al igual que las notificaciones del riesgos laborales, es decir aproximadamente 2 años antes de la finalización de la relación laboral; visto las consideraciones anteriores se considera procedente la pretensión por daño moral. Así se establece.-

   Entonces, tomando en consideración los principios de lealtad, probidad y equidad, aunado a que en esta decisión ya se han detectado incumplimientos de los deberes relacionados con la prevención de accidentes, atendiendo a la angustia del actor por estar en la situación en que se encuentra se condena a la demandada a pagar por daño moral la cual es estimada tomando como referencia el salario base diario de Bs. 59,35 a razón de 36 meses arrojando el monto de Bs. 64.098,00. Así se establece.-. Así se decide.-

   Finalmente, tomando en cuenta que la demanda se interpuso el 18 de agosto de 2012 y que hasta la presente fecha ha transcurrido mas de un año la tramitación en primera instancia se ordena practicar una experticia complementaria del fallo con la finalidad de ajustar la cantidad condenada por concepto de responsabilidad subjetiva a pagar por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo al índice inflacionario, desde la fecha en que se notificó a la demandada de la acción en su contra hasta su ejecución real y efectiva. Así se establece.-

   La experticia la realizará un experto designado por el Juzgado de la Ejecución, quien al hacer el nombramiento deberá fijarle sus honorarios, que deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar.

   Lo condenado a pagar por daño moral se indexará solo desde la fecha en que se proceda a la ejecución de la sentencia definitivamente firme. Así se establece.

   D I S P O S I T I V O

   En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO

En consecuencia de lo expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.374.828 contra la Sociedad Mercantil LACTEOS S.B. C.A. condenándose al pago de los conceptos responsabilidad Subjetiva, y Daño Moral, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo. Así se decide.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas, dado el vencimiento parcial en ésta decisión.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 13 de febrero de 2014.-

ABG. W.S.R.H.

JUEZ

EL SECRETARIO

En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 4:10 p.m. agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.-

EL SECRETARIO

WSRH/mps.-