Decisión nº PJ0192013000218 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 18 de Noviembre de 2013

El día 26 de julio de 2012 fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento y recibida por este Juzgado por distribución en la misma fecha demanda de cobro de Bolívares presentada por el ciudadano A.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.847.586, asistido por el profesional del derecho E.A.R.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.566 contra Centro Médico Orinoco CA (CEMOR), empresa inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevo el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 20/05/1982, bajo el nº 32, folios 123 al 127 vto., del Libro de Registro de Comercio nº 187 y llevada registralmente actualmente según expediente nº 32, libro 187 por el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual alegó:

Que es socio de Centro Médico Orinoco CA (CEMOR) con una participación accionaria de seis mil treinta y seis acciones (6.036) equivalentes al diez coma cero seis por ciento (10,06%) del capital social y con la misma participación en los dividendos y utilidades netas de la referida empresa.

Indicó que del acta constitutiva y estatutos sociales en sus cláusulas:

• Vigésima tercera: que los ejercicios económicos de dicha empresa iniciaran los primeros de enero de cada año y terminara el treinta y uno de diciembre de cada año.

• Vigésima cuarta: que el inventario que se practique al efecto, se reflejara en el balance general de pérdidas y ganancias, lo beneficios y utilidades obtenidos en ese período de ejercicio económico y

• Vigésima quinta: que cumplido lo planteado en la cláusula anterior se distribuyan los dividendos y utilidades entre los socios en forma proporcional a su número de acciones.

Arguyó que la administración de la empresa a cargo de su junta directiva integrada por los ciudadanos J.G.A.M., F.L.M., G.C.C. y J.C.A.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.043.348, V-532.543, V-6.272.842 y V-13.327.474, respectivamente, ha incumplido en su perjuicio como socio la cláusula vigésima quinta, pues en el periodo de ejercicio económico de la empresa para el año 2000 no le han cancelado o distribuido las utilidades o dividendos que le corresponden como socio del Centro Médico Orinoco CA (CEMOR), incumplimiento que describe de la siguiente manera:

Periodo económico 2009: según decreto de dividendos de fecha 14/12/2010 y Balance General de Ganancias y Pérdidas, la utilidad neta del ejercicio económico 2009 a repartir entre los socios lo constituyo la suma de cuatro millones novecientos cincuenta y cinco mil cuarenta y nueve Bolívares (Bs. 4.955.049,00) adicionales a un millón quinientos noventa y nueve mil ciento cincuenta y cuatro Bolívares (Bs. 1.599.154,00), todo para un total de dividendos decretados de seis millones quinientos cincuenta y cuatro mil doscientos tres Bolívares (Bs. 6.554.203,00) correspondiéndole por ser socio.

Indicó que la administración de la empresa comenzó a pagarle en forma parcial a partir del 26/01/2011, adeudándole el capital correspondiente a las utilidades del periodo mencionado y los intereses por mora en el pago del capital y la indexación y corrección monetaria por efecto de la inflación.

Que los pagos parciales fueron:

1. Bs. 60.360,00 en fecha 26/01/2011.

2. Bs. 30.180,00 en fecha 08/02/2011.

3. Bs. 30.180,00 en fecha 10/02/2011.

4. Bs. 30.000,00 en fecha 16/03/2011.

5. Bs. 50.000,00 en fecha 19/08/2011.

6. Bs. 51.909,60 en fecha 15/09/2011 (entregándole $ 12.072 al cambio oficial en Bs. 4,30).

7. Bs. 20.000,00 en fecha 11/02/2012.

8. Bs. 50.000,00 en fecha 27/04/2012 y

9. Bs. 30.180,00 en fecha 29/05/2012.

   Arrojando un total de pago parcial de trescientos cincuenta y dos mil ochocientos nueve con sesenta céntimos (Bs. 352.809,60), quedando debiendo la cantidad de trescientos seis mil quinientos cuarenta y tres Bolívares con veintidós céntimos (Bs. 306.543,22).

   Expresó que conforme a las cláusulas vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta la deuda se convirtió en una obligación líquida, exigible y de plazo vencido.

   Dijo que los intereses de mora por falta de pago oportuno de utilidades netas del periodo económico 2009 obtienen una cantidad de ochenta y ocho mil seiscientos once Bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 88.611,92).

   Expresó que por indexación o corrección monetaria por la falta de pago oportuno de las utilidades netas le adeuda la cantidad de doscientos seis mil quinientos sesenta y seis Bolívares con diez céntimos (Bs. 206.566,10).

   Que por las razones antes planteadas demanda a la empresa Centro Médico Orinoco CA (CEMOR) representada por su presidente J.G.A.M. por cobro de dividendos o utilidades en cumplimiento de la cláusula vigésima quinta del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa nombrada para que convenga o sea condenada por los siguientes conceptos:

1. Bs. 306.543,22 por concepto de utilidades netas o dividendos que le corresponde del ejercicio económico 2009,

2. Bs. 88.611,92 por concepto de intereses de moras y las cantidades que se sigan generando hasta la culminación del presente proceso,

3. Bs. 206.566,10 por concepto de indexación y corrección monetaria y las que se sigan generando hasta la culminación del presente proceso,

4. Las costas y costos procesales.

   El día 30 de julio de 2012 se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento del demandado para que compareciera dentro de un plazo de veinte (20) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de su citación, para que diera contestación a la demanda.

   Practicadas las diligencias pertinentes para la citación de la demandada, una vez agotada la citación personal, el alguacil en fecha 27/09/2012 consignó en autos el recibo del Instituto Postal Telegráfico por servicio de correo certificado conforme a lo previsto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.

   La demandada a través de sus apoderados judiciales K.Y.B. y L.J.C. el día 05/11/2012 procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

   Que los puntos primero y segundo de la Asamblea Ordinaria de accionistas del Centro Médico Orinoco de fecha 11/12/2010 que se refiere a la aprobación de los estados financieros de dicha compañía en el año 2009 considerando el informe del comisario para poder aprobar el decreto de dividendos en el aludido año 2009, demostrándose dos hechos:

   • Que el punto de la convocatoria la aprobación de los Estatutos Financieros de 2009 debía considerar y aprobar el informe del comisario y

   • Que al no ser considerado ni aprobado dicho informe comisarial por esa asamblea según los Estatutos y el propio punto convocado por la misma asamblea no podían aprobarse los referidos estados financieros.

   Expresó que dichos puntos son nulos por disposición de la Ley, por la cláusula vigésima primera de los Estatutos del Centro Médico Orinoco CA (CEMOR) y los puntos convocados por la misma asamblea, porque la inexistencia del mencionado informe, fundamental para aprobar los estados financieros.

   Indicó que se trata de una decisión ilegal que afecta a toda la sociedad no a un accionista ni a un grupo de accionistas.

   Dijo que el informe del comisario no fue considerado ni aprobado en la Asamblea Ordinaria de fecha 11/12/2010 y no fue acompañado a los Estados Financieros.

   Señalo la falta de cualidad procesal del demandante por cuanto la presente causa nace del artículo 307 del Código de Comercio, la cual indica que para distribuir utilidades o dividendos en una compañía las cantidades de dinero a repartir deben ser líquidas y estar recaudadas, es decir, estar determinadas y estar a la disposición de la Junta Directiva para ser distribuidas a los accionistas, y en el presente caso las sumas de dinero que sin la aprobación del comisario, de manera inexacta y equivocada se indicaron en la referida Acta de Asamblea de Accionistas del 11/12/2010, por ello la base del accionante para demandar unos dividendos son irreales e inciertas, ya que no corresponden a la situación económica y financiera de su mandante para el año 2009.

   Que no puede obligarse a la Junta Directiva de su poderdante a repartir unos dividendos que no son líquidos ni recaudados, ya que lo expresado en dicha asamblea no está conforme a la norma de comercio.

   Negó la demanda tanto en los hechos como en el derecho.

   Llegado el lapso de pruebas las partes promovieron las que consideraron pertinentes el 28/11/12 la parte demandada: 1. El mérito favorable de los autos, 2. Inspección judicial, 3. Testimoniales y 4. Experticia, en cuanto al accionante: 1. Instrumentales, 2. Exhibición de documento, y 3. Testimoniales.

   ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

1. - Punto previo.

   Consta en autos que el 17-12-2012 el apoderado de la parte actora apeló del auto que admitió unas pruebas promovidas por los apoderados de la compañía CENTRO MÉDICO ORINOCO CA. Esa apelación fue admitida en el efecto devolutivo el 19-12-2012 sin que al día de hoy se haya recibido el resultado de esa apelación para ser agregado al expediente.

   Por notoriedad judicial –ya que el fallo aparece publicado en el Sistema Juris 2000- conoce este sentenciador que el 15 de julio de 2012 el Tribunal Superior de esta localidad declaró inadmisible la referida apelación y confirmó el auto apelado dictado por este órgano judicial que admitió las pruebas promovidas por la parte demandante y no admitió unos informes ofrecidos por el accionante. La razón por la que no cursa en autos la sentencia interlocutoria en cuestión es que están pendientes las notificaciones de las partes debido a que la decisión se publicó fuera del lapso legalmente establecido.

   En vista que el proceso no puede permanecer paralizado indefinidamente porque ello es contrario a los principios constitucionales de celeridad y eficacia de la Justicia y a la prohibición de las dilaciones indebidas consagrados en el artículo 26 de nuestro Texto Político Fundamental lo procedente es que sin mas demoras se proceda a dictar la sentencia definitiva que ponga fin, en primera instancia, al conflicto intersubjetivo de intereses.

   El Juzgador está al tanto de las posiciones doctrinarias encontradas en torno a la interpretación del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil. De un lado las que sostienen que no puede fijarse el lapso de informes hasta tanto conste en autos el resultado de la apelación después de lo cual se procederá como mandan los artículos 402 y 511 eiusdem. Del otro, los que sostienen que en virtud del efecto devolutivo en que se oye la apelación el proceso no debe detenerse y llegado el momento el juez debe dictar sentencia aun cuando aún no hubiere sido resuelta la apelación contra la interlocutoria que admitió o declaró inadmisible unos medios de prueba.

   En el caso de autos la discusión doctrinaria acerca de la correcta interpretación del artículo 402 carece de cualquier utilidad puesto que el Tribunal Superior sí resolvió la apelación declarándola inadmisible solamente que la sentencia en cuestión no ha sido agregada al expediente debido a la dejadez de las partes que no han concurrido a firmar las respetivas boletas de notificación.

   En consideración a lo expuesto este juzgador determina que fue ajustada a derecho la fijación del acto de informes y la continuación del proceso puesto que por notoriedad judicial se conoce que la apelación interpuesta por el demandante fue declarada inadmisible. Así se decide.

2. - Mérito de la controversia.

   Aduce el demandante que es accionista de la sociedad de comercio CENTRO MÉDICO ORINOCO CA., en la cual es titular de 6036 acciones que representan el 10,06% del capital social con igual participación en los dividendos y utilidades netas. Alega que el ejercicio económico de la empresa empieza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.

   Afirma que la administración de la compañía anónima ha incumplido con lo establecido en la cláusula 25ª del acta constitutiva estatutos sociales que regula lo relativo a la distribución de beneficios y utilidades de manera proporcional entre todos los socios porque en el ejercicio correspondiente al año 2009 no distribuyeron los beneficios que le corresponde como accionista que suman seiscientos cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta y dos Bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 659.352,82) de los cuales pagó parcialmente Bs. 352.809,60 negándose a pagar el saldo pendiente, los intereses de mora y la indexación monetaria.

   En la contestación los apoderados judiciales de la demandada se excepcionaron con base en la falta de cualidad del demandante y la falta de cualidad de su representada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código de Comercio que es una norma de orden público que exige que los dividendos deben ser líquidos y recaudados, es decir, estar determinados y a la disposición de la Junta Directiva para ser distribuidas entre los accionistas. Aducen que las cantidades reclamadas por el actor son irreales porque no se corresponden con la situación financiera de la empresa.

   Asimismo, se excepcionaron en la nulidad absoluta de la aprobación de los puntos primero y segundo del acta de asamblea general de socios celebrada el 11 de diciembre de 2010 debido a que no fue considerado ni aprobado el informe del comisario por cuya virtud no podían legalmente aprobarse los estados financieros del ejercicio económico del año 2009 resultando nulas las determinaciones de la asamblea por expreso mandato del artículo 287 del Código de Comercio.

   En apretada síntesis, así quedó delimitado el tema litigioso cuya resolución abordará el Tribunal en los próximos párrafos.

   En lo que concierne a la falta de cualidad del demandante el Juzgador recuerda que la cualidad o legitimación en la causa se refiere a la especial posición en la que deben encontrase las partes de manera que el proceso no se entable entre cualesquiera sujetos sino entre aquellos que puedan encuadrarse en la categoría abstracta de personas a la que una disposición legal explícitamente o implícitamente les confiere el derecho de acción (cualidad activa) para pedir la tutela de un derecho subjetivo o interés jurídico o contra las cuales la misma norma de derecho, u otra distinta, les confiere el derecho de contradecir (cualidad pasiva) la pretensión del demandante.

   Para pedir la indemnización de un daño corporal o por la lesión al honor, reputación, libertad personal, violación del domicilio, o a la privacidad, por ejemplo, es necesario que quien reclama la indemnización se afirme víctima de ese daño o lesión porque el artículo 1196 del Código Civil explícitamente le atribuye a esta categoría de personas (víctima) el derecho de ejercer una acción para pedir la reparación del daño. En caso de muerte de la víctima entonces el demandante tendrá que afirmar que pertenece a la categoría de personas a las que el legislador atribuye el derecho de acción para pedir una compensación por el dolor sufrido, estando conformada esa categoría por los parientes, afines o cónyuge de la víctima.

   La cualidad es una noción diferenciada de la titularidad del derecho en litigio lo que explica que se puede tener cualidad, pero, no obstante, la demandada resulte improcedente porque el demandante no tenga el derecho que reclama.

   En el caso de la muerte de la víctima cuando la demanda es incoada por la cónyuge que demuestra en el curso del debate probatorio tal estado jurídico con la producción de una copia certificada del acta de matrimonio innegablemente que la actora tendrá legitimación en la causa, pero si llegase el demandado a probar que ocasionó la muerte en legítima defensa (artículo 1188 C. Civil), la demanda no prosperará porque la demandante no tendrá el derecho subjetivo cuya tutela pretendió.

   Los alegatos de la defensa relativos a que los dividendos reclamados por el actor no son líquidos ni recaudados y que no están a disposición de la junta directiva no atañen a la noción de cualidad, activa o pasiva, sino al derecho cuya tutela insta el demandante.

   En materia mercantil el artículo 307 del Código de Comercio reconoce a los accionistas el derecho a percibir los dividendos por utilidades líquidas y recaudadas. El derecho de acción para pedir tales dividendos los tiene pues la categoría de personas señaladas en esa norma: los accionistas.

   Y en cuanto a la persona a la que el legislador le confiere la condición de obligado y, por tanto, contra quien se afirma el derecho a los dividendos el artículo 266 del Código de Comercio señala a los administradores los cuales por tratarse de un órgano de las compañías anónimas ha de entenderse que la cualidad pasiva la tienen estas últimas.

   Al hilo de la argumentación precedente se observa que el demandante se afirmó accionista de la compañía anónima CENTRO MÉDICO ORINOCO produciendo unas copias certificadas de unas actas de asamblea de la sociedad de comercio CENTRO MÉDICO ORINOCO CA., y de una venta de acciones notariada. Interesa destacar que en el acta de la asamblea general ordinaria del 13-11-2004 que cursa en el folio 47 se menciona al señor A.A.M. como propietario de 6.036 acciones de esa compañía según un documento de cesión de acciones autenticado en la Notaría 2ª del Estado Bolívar el 9-9-2004.

   En el folio 62 cursa una copia de un documento de venta de unas acciones en las que A.A.M. adquiere a título oneroso 6036 acciones del CENTRO MÉDICO ORINOCO.

   El acta de asamblea y el documento de venta de las acciones fueron producidas en copias certificadas por el Registrador Mercantil (Vid. Folio 11). Su naturaleza es la de documentos auténticos que podían ser producidos en juicio de esa manera y que al no ser impugnadas en la contestación se tienen por fidedignas con lo cual ha quedado comprobado que el demandante es accionista del CENTRO MÉDICO ORINOCO CA., con lo cual comprueba que tiene legitimación para demandar el pago de los dividendos acordados en la asamblea general de accionistas del 14/12/2010 y que la persona jurídica demandada tiene cualidad pasiva para contradecir esa pretensión por ser ella la persona a la que en abstracto el artículo 266 del Código de Comercio obliga a pagar dividendos por utilidades líquidas y recaudadas. Así se decide.

   En lo que concierne al mérito del litigio se observa:

   Junto a la demanda fue consignada en copia certificada un ejemplar del acta de asamblea del 14/12/2010 en la cual los administradores después de verificar que se hallaban presentes un número de accionistas que representaban el 68,16% del capital social declararon válidamente constituida la asamblea y sometieron a la aprobación de la asamblea: 1) la aprobación de los estados financieros 2009 considerando el informe del comisario; 2) el decreto de dividendos del año 2009 y de las cuentas por pagar a los accionistas; 3) modificación o reforma del objeto de la compañía; 4) designación del comisario para el periodo 2010.

   Seguidamente se procedió a deliberar sobre los puntos de la convocatoria haciendo mención el acta que el presidente de la empresa dio lectura al informe de gestión del año 2009 y al dictamen de los contadores públicos independientes y de los estados financieros (balance general, estado de ganancias y pérdidas, estado de movimiento de las cuentas de patrimonio, estado de flujo de efectivo y sus respectivas notas tanto en Bolívares constantes como nominales. Este punto fue aprobado por la asamblea. En el mismo acto se aprobó por unanimidad el punto 2º de la convocatoria, específicamente el decreto de un reparto de dividendos por Bs. 4.955.049,00 y adicionalmente el reparto de las utilidades no distribuidas por un monto de Bs. 1.599.154,00.

   Ahora bien, al revisar los recaudos producidos por el demandante, en especial los documentos que fueron sometidos a la aprobación de la asamblea general de accionistas, el juzgador encuentra que entre tales documentos se halla un “dictamen de los contadores públicos independientes” suscrito por la licenciada Luliana González, contador público colegiado CCP 86.349. Ninguno de esos documentos se corresponde con el informe del comisario que exige el Código de Comercio en sus artículos 304, 305 y 311.

   El tratadista patrio F.H.V. (Sociedades, 7ª edición, Vadell hermanos Editores, 2009) al referirse a la relación entre el balance y

   los dividendos enseña:

   Con base al balance aprobado por la asamblea se puede resolver acerca de la distribución de dividendos. (…) La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación, ha asentado que el pago de dividendos sin la aprobación del balance viola el artículo 307 del Código de Comercio

   Otro de los recaudos producidos por el demandante fue una copia del acta constitutiva estatutos de la compañía demandada en cuya cláusula 27ª se designa como comisario al señor C.Z.. En la etapa probatoria los apoderados judiciales de la demandada produjeron en copia un ejemplar de un acta de asamblea general de socios del 9-9-2009 en la cual se acordó la designación del licenciado José H. Quiroz en el cargo de comisario. Este documento no fue impugnado lo que hace que se tenga por fidedigno.

   Ahora bien, la parte demandante promovió la exhibición del informe del comisario favorable a la aprobación del balance 2009, prueba que fue admitida por el Tribunal. En los folios 105 al 108 cursa el informe del comisario J.Q. en el cual este funcionario en un documento fechado 22 de marzo de 2010 expresa lo siguiente:

   …Mi examen se efectuó con el alcance que consideré necesario, para obtener una seguridad razonable de que los estados financieros no incluyen errores significativos. Un examen incluye las pruebas selectivas de la evidencia que respalda los monos y divulgaciones de los estados financieros; también incluye la evaluación de los principios de contabilidad utilizados y las estimaciones contables importantes hechos por la gerencia, así como de la adecuada presentación de los estados financieros.

   En mi opinión los estados financieros antes mencionados representan razonablemente en todos sus aspectos importantes, la situación financiera de CENTRO MÉDICO ORINÓCO C.A., por el año finalizado al 31 de diciembre de 2009, y el resultado de sus operaciones en esa fecha.

   (…) me permito recomendar a esta honorable Asamblea de Accionistas la aprobación de los estados financieros antes citados

   Este documento comprueba prima facie que el balance 2009 de la sociedad demandada sí fue aprobado por el comisario J.Q.; sin embargo, conforme a la legislación mercantil no basta la sola aprobación del funcionario en cuestión puesto que es preciso que el dictamen haya estado a disposición de todos los socios desde 15 días antes de la celebración de la junta de socios, que el comisario se encuentre presente en la junta para que de esta manera cualquiera de los accionistas presentes pueda ejercer su derecho a interrogarlo sobre las cuestiones del dictamen o del balance que no aparezcan del todo claras y que en la asamblea sea considerado el dictamen del comisario en el entendido de que no se requiere que el dictamen sea aprobado, pero sí que sea discutido y que su contenido se haga del conocimiento de los socios asistentes a la asamblea.

   La necesidad de que el dictamen del comisario sea analizado en la asamblea que delibera sobre la aprobación o modificación del balance se infiere de la redacción del artículo 275-1 Código de Comercio que establece que una de las facultades de la asamblea ordinaria es discutir y aprobar o modificar el balance, con vista del informe de los comisarios. Esta expresión sería redundante si la “vista del informe de los comisarios” se redujera a la mera revisión y examen individual del inventario y del libro de accionistas y a la petición individual de las copias del balance y del informe del comisario que los artículos 284 y 306 del Código de Comercio reconocen como derechos de cada accionista que puede ejercerse desde 15 días antes, por lo menos, a la reunión de la junta ordinaria de socios.

   La petición de copias del balance y del dictamen del comisario que contempla el artículo 284 es un derecho que corresponde a cada accionista individual de contenido meramente instrumental porque las copias de los referidos instrumentos simplemente van a servir para que el accionista se imponga del contenido de esos instrumentos y asista informado a la asamblea que deliberará la aprobación o modificación del balance y es en esa reunión cuando los administradores van a someter a la consideración de los accionistas el balance y el informe para que los socios con conocimiento de causa puedan hacer las observaciones que le parezcan pertinentes o pedir al comisario las informaciones complementarias que consideren necesarias, interrogándolos.

   La necesidad de que el informe sea dado a conocer en la asamblea a pesar de que antes hubiera estado a disposición de cada accionista individual se explica porque la asamblea es un cuerpo colegiado diferente de las personas que en calidad de socios concurren a su formación. Así como el comisario tiene la obligación de elaborar su informe sobre el balance y la gestión de los administradores y ponerlo a disposición de cada accionista particular para así cumplir con el mandato contenido en los artículos 284 y 306 del Código de Comercio con lo cual se satisface el interés de los accionistas de informarse con antelación a la celebración de la asamblea también tiene el comisario el deber de asistir a la asamblea como lo dispone el artículo 311-2 del mismo texto legal, asistencia que en el caso de la junta convocada para deliberar sobre la aprobación del balance y la cuenta de los administradores tiene por finalidad cumplir con el deber de informar a dicho cuerpo colegiado: 1) sobre la situación de la sociedad; 2) sobre el balance; 3) sobre las cuentas que han de presentar los administradores. Este deber de informar previsto en el artículo 287 del Código de Comercio es distinto al deber de informar a los accionistas particulares previsto en los artículos 284 y 306 eiusdem.

   La importancia de que el comisario asista a la asamblea que discute el balance es tal que su ausencia comporta la infracción del derecho de los socios reunidos en asamblea de interrogarlos sobre los aspectos poco claros del balance y del dictamen. Sin el informe en cuestión que debe ser presentado en la asamblea por el comisario la deliberación sobre el balance y las cuentas de los administradores es nula de acuerdo con el artículo 287 del Código de Comercio.

   No basta que el informe sea presentado junto con el balance y las cuentas de los administradores. Los comisarios tienen el deber de asistir a la junta de accionistas que delibera sobre el balance y cuentas para así cumplir con su obligación legal de informar a la asamblea –lo que es distinto del derecho que tiene todo accionista individual de imponerse del contenido del balance y de las cuentas-; ese informe debe ser debatido y el comisario tiene la obligación de responder a las preguntas que le hagan los accionistas sobre los aspectos que requieran alguna aclaración o ampliación. Sobre este punto se pronunció la Sala Constitucional en un fallo vinculante del 20/7/2006, sentencia nº 1420, en la cual estableció lo siguiente:

   El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

   La presencia del comisario en la junta que delibera sobre el balance es visto de esta manera, un mecanismo de autenticación del dictamen porque únicamente de esta manera los accionistas reunidos pueden tener certeza oficial de que el documento que estuvo a su disposición desde 15 días antes de la asamblea fue elaborado por el comisario evitándose así impugnaciones futuras que invaliden la aprobación del balance por vicio en la confección del dictamen comisarial o sobre su autoría.

   En el acta producida por el demandante junto al libelo se puede leer que el punto primero de la convocatoria trataba acerca de “aprobar o improbar los estados financieros de la compañía correspondientes al año 2009, considerando el informe del comisario”. En cambio, cuando ese particular fue sometido a la consideración de los accionistas presentes el presidente de la junta directiva dio lectura al informe de gestión del año 2009, un dictamen de unos contadores públicos independientes y los estados financieros de la empresa (balance general, estado de ganancias y pérdidas, estados de movimientos de las cuentas de patrimonio, estados de flujo de efectivo y sus respectivas notas. Después de la lectura el Dr. M.D.M. solicitó una explicación sobre la diferencia en el informe de la junta directiva en relación a las utilidades de la empresa, en la cual se explica que por error involuntario no se incluyó en el referido informe el apartado de impuesto sobre la renta y las reservas legales, pero que se puede observar claramente en el estado de ganancias y pérdidas correspondientes al año 2009.

   De acuerdo con el texto del acta fue debatido un informe de unos contadores públicos independientes, no el informe del comisario del cual bien pudieron tener conocimiento algunos o todos los accionistas individuales que acudieron a las oficinas de la compañía dentro de los 15 días precedentes a la reunión de la asamblea como lo dispone el artículo 306 del Código de Comercio, pero del cual no consta que haya tenido conocimiento la asamblea como órgano social diferente a los accionistas individualmente considerados. El informe de unos contadores públicos independientes no puede suplir el dictamen del órgano social llamado por ley a informar a la asamblea sobre el estado de la compañía y el resultado del examen del balance y las cuentas de la administración; de la misma manera, no consta en el acta ni en algún otro medio de prueba cursante en autos que el comisario hubiese estado presente en la junta general de accionistas que aprobó el balance con lo que se privó al socio M.D.M., por ejemplo, de ejercer su derecho a interrogarlo acerca de la diferencia en el informe de la junta directiva en relación a las utilidades de la empresa.

   En el artículo 311 del Código de Comercio no se establece una pura facultad de los comisarios de asistir a las asambleas de socios, sino un verdadero deber, de ahí el verbo empleado por el legislador (los comisarios deberán…). En caso de dudas u oscuridad en algunas partidas del balance o en las cuentas de los administradores cualquier socio puede interrogar a estos y al comisario o comisarios para solicitarles aclaratorias y será el cruce entre las respuestas de unos y otros lo que permitirá formar la opinión de los accionistas en torno a la aprobación del balance o su modificación.

   Si el comisario se niega a comparecer a la asamblea los accionistas podrán diferir la deliberación sobre el balance y la gestión de los administradores y si considera que la falta del comisario es injustificada podrán proceder al nombramiento de un nuevo comisario, si los estatutos no disponen otra forma de proceder, para lo cual está facultada la asamblea por los artículos 275 y 287 del Código de Comercio, suspendiendo entretanto la deliberación hasta que el comisario o los comisarios ad hoc designados se impongan del contenido del balance y de las cuentas.

   Resuelto que el señor J.Q. no estuvo presente en la asamblea celebrada el 14-12-2010 para cumplir con su deber de asistencia a dicho acto para informar a la junta ordinaria de accionistas sobre el balance y la cuenta de los administradores, que su ausencia privó a los accionistas presentes, entre ellos al señor M.D.M., de su derecho a interrogarlo sobre los aspectos poco claros de esos instrumentos, que en la asamblea no se debatió su informe sino un documento elaborado por unos contadores públicos independientes, le corresponde al Juzgador determinar si es procedente declarar la nulidad de la asamblea celebrada el 14-12-2010 para lo cual necesariamente tiene que referirse al artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado que establece que la acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado.

   Se advierte que en la presente causa no se ha demandado la nulidad de la asamblea ordinaria celebrada el 14 de diciembre de 2010 puesto que la nulidad de la asamblea fue alegada por los apoderados de la accionada en el acto de contestación de la demanda por vía de excepción. La normas que establecen plazos de prescripción o de caducidad deben interpretarse de modo restrictivo ya que ellas suponen un obstáculo al ejercicio del derecho de acceso a la Justicia que prevé el artículo 26 constitucional; por manera que, si el legislador en el artículo 53 comentado estableció un lapso de caducidad de un (1) año para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima no puede aplicarse dicho lapso a la excepción de nulidad, pues con ello se estaría extendiendo la caducidad a un supuesto no previsto en la Ley de manera expresa.

   Por el contrario, ciertas disposiciones legales conducen a interpretar que cuando la nulidad de un acto jurídico se hace valer como una defensa de fondo (excepción en sentido amplio) ella puede hacerse valer sin sujeción a los lapsos de prescripción o caducidad previstos para demandar esa misma nulidad. El artículo 1346 del Código Civil, por ejemplo, establece que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley. Pero eso mismo dispositivo en su parte final aclara que “En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquél que ha sido demandado por la ejecución del contrato”

   La locución “en todo caso” es un conector discursivo que equivale a “siempre” con lo que el legislador quiso significar que el demandado puede oponer la nulidad en cualquier tiempo en que sea demandado por la ejecución del contrato nulo, así hubiere transcurrido el lapso de prescripción para que él demandase la nulidad.

   Otro tanto sucede con el lapso de caducidad para demandar la nulidad de actos administrativos de efectos particulares para las cuales el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece un lapso de 180 días a partir de la notificación del interesado o a partir de que venza el lapso 90 días para que la Administración decida el recurso administrativo. No obstante, el mismo artículo 32 establece que: “La ilegalidad del acto administrativo podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales”

   Está claro, entonces, que por lo general los lapsos de prescripción o caducidad se establecen para que el interesado incoe la correspondiente acción de nulidad que tutele su derecho subjetivo o interés jurídico, sin que tales lapsos obsten a que la nulidad se haga valer como una excepción perentoria en cualquier tiempo. Es igualmente incuestionable que las normas que establecen sanciones o las que imponen restricciones al derecho de acción deben interpretarse de manera restrictiva sin que pueda extenderse su ámbito de aplicación por vía de interpretación a supuestos de hecho no previstos en la norma que establece las sanciones o las restricciones. De modo que el artículo 53 de la Ley del Registro Público y del Notariado establece un lapso de caducidad para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, pero no para que esa misma nulidad pueda ser opuesta en cualquier tiempo como una excepción.

   Si las anteriores explicaciones no bastaran cabría apuntar que el lapso de caducidad previsto en el artículo 53 tiene como punto de partida la publicación del acto registrado, el tribunal interpreta que cuando se trata de la asamblea que aprueba el balance la publicación se hace cuando se cumple con la formalidad prevista en el artículo 308 del Código de Comercio mediante la presentación de una copia del balance y del informe de los comisarios al registrador mercantil de la jurisdicción para que sea agregado al expediente de la compañía. El punto es que si se admitiera que el lapso de caducidad de un año contemplado por el artículo 53 rige también cuando la nulidad de una asamblea de accionistas se opone como una excepción la conclusión sería que dicho lapso nunca corrió porque el demandante de autos, como se verá más adelante, no probó el tiempo en que se hizo la publicación del acta de aprobación del balance sin lo cual no es posible que se declare de oficio la caducidad.

   Finalmente, resulto ilustrativo que el legislador en el artículo 346-10 del Código de Procedimiento Civil se haya referido a la caducidad de la acción establecida en la Ley, expresión que parece indicar que lo que caduca es el derecho de acción no el derecho a excepcionarse, es decir, a contradecir el derecho afirmado en la demanda.

3. - Valoración del material probatorio.

   En cuanto a las prueba ofrecidas por el demandante el juzgador ya ha analizado las copias certificadas de las actas de asamblea, especialmente la celebrada el 14-12-2010. También fueron a.y.v.l. actas y documentos de los cuales se desprende la condición de accionista del actor.

   Respecto de la prueba de exhibición el Juzgador ya valoró la exhibición del informe del comisario J.Q. en que recomendó la aprobación del balance 2009. El informe sí existió, pero del propio texto del acta de la asamblea del 14-12-2010 se evidencia que ese instrumento no fue sometido a la consideración de la junta de socios porque lo leído por la junta directiva fue otro documento elaborado por unos contadores públicos independientes, y también se constata que el comisario J.Q. no asistió a la asamblea coartando el derecho de los socios allí constituidos en junta o asamblea de interrogarlo sobre los aspectos confusos del balance como ocurrió con el accionista M.D.M.. La inasistencia del comisario y la no deliberación de su dictamen constituyen vicios que dan lugar a la nulidad parcial de la asamblea en lo que respecta a la deliberación y aprobación de los estados financieros del año 2009 y del decreto de reparto de dividendos que es una consecuencia de la aprobación del balance; las otras decisiones tomadas en esa reunión no resultan afectadas por la nulidad aquí declarada. Así se decide.

   El dictamen extrajudicial elaborado por el contador público M.F.P. sobre los intereses de mora y la corrección monetaria de los dividendos no pagados calculados a partir del 14 de diciembre de 2010 hasta la fecha de la presentación de la demanda es irrelevante porque independientemente de la legalidad o eficacia de esa pericia extraprocesal lo cierto es que al declararse la nulidad del acto de aprobación del balance y del reparto de dividendos es obvio que el actor no tiene el derecho de crédito que pretende y tampoco puede ser acreedor de intereses de mora ni de cantidad adicional por concepto de corrección monetaria. Así se establece.

   En cuanto a la compañía demandada sus apoderados promovieron:

1. - Un informe suscrito por el comisario J.Q. de fecha 19/11/2012 en el cual recomienda que se discuta y rectifique el importe de los dividendos decretados en la asamblea del 14/12/2010. Este informe no tiene valor por tres razones fundamentales:

   La primera es que dicho informe fue elaborado cuando ya se encontraba en curso este proceso lo que hace dicho documento contrario al principio de alteridad conforme al cual nadie puede beneficiarse de una prueba formada por sí mismo. El comisario es un órgano social de la compañía demandada por cuya virtud puede decirse que fue elaborado por la propia compañía para crear un medio de prueba que sustentara su defensa.

   La segunda consiste en que el supuesto error en el cálculo de los dividendos no es tal si la asamblea no lo ha reconocido formalmente en una reunión en la que se aprobara una enmienda al balance del año 2009. El comisario informa a la asamblea, pero no tiene potestad para enmendar el balance en cuestión.

   La tercera y de mayor relevancia para este proceso es que al declararse la nulidad de la deliberación y aprobación de los estados financieros del año 2009 y el reparto de utilidades entre los socios de manera proporcional el supuesto error de cálculo del monto de esa utilidad es inútil probarlo porque sencillamente el derecho de crédito que reclama el demandante carece de substrato y se hace necesario que una nueva asamblea delibere sobre la conveniencia de efectuar un reparto de utilidades una vez subsanada la falta en que incurrió la junta de socios del 14/12/2010.

   Por la misma razón expuesta en el párrafo anterior no tiene relevancia la rectificación por vía testimonial que hizo el señor J.Q.. Tampoco la tiene la experticia promovida en el capítulo IV para que los peritos determinasen con precisión legal, contable y financiera el monto exacto en dinero de los “dividendos o utilidad líquida y recaudada”. La pericia es, por una parte, inútil porque anulada la deliberación y aprobación del balance 2009 y el decreto de reparto de dividendos ningún sentido tiene entrar a verificar cuál es la suma que por ese concepto debe ser distribuida por la compañía que ya ha dejado de ser deudora. Por la otra, la prueba es ilegal porque no son los peritos contables los llamados a determinar con precisión legal, contable y financiera el monto exacto en dinero de los “dividendos o utilidad líquida y recaudada sino una próxima asamblea convocada por los administradores para debatir los estados financieros de la compañía que determinen las ganancias o pérdidas del ejercicio económico.

   El juzgador hace constar que leyó los informes de las partes y sus observaciones y no encontró alguna defensa o petición que requiera de expreso pronunciamiento como pudiera ser una petición de nulidad y reposición, caducidad o prescripción.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda por cobro de Bolívares incoada por A.A.M. contra el Centro Médico Orinoco CA (CEMOR) debido a que la deliberación y aprobación de los estados financieros del año 2009 y el decreto de reparto de dividendos, decisiones tomadas en la asamblea general ordinaria celebrada el 14/12/2010 que están viciadas de nulidad y, en consecuencia, son invalidas estas determinaciones.

   Se condena en costas a la parte demandante.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los dieciocho días del mes de noviembre del año dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El Juez,

   Abg. M.A.C..

   La Secretaria,

   Abg. S.C..

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana.

   La Secretaria,

   Abg. S.C..

   Resolución Nº PJ0192013000218

   Yinet