Decisión nº 2013-116 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Treinta (30) de septiembre de 2013

203 y 154º

PARTE DEMANDANTE: S.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. V-16.836.625, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: B.V., K.M., J.G., YETSY URRIBARRI, A.R., A.P., EDELYS ROMERO, A.V., K.R., I.M., ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, K.A., J.O., A.S., J.B., M.G.R., C.D.P., LEVY CARRO, LISMELY GARCIA Y G.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 96.874, 79.842, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.536, 112.275, 122.436, 123.750, 36.202, 105.871, 98.646, 109.506, 116.517, 98.061, 114.708, 103.094, 126.431, 108.101, 152.393 Y 87.894 respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16/07/1985, bajo el Nro.14, Tomo 39-A, domiciliada Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: J.C., E.F., M.G., Y.H., C.C.F., M.A.D.G., EDILY MORA, E.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.41.015, 168.786, 111.560, 111.565, 140.430, 140.463, 188.750 y 108.534, domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

TERCERO LLAMADO EN GARANTÍA: ESTAR SEGUROS, S.A., (antes denominada ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS VENEZUELA, S.A), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 21 de agosto de 1947, bajo el No. 921, tomo 5-C; siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de octubre de 2008, bajo el No. 4, tomo 189-A, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el No. 23.

APODERADOS JUDICIALES: N.A., Y.M. y M.P.A., Abogados Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.818, 110.722 y 140.417, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 18 de octubre de 2011, acudió el ciudadano S.J.A.R., ya identificado, asistido por el profesional del derecho J.G.M., abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 67.714, y presentó formal demanda en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A., por ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

En la misma fecha anterior se celebró la distribución de las causas para la fase de sustanciación correspondiéndole el expediente al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual en fecha 21 de octubre de 2011 ordenó subsanar el libelo de demanda por no cumplir con los requisitos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apercibimiento de perención.

En fecha 07 de noviembre de 2011, la parte accionante consigna escrito a los fines de subsanar el libelo de demanda y en esa misma fecha, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia admite la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordena la notificación de la demandada.

En fecha 24 de noviembre de 2011, fue practicada la notificación de la demandada sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A., conforme a las previsiones establecidas en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 25 de noviembre de 20112, la Coordinadora de Secretaría M.C., certificó que la notificación efectuada a la demandada se efectuó en los términos establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 02 de diciembre de 2011, se recibe del abogado en ejercicio J.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada COMERCIAL REYES, C.A., escrito mediante el cual hace llamamiento a tercero a la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A.

En fecha 07 de diciembre de 2011, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admite el llamado de tercero y ordena la notificación de la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A.

En fecha 15 de diciembre de 2011 se cumple con la notificación del tercero y en fecha 16 de diciembre de 2011, la Coordinadora de Secretaría M.C., certificó que la notificación efectuada a se efectuó en los términos establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 20 de enero de 2012, se celebró el acto de distribución de la fase de mediación, correspondiéndole el conocimiento al Tribunal Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En la misma fecha anterior, se instaló la audiencia preliminar con la asistencia de ambas partes, y fueron entregados los escritos de prueba al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

En fecha 26 de octubre de 2012, se da por concluida la audiencia preliminar y agregan los escritos de pruebas y anexos al expediente.

En fecha 31 de octubre de 2012 se recibe escrito de contestación a la demanda por la empresa ESTAR SEGUROS, S.A., y en fecha 02 de noviembre de 2012, se recibe contestación a la demanda por la demandada COMERCIAL REYES, C.A.

En fecha 07 de noviembre de 2012, es distribuida la causa entre los Tribunales de Juicio para la fase de juzgamiento, correspondiéndole el expediente al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia.

En fecha 08 de noviembre de 2012, es recibido el asunto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y en fecha 14 de noviembre de 2012, este Tribunal de Juicio se pronuncia sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas.

En fecha 15 de noviembre de 2012, el Tribunal de Juicio fija la audiencia oral de juicio para el día 11 de enero de 2013.

Luego de suspensiones de la causa solicitadas por las partes y aprobadas por este Tribunal de Juicio, en fecha 02 de agosto de 2013, se celebró la audiencia de juicio, oral y pública, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 25 de septiembre de 2013.

En fecha 25 de septiembre de 2013, se dictó el dispositivo del fallo; y siendo que el Tribunal se encuentra dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación de la sentencia de mérito, pasa este Tribunal a realizar el fallo escrito sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En virtud de lo expuesto, pasa este Juzgador a conocer de la presente pretensión por Indemnizaciones derivadas de una presunta ENFERMEDAD OCUPACIONAL, a cuyo efecto observa:

Alega la parte accionante en su escrito libelar:

Que en fecha 09 de enero de 2009 comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como AYUDANTE DE ALMACEN, para la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA) y en fecha 27 de julio de 2009 finaliza la relación laboral por motivo de culminación de contrato de trabajo.

Que fue contratado para laborar por tiempo determinado cumpliendo un horario de trabajo estructurado de lunes a sábados de 07:30am a 04:30pm.

Que devengó como último salario diario de Bs. 967,00.

Que sus labores como ayudante implicaban la siguientes actividades: acomodar paletas (estibas de madera); que estas se toman y se trasladan hacia un montacargas manual para ser equipadas con diferentes artículos, que cuyo peso puede variar desde 300 gramos hasta 28 kilos.

Que estas actividades implicaban bipedestación prolongada, que todo el día permanecía de pie, levantando gran peso, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco y brazos, levantar, halar cargas de peso, entre otras.

Que en vista de que su examen post empleo arrojo como resultado no apto para el trabajo, y los dolores que ya venia padeciendo en su zona lumbar, que es por lo que acudió por ante el INSTITUTO NACIONAL DE RPEVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL.

Que el INPSASEL lo evaluó y arrojó que presento maniobra de lessague (+) izquierda a 40°, fuerza muscular y motilidad conservada, refiere al dolor al a (sic) palpación a nivel de región lumbar, aunado a los exámenes físicos presentados, informes médicos y resonancia magnética que refieren secuencia de pulso a predominio T1, T2, cortes sagitales y axiales así como efecto mielográfico de la columna lumbar con evacuación paralelas de los discos invertebral L3-L4, L4-L5, L5-S1; profusión postero-central del disco invertebral L4-L5, que condiciona obliteración de la grasa del estuche peridural anterior, asimismo se observa leve disminución de la señal de intensidad T1, T2, de su núcleo pulposo respectivo, abombamiento focalizado postero-central del disco invertebral L5-S1, entre otros hallazgos que se observan en el informe.

Que en fecha 10 de mayo de 2010 el INAPSASEL certificó que padece DISCOPATÍA LUMBOSACRA: Protusión discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10:M510), considerada agravada con ocasión al trabajo, que le ha ocasionado DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

Que mediante la investigación que le hiciera el INPSASEL, se evidencia que en su expediente no reposa el examen de pre-empleo, no se evidencia notificación de riesgo suscrita por el trabajador, no se especifican las actividades que en la práctica eran efectuadas por el demandante.

Que en otra parte del informe se lee como apto para el trabajo, que la empresa no efectuó la respectiva denuncia de la enfermedad profesional.

Que se evidencia del estudio y del informe levantando por el INPSASEL, que el manual de descripción de cargos y la advertencia de los riesgos en el trabajo, no posee fecha y firma en esos documentos del trabajador, por lo que carecen de validez.

Que la empresa demandada no informa por escrito a sus trabajadores sobre las condiciones inseguras e insalubres de los trabajadores, violentando el artículo 56, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT.

Que recibe como tratamiento médico: Dorixina flex, Combipock, Dolram, Artrodar, Vizenl.

Que recibió y recibe asistencia médica en: Plan Médico S.Z. y Centro Médico Madre M.d.S.J..

Que por los hechos antes narrados es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), al pago correspondiente a las indemnizaciones que por DISCOPATÍA LUMBOSACRA Protusión discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10:M510), considerada agravada con ocasión al trabajo, que le ha ocasionado DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

Que demanda los siguientes conceptos:

1. - Por responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de 04 años de salarios, es decir, 48 meses, que multiplicados por el último salario integral de Bs. 1.063,50, resulta la cantidad de Bs. 51.048,00.

2. - De las secuelas y deformaciones permanentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de 05 años de salarios, es decir, 60 meses, que multiplicados por el último salario integral de Bs. 1.063,50, resulta la cantidad de Bs. 63.810,00.

3. - Por responsabilidad objetiva, responsabilidad adicional por daño moral, indemnización equivalente a la cantidad de Bs. 50.000,00.

   Que todos los conceptos antes descritos suman la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 164.858,00).

   Finalmente solicita que la demanda sea admitida y declarada con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de ley, es decir, indexación laboral, costas y costos en el proceso, así como los honorarios profesionales.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

   COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA)

   Acepta los siguientes hechos:

   Que el ciudadano S.J.A.R., comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada a través de un contrato de trabajo por TIEMPO DETERMINADO desde el día 19 de enero de 2009 hasta el día 27 de julio de 2009, desempeñando el cargo de Asistente de Almacén.

   Que su trabajo consistía en chequear y coordinar la salida de las cavas, manejar el montacargas, pasar facturas y apoyar al equipo gerencial, tal y como se desprende del Manual de Descripción de Cargos, suscrito por el reclamante al momento de su ingreso.

   Que al momento de su ingreso se le señalaron cuales eran sus funciones, responsabilidades y tareas, así como la entrega de implemento de trabajo y charlas de prevención, salud y seguridad laboral, suscrito y firmado por el demandante.

   Que no existen hechos que involucran a la demandada de Enfermedad Ocupacional alguna, que haya ocurrido con ocasión de la relación de trabajo al ciudadano accionante y que como consecuencia se le haya originado una DISCOPATÍA LUMBOSACRA Protusión discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10:M510), considerada agravada con ocasión al trabajo, que le ha ocasionado DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

   Que se debe tener en cuenta que sus trabajos anteriores fueron de atención al cliente, laborando desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 15 de marzo de 2008, para las empresas Quinta Leonor, Monserrate e Inversiones Albeomar.

   Que se esta en una preexistencia, por cuanto ingresó como trabajador de la empresa demandada en fecha 09 de enero de 2008, y que exactamente para el mes de Julio de 2009, padecía de D.L., concretándose como una coartada para su estabilidad laboral.

   Que en ese sentido, se debe dilucidar si el demandante, con su edad, padecía una DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (M51-1), de haber prestado servicios como Obrero en las mencionadas empresas, desde su primer trabajo; o si la presentaría de ser Jardinero, Médico o incluso si se encontrara cesante.

   Que siendo que la calificación como ocupacional de una enfermedad, depende del vínculo causal que exista entre la ocurrencia de la enfermedad y la actividad laboral, es menester determinar cuales son las causas más comunes en la aparición de las discopatías discales de columna en cualquiera de los niveles y luego evaluar las funciones que realizó el trabajador para determinar si existe o no un vinculo directo.

   Que no puede el INPSASEL bajo ninguna base cierta afirmar, que fueron las funciones expresamente descritas en la certificación, las causantes de la Discopatía Degenerativa Discal padecida por el demandante, toda vez que no puede existir certeza alguna que los riesgos denunciados en la certificación como criterio epidemiológico, le hayan efectivamente materializado en el trabajador, independientemente de otros factores externos y ajenos en la prestación de servicio, los cuales no fueron estudiados ni corroborados por ese despacho durante el proceso de certificación.

   Que con base a lo anteriormente señalado no cabe duda que la DISCOPATÍA DEGENERATIVA DISCAL L4-L5 y L5-S1, padecida por el reclamante S.J.A.R., debe ser considerada como UNA PREXISTENCIA.

   Que la demandada no se encuentra dentro de los parámetros como para pensar que exista un nexo causal entre la labor que realizaba el accionante y la enfermedad que padece. Que así pide sea declarado por el Tribunal.

   Niega, rechaza y contradice que las funciones del reclamante implicaban las descritas por el demandante en su escrito libelar. Que todos esos argumentos falsos que afirma el demandante son enervados con la notificación de los riesgos entregada por la demandada y suscrita por el demandante, si como también el manual de descripción de cargos que recibió el reclamante al momento de su ingreso.

   Niega, rechaza y contradice que esas actividades implicaban bipedestación prolongada y que todo el día permaneciera de pie el reclamante, ya que tenía una hora de descanso.

   Niega, rechaza y contradice que el demandante levantara constantemente gran peso y que tuviera movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco y brazos, levantar, halar cargas de peso, exigencias postulares, entre otras.

   Niega, rechaza y contradice que el examen de post empleo haya arrojado como resultado no apto para el trabajo, ya que si padecía de d.l. desde el primer momento, son causados por las relaciones que mantuvo con sus patronos anteriores y no con la demandada.

   Niega, rechaza y contradice, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, haya llevado a cabo todas las investigaciones correspondientes, ya que si alguna vez las hizo estas fueron de manera unilateral, violando de esa manera el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que no existió oportunidad alguna en esa investigación presunta, donde le hubiesen dado oportunidad a la demandada de demostrar que dicha enfermedad no era agravada con ocasión al trabajo.

   Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca de DISCOPATÍA LUMBOSACRA Protusión discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10:M510), y que la misma sea agravada con ocasión al trabajo, que le ocasiona DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, como consecuencia de las actividades desempeñadas para la demandada.

   Niega, rechaza y contradice que el demandante haya realizado actividades distintas a las establecidas en el Manual de descripción de cargos.

   Niega, rechaza y contradice que mediante la investigación que hiciera el INPSASEL, se haya evidenciado que en el expediente no reposa el examen de pre empleo, no se evidencia notificación de riesgo suscrita por el trabajador, en relación al manual de cargo, responsabilidades de tareas, no se especifican de manera específica las actividades que en la practica eran efectuadas por el trabajador demandante. Que esos argumentos son falsos de toda falsedad, que esos documentos se acompañan en la promoción de pruebas.

   Niega, rechaza y contradice que el irrito informe que levanto el funcionario del INPSASEL se lee como apto para el trabajo. Niega, rechaza y contradice que la demandada no efectuó la respectiva denuncia de la enfermedad profesional, que no lo pudo hacer porque el trabajador siempre le ocultó que padecía de d.l.. Niega, rechaza y contradice que la demandada no cuente con un estudio de la relación personal sistema de trabajo para el cargo de auxiliar de almacén, que en todo momento se dictan charlas para la prevención de accidente y cualquier otro riesgo que se pueda presentar.

   Niega, rechaza y contradice que en el expediente y el informe levantado por el INPSASEL, el manual de descripción de cargos y al advertencia de los riesgos, no posea fecha y firma del demandante. Niega, rechaza y contradice que la demandada no informe por escrito a sus trabajadores sobre las condiciones insalubres e inseguras de los trabajadores.

   Niega, rechaza y contradice que la demandada haya violado artículo alguno en materia de Seguridad y S.L..

   Que el tratamiento clínico recibido fue a través de una póliza de seguros ofrecida por la demandada a todos los trabajadores denominada PLAN MEDICO S.Z. y CENTRO MEDICO MADRE M.D.S.J., y que los medicamentos prescritos fueron suministrados por la demandada.

   Niega, rechaza y contradice que la demandada le deba pago alguno al reclamante correspondiente a indemnizaciones por DISCOPATÍA LUMBOSACRA Protusión discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10:M510), considerada agravada con ocasión al trabajo, y que le ocasionan DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

   Niega, rechaza y contradice que la demandada le deba todos y cada uno de los conceptos que el demandante reclama.

   Niega, rechaza y contradice que la demandada le deba al demandante la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 164.858,00). Niega, rechaza y contradice que le deba al demandante intereses moratorios que se pudieran haber generado así como la indexación según los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela.

   Finalmente, solicita que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR en la definitiva, en razón de las defensas esbozadas.

   ALEGATAOS DEL TERCERO LLAMADO EN GARANTÍA

   SOCIEDAD MERCANTIL ESTAR SEGUROS, C.A.

   Que de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la empresa COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), realizó el llamamiento a la causa a través de una C.e.G.; que tal derecho deriva de una Póliza Colectiva de “Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial” No. 088-277 suscrita entre la demandada COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), y su representada ESTAR SEGUROS, S.A., (antes denominada ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS VENEZUELA, S.A), por lo que se admite como cierto la existencia de la P.d.S.

   Que la aludida “Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial”, estableció como monto máximo asegurado por trabajador la cantidad de Bs. 30.000,oo; que las cantidades de dinero aseguradas forman los límites previstos por las partes en el contrato para determinar de antemano la extensión del riesgo que debía asumir su representada de acuerdo a loe establecido en el artículo 1.274 del Código Civil, el cual establece el principio de Previsibilidad del Daño en materia contractual, y el cual se encuentra plasmado en el artículo 5 de la Ley del Contrato de Seguro.

   Que de lo anterior, se tiene que su representada solo estará obligada a indemnizar en función de la cobertura contratada, la cual se fijó contractualmente en la cantidad de Bs. 30.000,oo por trabajador; y la cual tendría una vigencia del 21 de diciembre de 2009 hasta el 21 de diciembre de 2010, según consta en Cuadro de Recibo de Póliza de Responsabilidad Empresarial.

   Que en nombre de su representada niega, rechaza y contradice que en virtud de la C.e.g. la empresa demandada COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), tenga derecho alguno de ser indemnizado por lo que éste pudiera llegar a pagar en juicio; asimismo, señala el artículo 1.159 del Código Civil que establece el Principio de Autonomía de la Voluntad y Fuerza Obligatoria del Contrato.

   Que el artículo 5 de la Ley del Contrato de Seguro, establece que el deber de la empresa aseguradora solo surge ante la ocurrencia de un siniestro cubierto por la póliza. Que en el presente caso, el actor presenta una supuesta “Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE 10:M510)”, es decir, Hernia Discal Contenida. Que si bien el demandante presenta la menciona patología, dicho hecho se encuentra expresamente excluido por el “Anexo No. 15” de la Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial.

   Que los anexos forman parte integrante del Contrato de Seguro y tienen la misma fuerza obligatoria que el Contrato de Seguro, tal y como lo dispone el artículo 18 de la Ley del Contrato de Seguro. Que en tal efecto, la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., está legítimamente facultada para rechazar el siniestro reportado, y la empresa demandada COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), no puede exigirle a su representada la indemnización de un daño que de ninguna manera se produjo como consecuencia de un riesgo asumido por la misma, pues el contrato de seguro excluía la cobertura por Hernia.

   Niega, rechaza y contradice que su representada esté obligada a indemnizar a la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), lo que en definitiva pudiera quedar obligada a pagar al demandante por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la LOPCYMAT, y lo que en definitiva pudiera quedar obligada a pagar al demandante por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130, en su 3er aparte, en concordancia con el artículo 70 eiusdem.

   Niega, rechaza y contradice que su representada esté obligada a indemnizar a la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), lo que en definitiva pudiera quedar obligada a pagar al demandante por concepto de daño moral por cuanto la p.l.e.

   Niega, rechaza y contradice que su representada esté obligada a indemnizar a la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), lo que en definitiva pudiera quedar obligada a pagar al demandante por concepto de indexación o corrección monetaria ni mucho menos por intereses de mora, pues su representada nunca incurrió en incumplimiento o retardo en el ejercicio de su deber jurídico de indemnizar.

   Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca una enfermedad ocupacional producida por la actividad laboral que prestaba para la demandada COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), por ser un hecho falso que no se ajusta a la realidad.

   Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviese que prestar sus servicios en las condiciones indicadas en su libelo, que la demandada haya incumplido con las normas relativas a la prevención condiciones y medio ambiente y que la demandada cometió un hecho ilícito que generó una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el demandante.

   Niega, rechaza y contradice que la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), esté obligada a pagar al demandante todos y cada uno de los conceptos que reclama en su libelo de demanda.

   Niega, rechaza y contradice que su representada ESTAR SEGUROS, S.A., este obligada a garantir a la empresa demandada tales conceptos, en caso de ser condenada.

   Niega, rechaza y contradice que la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), esté obligada a pagar al demandante cantidad alguna por concepto de indexación o corrección monetaria por inflación o intereses moratorios.

   Niega, rechaza y contradice que su representada ESTAR SEGUROS, S.A., este obligada a garantir a la empresa demandada tales conceptos, en caso de ser condenada.

   Asimismo, ratifica las pruebas documentales y cada una de las pruebas de informes y solicita se declare SIN LUGAR la c.e.G., y libere a su representada ESTAR SEGUROS, S.A., de la obligación de indemnizar los daños que pudieran ocasionárseles a la demandada garantida COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), en caso de una eventual sentencia condenatoria.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen:

   Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…) (Resaltado del Tribunal)

   Por su parte la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

   “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Subrayado del Tribunal)

   Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la demandada en la contestación de la demanda admitió la relación de trabajo que existió entre su representada y el hoy actor, negando la enfermedad de supuesto origen ocupacional.

   Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A), con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   (Resaltado del Tribunal)

   En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

   En base a lo anteriormente trascrito, se impone determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad objetiva y subjetiva de parte de la demandada, y en consecuencia las cantidades que puedan corresponder; por consiguiente, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el hecho ilícito, es carga probatoria de la parte actora. A la empresa demandada, por su parte, le corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo, así como las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.-

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

   Y EVACUADAS DE LAS PARTES

   PARTE DEMANDANTE

1. - INFORMES:

   - Solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., a los fines de que: a) Si cursa expediente por ante ese Instituto con ocasión de denuncia realizada por el actor en contra de la demandada; b) Si se efectuó investigación a la demandada c) Cuales fueron los incumplimientos de la empresa con respecto a la LOPCYMAT y; d) Si se le efectuó los exámenes respectivos, si se le notifico de los riesgos, si se le adiestro y capacito y si se le dio charlas con respecto al manejo y prevención de las actividades a cumplir. En fecha 15 de enero de 2013, se recibió respuesta del mencionado Instituto, informando que efectivamente cursa el expediente, que se efectuó la investigación a la demandada, que hubo incumplimiento de los artículos 56 numeral 11 y 73 de la LOPCYMAT, que se le practicaron los respectivos exámenes al trabajador, que le fueron suministrados dispositivos de seguridad al trabajador, que se evidenciaron formatos de charlas de prevención impartidas al trabajador, se evidencio el formato denominado Advertencia de Riesgo y se determino que el trabajador padece de Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1. Al respecto, este sentenciador valora la información enviada a esta causa, de conformidad con las facultades probatorias establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. - TESTIMONIAL:

   - Promovió testimonial jurada, y visto que en el escrito de promoción no se indicó el nombre de la persona(s) que se promueven como testigo(s), este Tribunal mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2012, INADMITE dicha prueba, por lo que no esta sujeta a valoración alguna. Así se decide.-

   PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL

   COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA)

1. - DOCUMENTALES:

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Forma 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al respecto, dicha documental no fue atacada por la contraparte; por lo tanto, quien sentencia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Oferta de Servicio emanada de la demandada suscrita por el actor. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la documental; sin embargo, quien Sentencia desecha la misma del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente asunto. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Informe Médico, expedido el día 30/07/2009, por el médico H.P., avalado por el Centro Clínico Zulia. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la documental; sin embargo, este Tribunal en vista de que no es un hecho controvertido la existencia de la enfermedad padecida, no se pronuncia al respecto, ya que no tiene materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, C.d.T., realizada por el ciudadano O.L. en su carácter de Gerente de Inversiones Albeomar. Al respecto, dicha documental no fue atacada por la contraparte; por lo tanto, quien sentencia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Manual de Descripción de Cargos. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la documental; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Notificación de Riesgos en el Trabajo. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la documental; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, demostrándose que chequea y coordina la salida de las cavas, maneja montacargas, pasa facturas y apoya al equipo gerencial.. Así se establece.-

   - Promovió constante de ciento treinta y dos (132) folios útiles, Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la documental; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio,. Así se establece.-

   - Promovió constante de cinco (05) folios útiles, Charla de Prevención, Seguridad y S.L., donde participó el actor. Al respecto, la parte actora admite dichas documentales y; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

   - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Formato de entrega de dispositivos de Protección Personal, recibidos por el actor. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la documental y; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, Así se establece.-

2. - INFORMES:

   - Solicito oficiar al DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE LA CLÍNICA ZULIA, a los fines de que informara a éste Tribunal los particulares descritos en su escrito de promoción de pruebas. Al respecto, en virtud que hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES ALBEOMAR, a los fines de que informara a éste Tribunal los particulares descritos en su escrito de promoción de pruebas. Al respecto, en virtud que hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al SOCIEDAD MERCANTIL PASTELITOS MONSERRATE, a los fines de que informara a éste Tribunal los particulares descritos en su escrito de promoción de pruebas. Al respecto, en virtud que hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al SOCIEDAD MERCANTIL QUINTA LEONOR, a los fines de que informara a éste Tribunal los particulares descritos en su escrito de promoción de pruebas. Al respecto, en virtud que hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

3. - PRUEBA LIBRE:

   - Promueve Inspección Judicial en la página web del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Al respecto, este Tribunal fijó oportunidad para llevar a cabo la misma y siendo que para el día y hora fijada para practicar la respectiva Inspección no se encontraba la parte promovente ni la contraparte es por lo que se considera desistida la misma. Así las cosas, éste Tribunal al no existir material probatorio, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

   - Promueve Inspección Judicial en la página web del Tribunal Supremo de Justicio. Al respecto, este Tribunal en auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2012, INADMITE la misma, conforme al principio de Iura Novit Curia “El Juez conoce del derecho”, en consecuencia, no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

4. - TESTIMONIAL:

   - Solicito la testimonial jurada del ciudadano J.M.B.P., venezolano, mayor de edad, médico cirujano con especialización en traumatología. Al respecto, se observa que el referido ciudadano no se encontraba presente al momento del llamado para la celebración de la Audiencia de Juicio; por lo tanto, quien Sentencia declara desistida la presente testimonial, en virtud del incumplimiento de la parte promovente de dicha carga procesal. Así se establece.-

5. - REPRODUCCIONES, COPIAS Y EXPERIMENTOS:

   - Solicitó al Tribunal, a los fines de determinar la patología del actor la Realización de una Resonancia Magnética de Columna Lumbosacra ID: Espondiloartrosis Multinivel, con su respectivo informe, y por lo tanto, solicita se designe a la Unidad de Diagnóstico por Imagen Indio Mara (UDIMAGEN). Al respecto, siendo que para el momento de la evacuación de las pruebas, el actor presentó la Resonancia Magnética de Columna Lumbosacra emanada del Centro Médico de Occidente con su respectivo informe, y que si bien, la misma estaba extemporánea y a los efectos de fuerza probatoria no tiene valor alguno, la demandada la reconoció como cierta, por ser fiel y exacta al informe que ésta tenía en su custodia por cuanto la misma no estaba adulterada, pero por su parte, la representación judicial del actor impugna el contenido de la misma y pide al Tribunal que se deseche la misma y tenga como única prueba fehaciente la arrojada por la Certificación llevada a cabo por el INPSASEL. Así las cosas, siendo que el documento impugnado es un Documento Público Administrativo, este sentenciador como rector del proceso y garante de la constitucionalidad de los actos, considera prudente hacer la siguiente explicación, en función de que sirva como pedagogía para las partes y para el lector de la presente decisión; así púes tenemos que el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B., dejó sentado que los documentos públicos administrativos:

   ...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...

   . “…la Sala concluye que los documentos públicos administrativos son aquellos que emanan de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley…”. (Subrayado del Tribunal).

   Según el tratadista A.R.R., quien considera que la función del documento administrativo, no es otra que la de documentar los actos de la administración que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, p. 152). Ahora bien, siendo este un documento público administrativo de acuerdo a los argumentos up supra expuestos, se tiene que la forma correcta de impugnar los documentos en cuestión, es a través de la prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha incidental, que puede operar también perfectamente. Ahora bien, esgrimido como fuere el punto anterior, y evidenciándose de actas que el medio probatorio se presentó de manera extemporánea es por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio, y en consecuencia, no se pronuncia en relación a ello. Así se establece.-

   TERCERO LLAMADO EN GARANTÍA

   ESTAR SEGUROS, S.A.,

1. - DOCUMENTALES:

   - Promovió Marcado con el No. 2, Cuadro y Recibo de Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial. Al respecto, el mismo no fue impugnado; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio demostrándose que la cobertura de dicha póliza excluye expresamente los “DAÑOS MORALES”, y que la misma te remite al cuadro de “Anexo de Condiciones”, tal y como lo señala la representación judicial de la parte promovente en su escrito de contestación a la demanda. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 3, Condicionado de la Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial. Al respecto, el mismo no fue impugnado; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 4, Anexo No. 12 de la Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial. Al respecto, el mismo no fue impugnado; siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 5, Planilla de Solicitud de empleo. Al respecto, el mismo no fue impugnado; sin embargo, quien Sentencia desecha la misma del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente asunto. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 6, C.d.T. del actor. Al respecto, siendo que la misma ya fue valorada anteriormente por éste Tribunal, no se pronuncia al respecto por no tener materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 7, C.d.I.d.T. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Al respecto, siendo que la misma ya fue valorada anteriormente por éste Tribunal, no se pronuncia al respecto por no tener materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 8, C.d.R. de “Advertencia de Riesgos” de la demandada la cual fue entregada al trabajador. Al respecto, siendo que la misma ya fue valorada anteriormente por éste Tribunal, no se pronuncia al respecto por no tener materia sobre la cual resolver. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 9, C.d.R. del “Manual de Descripción de Cargos” de la demandada la cual fue entregada al trabajador al momento de su ingreso a la empresa. Al respecto, siendo que la misma ya fue valorada anteriormente por éste Tribunal. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 10, C.d.R. de los “Dispositivos de Protección Personal” de la demandada la cual fue entregada al trabajador. Al respecto, siendo que la misma ya fue valorada anteriormente por éste Tribunal,. Así se establece.-

   - Promovió Marcados con los Nos. 11, 12, 13, 14 y 15, Constancias de Participación en las diferentes “Charlas de Prevención, Seguridad y S.L.”, que la demandada impartiera al demandante, de fechas 28/01/2009, 05/02/2009, 12/02/2009, 12/03/2009 y 02/04/2009, respectivamente. Al respecto, siendo que las mismas ya fueron valoradas anteriormente por éste Tribunal, Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 16, Certificación N° 0248-2010, de fecha 10 de mayo de 2010, emitida por la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Al respecto, dicha documental no fue atacada por la parte actora; por lo tanto, quien sentencia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 17, Informe de Inspección, de fecha 09 de febrero de 2010, realizada por la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Al respecto, dicha documental no fue atacada por la parte actora; por lo tanto, quien sentencia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Promovió Marcado con el No. 18, Notificación del Siniestro que hiciera la demandada a la empresa aseguradora. Al respecto, dicha documental no fue atacada por la parte actora; por lo tanto, quien sentencia le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las pruebas aportadas por las partes, procede ahora ésta Juzgadora a efectuar sus consideraciones sobre lo controvertido en la presente causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. Por lo que, siendo que el Tribunal ya ha establecido los límites de la controversia y la carga probatoria, se hace necesario recapitular que la demandada ha admitido la existencia de la relación de trabajo que la unió con el actor y la fecha de inicio de la relación laboral, a saber, el 09 de enero de 2009; asimismo admitió el horario de trabajo indicado en el libelo, el cargo desempeñado como Ayudante de Almacén, y las cantidades que canceló por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; quedando controvertido la ocurrencia de un hecho ilícito, la enfermedad ocupacional alegada por el demandante, y el reclamo de alguna responsabilidad por los motivos señalados. Por lo tanto, pasa quien Sentencia a pronunciarse sobre la existencia o no de una enfermedad de origen ocupacional, y si la misma resultó por el hecho ilícito de la patronal en inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Quede así entendido.-

   En éste sentido, se hace necesario citar el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

   Ahora bien, el actor reclama una enfermedad ocupacional por cuanto padece del siguiente diagnostico: “Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5, L5-S1: (Código CIE 10:M510)”. Dicha situación representa el DAÑO; en cuanto a la CAUSA del daño, se tiene que la parte actora afirma que dicha patología fue agravada por el trabajo en ocasión de las funciones realizadas por su persona. En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional.

   En primer lugar, en relación al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se encuentra discutido el calificativo de ocupacional que el actor le alega a la enfermedad padecida, la cual según el actor le originó una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

   Siendo así, de la Certificación emitida por el INPSASEL (folios 276 y 277 de la Pieza No. 1, se evidencia que en fecha 10 de mayo de 2010, se le diagnosticó: “Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5, L5-S1: (Código CIE 10:M510)”, considerada de origen Agravada con ocasión del Trabajo y que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten manejo manual de cargas, esfuerzo postural del tronco y miembros inferiores, sedestación y bidepestación prolongada, subir y bajar escaleras, movimientos repetitivos de del tronco y miembros inferiores y evitar exposición a impactos y vibraciones”.

   Sin embargo difiere quien sentencia de esta opinión médica, ya que entre los antecedentes no se toma en consideración el tiempo de exposición en las labores como Ayudante de Almacén en la empresa demandada (menor a los siete (07) meses), aunado a que el accionante manifestó que sufría de d.l. en su desempeño laboral una vez finalizada la relación laboral, y no en el transcurso de ella. De lo anterior, se tiene que en el supuesto caso de que efectivamente el actor padezca tal enfermedad, sea necesario para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, producto del ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Por lo que, no es suficiente la existencia de un daño, sino que es necesario que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión del mismo.

   De esa manera, en relación a la causa del daño se ha de observar que se trata de una Protusión Discal L4-L5, L5-S1 (Lesión Lumbo-Sacra de Columna) que el accionante afirma se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal y en éste sentido, de la investigación de origen de enfermedad ocupacional realizada por el INPSASEL la cual riela del folio 280 al 284 de la Pieza No. 1, se desprende que su actividad ameritaba movimientos de repetitivos, encontrándose en bipedestación prolongada, movimientos que implicaban la tensión del tronco y cabeza con levantamiento de carga, flexión del tronco y cabeza con levantamiento de carga, levantamiento de carga de forma brusca.

   Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo (1997) en su artículo 562 establece que: "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Asimismo, el Artículo 70, ya citado, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

   En éste orden de ideas, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el presente ámbito, siendo importante determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Siendo así, se tiene que la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.

   Siguiendo el criterio, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   En este sentido, es necesario tener en cuenta si la causa atribuida (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación progresiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa) alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   Por lo tanto, de una revisión del material probatorio quedó demostrado que el actor laboró para la patronal aproximadamente 07 meses y que si bien en el devenir de su desempeño laboral, presentó d.l., nunca se lo participó a la empresa demandada; asimismo, se demostró a través de la Certificación de INPSASEL, que el actor padece de “Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5, L5-S1: (Código CIE 10:M510)”, considerada de origen Agravada con ocasión del Trabajo y que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten manejo manual de cargas, esfuerzo postural del tronco y miembros inferiores, sedestación y bidepestación prolongada, subir y bajar escaleras, movimientos repetitivos de del tronco y miembros inferiores y evitar exposición a impactos y vibraciones”. Así se establece.-

   Ahora bien, en concordancia con el criterio establecido por la Sala, se pudo verificar que la parte actora, que es quien debe demostrar la existencia de la enfermedad profesional alegada y que la misma es consecuencia de la relación de trabajo, no logró demostrar la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que alega padecer. Es decir, del acervo probatorio se pudo verificar que el ciudadano S.A.R., participó en una serie de Charlas suministradas por la empresa, en materia de “Prevención, Seguridad y S.L.” y, asimismo, le fueron suministrados los equipos necesarios para la realización de sus actividades; demostrando con ello, que la parte demandada cumplió con las normas establecidas Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Es por lo antes expuesto y luego del estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a los autos, se constata que quien acciona no logró demostrar que su padecimiento haya sido producto del trabajo ejecutado, o con ocasión de éste, ni mucho menos provocado por la conducta negligente e inobservante del patrono, por lo que las reclamaciones por la enfermedad profesional alegada, resultan improcedentes. Así se establece.-

   Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, por lo que debe forzosamente declararse improcedente la reclamación de las indemnizaciones por la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada. Así se decide.-

   En lo que respecta a la responsabilidad objetiva o daño moral, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Social que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo (Derogada), según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro (Sentencia NO.1788, de fecha 9 de diciembre de 2005, caso E.R.M.). Por ello, con fundamento al criterio jurisprudencial pacífico de nuestro más alto Tribunal, al no demostrar el trabajador la responsabilidad directa de la demanda, ni demostrar de manera determinante la gravedad de la enfermedad que padece y analizando los aspectos establecidos en sentencia Nº 144 del 07 de marzo de 2.002 (caso: J.F.T.Y., contra Hilados Flexilón S.A.), resulta improcedente la pretensión del daño moral establecido en el artículo 1196 del Código Civil. Así se decide.-

   DEL TERCERO LLAMADO EN GARANTIA ESTAR SEGUROS, S.A.

   La parte demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA), llamó como Tercero en Garantía a la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., (antes denominada ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS VENEZUELA, S.A). En éste sentido, ya verificadas las actas procesales y lo probado por las partes intervinientes, se observa que la empresa llamada en Garantía admitió la existencia de un contrato de seguro entre su representada y la demandada, quedando controvertido en el presente caso si eran procedentes o no las indemnizaciones reclamadas por la parte actora y la co-responsabilidad de la empresa aseguradora.

   De lo anterior, se tiene que de las pruebas que cursan en el expediente quedó demostrado de los Cuadros de Póliza de Responsabilidad Civil Empresarial que las mismas establecen una serie de condiciones para asegurar a los trabajadores que laboran en la Empresa hoy demandada, COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA); Por lo que, al regirse dicha póliza por el principio de voluntad y autonomía de las partes, y haber pautado de esa manera las partes la celebración del contrato de seguro y las condiciones en los cuales se celebró el mismo, toda vez que la enfermedad ocupacional alegada por el demandante actor no probo la relación de causalidad entre la patología presentada y las labores desempeñadas en consecuencia considera quien sentencia necesario declara SIN LUGAR LA C.E.G. propuesta por la parte demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES C.A. (COMRECA) a la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. Así se decide

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda que por Enfermedad Ocupacional sigue el ciudadano S.A.R. en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A., (COMRECA)., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

SEGUNDO

SIN LUGAR LA C.E.G. interpuesta por la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA) a la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. M.G.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIALEJANDRA NAVEDA

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la una y cuarenta y siete minutos de la tarde (01:47 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ071201300116

LA SECRETARIA,

Abg. MARIALEJANDRA NAVEDA