Decisión nº 069 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 3 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O.

Puerto Ordaz, 03 de julio de 2014

Años: 203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2013-000362

ASUNTO : FP11-L-2013-000362

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: Ciudadano A.F.P.T., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.514;

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano S.A.B., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 93.282;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad de comercio HELADOS CALI, C. A.;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LOANGGI RODRÍGUEZ, NEBRASKA GÓNZALEZ y A.B., Abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 125.622, 124.642 y 124.642, respectivamente;

   MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 25 de junio de 2013, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL presentado por el ciudadano A.F.P.T., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.514, debidamente asistido por el ciudadano S.A.B., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 93.282; en contra de la sociedad de comercio HELADOS CALI, C. A.

   En fecha 27 de junio de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en fecha 28 de junio de 2013, el referido Juzgado admitió la pretensión contenida en la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 31 de julio de 2013, culminando el día 03 de febrero de 2014, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

   En fecha 11 de febrero de 2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dejó constancia que la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto; y la parte actora y demandada consignaron sus escritos de prueba en tiempo útil, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 20 de febrero de 2014, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. le da entrada a la causa y en fecha 05 de marzo de 2014 admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 25 de marzo de 2014, para que después de varios diferimientos de la misma, peticionados por las partes y por espera de las resultas de las pruebas de informes, se realizare el día 26 de junio de 2014.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alegó que comenzó la relación de trabajo desde el 15 de noviembre de 2011, con el cargo de Chofer de Planta, habiendo egresado por despido injustificado el 28 de febrero de 2013, teniendo una antigüedad de un (1) año, tres (3) meses y quince (15) días. Que el salario semanal devengado durante la relación laboral era determinado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, más lo correspondiente a los viajes (fletes), según lista de precios por ruta emanada de la empresa, tal como lo establecía el artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y por el artículo 241 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras para esa actividad de transporte, de tal manera que el ingreso salarial semanal como mensual dependía de los viajes que realizaba dentro de la ciudad y fuera de ella.

   Indicó que muy a pesar de la manera como concebía la demandada el desarrollo de su vínculo para con éste; no existió contrato mercantil ni civil entre las partes; la relación de trabajo era por cuenta ajena ya que tenían que transportar mercancías que no le pertenecían a los choferes, tampoco estaban revendiendo esa mercancía porque pertenecía a la demandada y la empresa la colocaba en la persona de sus distribuidores directos o a quienes habían comprado las franquicias, que los choferes de planta recibían las rutas mediante guías con la mercancía a entregar y no debían de salirse de la ruta asignada, y si lo hacían eran sancionados y penalizados ya que tenían un tiempo estipulado para cada viaje; por último, que tenía una relación de trabajo bajo subordinación y dependencia, pues tenía que reportar directamente al Supervisor de Venta o al Supervisor de Despacho, quienes le entregaban la ruta mediante guías de despacho con las mercancías a entregar.

   Señaló que la prestación del servicio se realizaba en un horario de ocho (8) horas diarias, de lunes a viernes y el día sábado era de cuatro (4) horas de trabajo, horario éste que tenían para todo el personal de planta que estaban fijos de día, con el día domingo libre legal. Que la empresa le exigió para poder realizarle los pagos, que debía de facturar los fletes mediante unos talonarios que la misma empresa ordenó fabricar; realizándole a la hora de hacerle el descuento del IVA de cada pago realizado, otra deducción del 10% “retención 10% choferes”, existiendo con ello una simulación para ocultar la relación de trabajo. Que el vehículo con el cual realizaba el transporte no era de su propiedad, por lo que sus servicios personales eran indudablemente de chofer.

   Alegó que el salario percibido por él incluía tanto el salario mínimo como el valor de los fletes realizados. A título de resumen, se señala lo expresado en su libelo de demanda, particularmente de sus pretensiones dinerarias:

   TRABAJADOR A.F.P.T.

   CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 13.995.514

   AÑO DE INGRESO Y DE EGERSO 15/11/2011 AL 08/02/2013

   CARGO CHOFER DE PLANTA

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Bs. 25.343,33

   INTERESES POR PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD Bs. 2.423,70

   VACACIÓN LEGAL NO DISFRUTADAS AÑO 2011-2012 Bs. 3.351,13

   BONO VACACIONAL AÑO 2011-2012 Bs. 3.351,13

   VACACIONES FRACCIONADAS 2012-2013 Bs. 893,64

   UTILIDADES FRACCIONADAS 2011 Bs. 2.237,40

   UTILIDADES COMPLETAS 2012 Bs. 26.848,80

   UTILIDADES FRACCIONADAS 2013 Bs. 4.474,80

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Bs. 25.343,33

   CESTA TICKET DE ALIMENTACIÓN Bs. 9.308,00

   DIAS DE DESCANSO (DOMINGOS) NUNCA PAGADOS Bs. 14.990,58

   TOTAL A DEMANDAR Bs. 119.459,49

   Alega que demanda a la sociedad de comercio HELADOS CALI, C. A., por un total de Bs. 119.459,49.

   2.2. De los alegatos de la demandada

   La demandada en su escrito de contestación de la demanda alega la falta de cualidad activa, ya que el ciudadano A.F.P.T., plenamente identificado a los autos, no ha prestado ningún servicio en la empresa, no es ni fue trabajador de la empresa demandada, por lo cual desconoce la cualidad invocada y la falta de cualidad pasiva ya que la demandada no tiene carácter de patrono, sino al contrario había era una relación mercantil; ya que el ciudadano actor por sus propios medios se ocupaba del traslado y fletes de mercancía, no devengaba ningún tipo de salario ni sueldo, sino que presentaba sus facturas mercantiles para luego ser canceladas por la empresa demandada.

   La demandada en su escrito de contestación de la demanda alega que niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:

   - Que entre el ciudadano A.F.P.T. y la empresa demandada haya existido una relación de tipo laboral y mucho menos que estén los elementos para configurarse una relación laboral.

   - La fecha de inicio y culminación de la relación laboral, ya que el actor nunca fue trabajador de la empresa demandada.

   - Que el actor de la presente demanda haya desplegado alguna actividad como chofer de planta en la empresa demandada, toda vez que el mismo no fue trabajador de dicha empresa.

   - El cargo alegado por el actor en el libelo de demanda, toda vez que no fue trabajador de la empresa demandada.

   - El horario de trabajo alegado por el actor en su libelo de demanda.

   - Cada uno de los conceptos alegados por el actor ciudadano A.F.P.T., en su libelo de demanda.

   - Que la empresa demandada le adeude al ciudadano A.F.P.T., cantidad alguna de dinero por ningún concepto estipulado por el demandante en su libelo de demanda.

   - Que el actor estuviere obligado como chofer de planta de la empresa demandada a entregar mercancía con una supuesta guía de despacho y nota de entrega manual.

   - Que el camión utilizado por el actor, sean propiedad de la empresa demandada.

   - Que la empresa demandada adeude o deba de pagar al ciudadano A.F.P.T. la cantidad de Bs. 119.459,49.

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la prestación de antigüedad; intereses de la antigüedad; vacaciones legales no disfrutadas; bono vacacional no pagado; utilidad no pagada; indemnización por despido injustificado; cesta ticket no pagada; y días de descanso (domingos) no pagados. Por su parte, la demandada rechazó que el demandante fuese su trabajador y que por ende se le adeudaren las cantidades de dinero reclamadas en su libelo. Que lo que hubo entre las partes fue una relación de tipo mercantil, por lo tanto nada adeuda por conceptos de orden laboral.

   En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

   (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

   (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

   Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada negó la relación laboral y adujo que lo que hubo entre las partes fue una relación de carácter mercantil; deberá la demandada demostrar el carácter mercantil de la relación habida entre las partes; y de no hacerlo, procederá este sentenciador a verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte demandada la carga de probar el pago de los conceptos derivados de la relación laboral.

   Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

   Pruebas de la parte actora:

   En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcadas con las letras A a la letra K, letra M a la letra O, insertas a los folios 80, 81, folios 83 al 89, folios 91 al 93, folio 95 al 96, folios 98 al 99, folios 101 al 103, folios 105 al 108, folios 110 al 112, folios 114 al 118, folios 120 al 121, folios 123 al 124, folios 126 al 136 y folios 138 al 141 de la primera pieza del expediente, la parte demandada manifestó que las facturas se tomen en cuenta como fecha cierta de inicio y culminación de la relación labora, 101 al 103 de la primera pieza la desconoce por no estar elaborada por la empresa demandada, folios 105 al 108 de la primera pieza del expediente las impugna porque no aportan nada al proceso, folios 110 al 112, 114 al 121 de la primera pieza del expediente las impugna por ser copia simple, folio 123 y 124 de la primera pieza los desconoce y deben desecharse porque deben ser ratificado por los terceros, folio 126 al 136, los impugna por ser copia simple, la parte actora insiste en el valor probatorio de los mismos.

   A los folios 80, 81, folios 83 al 89, folios 91 al 93, folio 95 al 96, folios 98 al 99 de la primera pieza, cursan planillas al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), promovidos por el demandante como emanados de la empresa HELADOS CALI, C. A.. Como quiera que la demandada en el momento de celebrarse la audiencia de juicio no desconoció ni enervó en forma alguna el valor probatorio de estos instrumentos, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas instrumentales tiene evidenciado este Tribunal los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa. Así se establece.

   A los folios 101 al 103 de la primera pieza, cursa hoja de descripción de cargo de Transportadores, promovida por el demandante como emanado de la demandada de autos. Como quiera que la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó la misma desconociéndola, y que tocaba a la parte actora que produjo el instrumento probar su autenticidad, lo cual no hizo, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 105 al 108 de la primera pieza, cursan cuatro (4) comunicaciones de llamados de atención a los choferes como a los supervisores de la demandada para que cumplan con sus funciones dentro de la empresa. Una vez revisadas estas documentales, encuentra quien suscribe que en las mismas no se menciona al demandante de autos, ni tampoco estima que su contenido aporte nada a la solución de la controversia en los términos que ha sido planteada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio a estos instrumentos y se les desecha del presente análisis. Así se establece.

   A los folios 110 al 112, 114 al 119 y 120 al 121 de la primera pieza, cursan copias de lista de precios de fletes por viajes realizados; autorización para conducir vehículo; certificado de registro de vehículo; Registro de Información Fiscal (RIF); Cédula del representante legal de la empresa demandada; Cédula, Licencia de conducir y Certificado médico del demandante de autos; así como Lista de Choferes de la demandada de autos. Como quiera que la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó las mismas por constar en copias simples, sin que haya sido demostrada la autenticidad de los instrumentos por el demandante promovente del medio, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 123 y 124 de la primera pieza, cursan recibos de pago de utilidades para el periodo 2011 y 2012, promovida por el demandante como emanado de la demandada de autos. Como quiera que la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó las mismas desconociéndolas, y que tocaba a la parte actora que produjo el instrumento probar su autenticidad, lo cual no hizo, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 126 al 136 de la primera pieza, cursan copias de actas de visitas de inspección realizadas por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. a la empresa demandada. Como quiera que la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó las mismas por constar en copias simples, sin que haya sido demostrada la autenticidad de los instrumentos por el demandante promovente del medio, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 138 al 141 de la primera pieza, cursa copia de un acta de audiencia preliminar levantada el 17 de junio de 2013 en el Tribunal Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito en el expediente Nº FP11-L-2012-001063. Una vez revisadas estas documentales, encuentra quien suscribe que en las mismas no se menciona al demandante de autos, ni tampoco estima que su contenido aporte nada a la solución de la controversia en los términos que ha sido planteada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio a estos instrumentos y se les desecha del presente análisis. Así se establece.

   2) Pruebas de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Todos y cada uno de los pagos realizados por medio de cheques al ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 13.995.514, desde 15/11/2011 hasta el 28/02/2013, 2) Descripciones de cargo que el ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 13.995.514 firmo en fecha 15/11/2011, 3) Cuatro (04) comunicaciones de llamados de atención dirigido a los chóferes y supervisores por parte de la empresa demandada, 4) Originales de las tres (03) listas de precios o fletes de viajes realizados con los vehículos propiedad de la empresa demandada, 5) Autorización para conducir el vehículo placas: A40H5A, que se le entrego al actor de la presente demanda, 6) Las dos (02) listas de chóferes de la zona de oriente, e inventario de los vehículos de la empresa demandada; la parte demandada manifestó con respecto al numeral 1) que los mismos se encuentran inserto a los autos, con respecto a los numerales 2) al 6) no los exhibe, ya que los mismos no existen, la parte actora manifestó que se le aplique la consecuencia de la no exhibición establecida en la Ley.

   Con relación a la exhibición de los documentos relativos a: 1) Todos y cada uno de los pagos realizados por medio de cheques al ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 13.995.514, desde 15/11/2011 hasta el 28/02/2013, encuentra quien suscribe que la parte demandada manifestó que los mismos se encuentran insertos a los autos de este expediente como pruebas de ambas partes, este Tribunal constata que a los folios 80 al 98, 148, 152, 154, 158, 162, 166, 172, 177, 181, 185, 189, 193 de la primera pieza, cursan planillas al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque, promovidos por ambas partes como emanados de la empresa HELADOS CALI, C. A.; en consecuencia, de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio a los documentos exhibidos y de los mismos, tiene evidenciado este sentenciador los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa. Así se establece.

   Con relación a la exhibición del documento relativo a: 2) Descripciones de cargo que el ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 13.995.514 firmó en fecha 15/11/2011, observa quien suscribe que el demandante acompañó una copia del instrumento; y se trata de aquellos que Ley debe llevar la demandada, como lo es la descripción del cargo aceptada por el trabajador. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio a esta exhibición y ante la conducta de la demandada de no exhibir el documento en original, aplica la consecuencia contenida en la norma de tener como exacto el contenido del documento acompañado en su copia. De este medio tiene evidenciado este sentenciador la descripción de cargo de Transportador que ostentaba el demandante para la empresa HELADOS CALI, C. A., la cual aceptó en fecha 15/11/2011, dentro de cuyas funciones debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los documentos relativos a: 3) Cuatro (04) comunicaciones de llamados de atención dirigido a los chóferes y supervisores por parte de la empresa demandada. Como quiera que a los folios 105 al 108 de la primera pieza, cursan cuatro (4) comunicaciones de llamados de atención a los choferes como a los supervisores de la demandada para que cumplan con sus funciones dentro de la empresa; y que una vez revisadas las mismas, encuentra quien suscribe que en éstas no se menciona al demandante de autos, ni tampoco estima que su contenido aporte nada a la solución de la controversia en los términos que ha sido planteada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio a estos instrumentos y se les desecha del presente análisis. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los documentos relativos a: 4) Originales de las tres (03) listas de precios o fletes de viajes realizados con los vehículos propiedad de la empresa demandada, 5) Autorización para conducir el vehículo placas: A40H5A, que se le entregó al actor de la presente demanda y 6) Las dos (02) listas de chóferes de la zona de oriente, e inventario de los vehículos de la empresa demandada. Como quiera que a los folios 110 al 112, 114 al 119 y 120 al 121 de la primera pieza, cursan copias de lista de precios de fletes por viajes realizados; autorización para conducir vehículo; certificado de registro de vehículo; Registro de Información Fiscal (RIF); Cédula del representante legal de la empresa demandada; Cédula, Licencia de conducir y Certificado médico del demandante de autos; así como Lista de Choferes de la demandada de autos; siendo que no se trata de aquellos documentos que por Ley debe llevar el empleador; y que la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó las mismas por constar en copias simples, sin que haya sido demostrada la autenticidad de los instrumentos por el demandante promovente del medio, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3) Pruebas de Informes dirigidas a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO A.M.D.P.O., ESTADO BOLÍVAR y a la COORDINACIÓN JUDICIAL ADSCRITA DEL CIRCUITO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN PUERTO ORDAZ, el Tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/120/2014 y 5J/121/2014, los cuales cursan al folio 154 al 165 y folios 48 al 144 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada manifestó en cuanto al informe de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO A.M.D.P.O., ESTADO BOLÍVAR que se tome en cuenta la fecha de emisión del mismo, la parte actora insiste en el valor probatorio del mismo, sobre todo en el aspecto relativo al pago de las utilidades por parte de la demandada.

   Con relación a los informes provenientes de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO A.M.D.P.O., ESTADO BOLÍVAR, el Tribunal dejó constancia que se recibieron sus resultas del oficio Nº 5J/120/2014 cual cursa a los folios 154 al 165 de la segunda pieza del expediente, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este informe tiene evidenciado quien sentencia que el referido órgano administrativo del trabajo en la inspección realizada el 03 y 08 de febrero de 2012, dejó constancia, entre otras cosas que: 1) la demandada canceló el concepto de utilidades a razón de 120 días, tomando como referencia el salario mensual del trabajador; 2) que la demandada cancela las vacaciones y bono vacacional conforme a la LOT; y 3) verificó la existencia de un personal identificado como choferes de los camiones, que la empresa les cancela por viaje de acuerdo a un tabulador, reciben el pago al presentar la facturación individual por firma personal (chofer), para tener una relación comercial entre la empresa y dicha firma personal, que los choferes utilizan los transportes (camiones y gandolas) pertenecientes a la empresa, viajando diariamente, encontrándose dentro de este grupo al demandante ciudadano A.P.. Así se establece.

   Con relación a los informes provenientes de la COORDINACIÓN JUDICIAL ADSCRITA DEL CIRCUITO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN PUERTO ORDAZ, el Tribunal dejó constancia que se recibieron sus resultas del oficio Nº 5J/121/2014, cual cursa a los folios 48 al 144 de la segunda pieza del expediente , por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este informe tiene evidenciado quien sentencia que en el expediente signado con el Nº FP11-L-2012-001063 que se instruyó en fase de mediación ante el Juzgado Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el demandante de esa causa ciudadano M.E.L., interpuso una pretensión idéntica a la vertida en la presente causa, contra la misma demandada de autos; siendo que la empresa demandada en aquél caso llegó a una transacción laboral con el actor, cancelando la cantidad de Bs. 300.000,00, de un total pretendido de Bs. 944.844,36. Si bien cada caso presenta particularidades en cuanto a los argumentos y probanzas de cada una de las partes, que desembocarán en una decisión ajustada a dicha controversia; este Juzgador estima como valor de indicio este medio, en el sentido de que es demostrativo que la demandada HELADOS CALI, C. A. ha reconocido la existencia de haberes laborales a personas que en su oportunidad alegaron hechos idénticos a los presentados en este expediente. Así se establece.

   4) Prueba Testimonial, el tribunal deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos J.M., L.S. y D.R., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº 2.794.263, 15.476.429 y 16.135.150, respectivamente, por lo cual se declaró desierto el acto respecto de esos testigos.

   Como quiera que los indicados testigos no se presentaron al momento de hacer el anuncio de la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador procedió a declarar desierto el acto de su evacuación, en consecuencia, nada tiene que valorar respecto de este medio. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas Documentales marcadas con la letra A, insertas a los folios 148 al 217 de la primera pieza del expediente, la parte actora manifestó impugnar por no tener la firma del trabajador las documentales insertas a los folios 149, 153, 155, 159, 163, 167, 173, 174, 178, 182, vuelto del 186, 190 y 194 de la primera pieza del expediente, la parte demandada insiste en el valor probatorio de los mismos.

   A los folios 148, 150 al 152, 154, 156 al 158, 160 al 162, 164 al 166, 168 al 172, 175 al 177, 179 al 181, 183 al 185, 187 al 189, 191 al 193, 195 y 196 de la primera pieza, cursan planillas en original al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), promovidos por la demandada como emanados de ella, pero, suscritos por el demandante de autos. Como quiera que el demandante al momento de celebrarse la audiencia de juicio no desconoció ni enervó en forma alguna el valor probatorio de estos instrumentos, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas instrumentales tiene evidenciado este Tribunal los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa. Así se establece.

   A los folios 149, 153, 155, 159, 163, 167, 173, 174, 178, 182, vuelto del 186, 190 y 194 de la primera pieza del expediente, cursan facturas promovidas por la demandada como emitidas por el actor, por los fletes que realizaba a la empresa. Como quiera que el demandante en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó las mismas desconociéndolas, y que tocaba a la parte demandada que produjo estos instrumentos probar su autenticidad, lo cual no hizo, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   A los folios 197 al 217 de la primera pieza, cursa copia simple del documento constitutivo-estatutos de la empresa demandada, así como Registro de Información Fiscal (RIF) y Cédula del representante legal de la misma. Una vez revisadas estas documentales, encuentra quien suscribe que su contenido no aporta nada a la solución de la controversia en los términos que ha sido planteada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio a estos instrumentos y se les desecha del presente análisis. Así se establece.

   2) Pruebas de Exhibición referida a que la parte actora exhiba: 1) Los talonarios de facturas de la firma comercial P.A., que van del correlativo 0001 al 0500, RIF V-13995514-1, 2) Declaraciones efectuadas al SENIAT, en el lapso que va desde el día marzo de 2012 a diciembre de 2012 y 3) Libros de ventas desde enero de 2012 hasta diciembre de 2012; la parte actora manifestó no exhibir los mismos, ya que no existen, la parte demandada manifestó que se aplique la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley.

   Con relación a la exhibición de los documentos relativos a: 1) Los talonarios de facturas de la firma comercial P.A., que van del correlativo 0001 al 0500, RIF V-13995514-1, encuentra quien suscribe que a los folios 149, 153, 155, 159, 163, 167, 173, 174, 178, 182, vuelto del 186, 190 y 194 de la primera pieza del expediente, cursan facturas promovidas por la demandada como emitidas por el actor, por los fletes que realizaba a la empresa. Como quiera que el demandante en la oportunidad de la audiencia de juicio impugnó las mismas desconociéndolas, y que tocaba a la parte demandada que produjo estos instrumentos probar su autenticidad, lo cual no hizo, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Quedan de esta manera excluidas de la exhibición del talonario de 500 facturas, las comprendidas en este grupo de documentales ya analizadas. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los documentos relativos a: 1) Los restantes talones de facturas de la firma comercial P.A., que van del correlativo 0001 al 0500, RIF V-13995514-1 (una vez excluidos los indicados en los folios mencionados en el párrafo anterior); 2) Declaraciones efectuadas al SENIAT, en el lapso que va desde el día 01 de enero de 2011 al día 01 de marzo de 2012; y 3) Libros de ventas desde el año 2011 al año 2012, observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

   En consecuencia, como quiera que la demandada de autos no cumplió con los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo antes referidos, este Tribunal no le otorga valor probatorio a la exhibición de los documentales identificados con los números 1, 2 y 3 de su escrito de promoción, antes señalados. Así se establece.

   3) Pruebas de Informes dirigida al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), el Tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/122/2014 y 5J/212/2014, respectivamente, los cuales cursan al folio 195 y 196 de la segunda pieza del expediente y folios108 y 109 de la tercera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   Al folio 195 y 196 de la segunda pieza, cursa respuesta de los informes solicitados al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT), de conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este sentenciador le otorga valor probatorio. De esta informativa tiene evidenciado este Juzgador que el demandante A.P. no presentó declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado. Así se establece.

   Al folio 108 y 109 de la segunda pieza, cursa respuesta de los informes solicitados al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), de la cual se observa que el requerido manifestó que el demandante de autos se encontró inscrito en ese organismo por otra empresa que no es la demandada, siendo su fecha de egreso el 23/12/2013. Como quiera que conforme a lo expuesto esta informativa nada aporta a la solución de la controversia, este Tribunal no le otorga valor probatorio y la desecha del presente análisis. Así se establece.

   Valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, procede este sentenciador a decidir la causa con base a las consideraciones siguientes:

   Como se observa de autos, el demandante reclama el pago de la prestación de antigüedad; intereses de la antigüedad; vacaciones legales no disfrutadas; bono vacacional no pagado; utilidad no pagada; indemnización por despido injustificado; cesta ticket no pagada; y días de descanso (domingos) no pagados. Por su parte, la demandada rechazó que el demandante fuese su trabajador y que por ende se le adeudaren las cantidades de dinero reclamadas en su libelo. No obstante, manifestó que lo que hubo entre las partes fue una relación de tipo mercantil, por lo tanto nada adeuda por conceptos de orden laboral.

   A los fines de regular la distribución de la carga de la prueba en los procesos laborales, conforme la contestación de la demanda, y procedencia de la presunción iuris tantum de laboralidad de la relación que opera a favor de quien presta un servicio personal, alegada por el demandante, establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

   (Cursivas añadidas).

   Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis a la presente causa), dispone:

   Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (…)

   (Cursivas añadidas).

   Además, el Código Civil establece:

   Artículo 1.397: Toda presunción legal dispensa de toda prueba de quien la tiene a su favor

   (Cursivas añadidas).

   Así también, el artículo 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, define lo que debe entenderse por presunción al señalar la misma como el razonamiento lógico que, a partir de uno o más hechos probados lleva, al Juez la certeza del hecho investigado. En tal sentido operada tal presunción solo le quedará al presunto patrono la posibilidad de desvirtuar la misma demostrando por su parte lo siguiente: el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad de receptor del servicio que se le imputa, así mismo tendrá también la carga de probar aquellos otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia) circunstancias estas establecidas en Sentencias pacificas y reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Así observa quien decide, que al negar la demandada la relación de trabajo, invocando un hecho nuevo como es que, la relación habida entre las partes era de naturaleza mercantil, la carga probatoria de la naturaleza [mercantil] del servicio prestado, recae sobre la demandada. En este sentido, adopta este Juzgado de Juicio íntegramente el criterio pacífico y reiterado sostenido por nuestra jurisprudencia, la cual postula que, si el patrono niega la existencia de la prestación personal del servicio, es suficiente para que se mantenga inalterable la carga de la prueba en cuanto a tal alegato (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 114 y 318 del 31/05/2001 y 22/04/2005). En este caso, corresponde a la demandada probar la naturaleza no laboral de dicha relación por haber sustentando su rechazo en circunstancias nuevas, como lo es, que la relación era de tipo mercantil. En caso de quedar evidenciada la relación laboral, respecto del resto de las alegaciones, deberá la carga de la prueba pesar sobre la misma demandada. Así se establece.

   Del acervo probatorio traído a los autos por la demandada, tenemos:

   1) A los folios 148, 150 al 152, 154, 156 al 158, 160 al 162, 164 al 166, 168 al 172, 175 al 177, 179 al 181, 183 al 185, 187 al 189, 191 al 193, 195 y 196 de la primera pieza, cursan planillas en original al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), promovidos por la demandada como emanados de ella, pero, suscritos por el demandante de autos.

   2) La exhibición de los documentos relativos a: 1) Los talonarios de facturas de la firma comercial P.A., que van del correlativo 0001 al 0500, RIF V-13995514-1, encuentra quien suscribe que a los folios 149, 153, 155, 159, 163, 167, 173, 174, 178, 182, vuelto del 186, 190 y 194 de la primera pieza del expediente, cursan facturas promovidas por la demandada como emitidas por el actor, por los fletes que realizaba a la empresa; y

   3) Al folio 195 y 196 de la segunda pieza, informes solicitados al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT).

   Una vez valorados estos medios, de los primeros documentos así como de la exhibición producida, tiene evidenciado este Tribunal los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa; y de la informativa tiene evidenciado este Juzgador que el demandante A.F.P.T. no ha presentado declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado. Estos tres elementos de prueba que ha traído la demandada en modo alguno acreditan el carácter mercantil de los servicios prestados por el actor, tal como se verificó en el análisis efectuado de cada uno de ellos. Así se establece.

   Ahora bien, estas pruebas deben valorarse en conjunto con aquellas que ha traído el demandante; pues, adminiculadas todas, evidencian la naturaleza laboral de los servicios prestados por éste. Veamos:

   1) A los folios 80, 81, folios 83 al 89, folios 91 al 93, folio 95 al 96, folios 98 al 99 de la primera pieza, cursan planillas al carbón de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), promovidos por el demandante como emanados de la empresa HELADOS CALI, C. A., de estas instrumentales tiene evidenciado este Tribunal los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa;

   2) La exhibición de los documentos relativos a: 1) Todos y cada uno de los pagos realizados por medio de cheques al ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 13.995.514, desde 15/11/2011 hasta el 28/02/2013, tiene evidenciado este sentenciador los pagos que periódicamente la empresa HELADOS CALI, C. A. realizaba al demandante de autos por concepto de los fletes de los productos terminados de dicha empresa;

   3) La exhibición del documento relativo a: 2) Descripciones de cargo que el ciudadano A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 13.995.514 firmó en fecha 15/11/2011, tiene evidenciado este sentenciador la descripción de cargo de Transportador que ostentaba el demandante para la empresa HELADOS CALI, C. A., la cual aceptó en fecha 15/11/2011, dentro de cuyas funciones debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores;

   4) Los informes provenientes de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO A.M.D.P.O., ESTADO BOLÍVAR, de donde tiene evidenciado quien sentencia que el referido órgano administrativo del trabajo en la inspección realizada el 03 y 08 de febrero de 2012, dejó constancia, entre otras cosas que verificó la existencia de un personal identificado como choferes de los camiones, que la empresa les cancela por viaje de acuerdo a un tabulador, reciben el pago al presentar la facturación individual por firma personal (chofer), para tener una relación comercial entre la empresa y dicha firma personal, que los choferes utilizan los transportes (camiones y gandolas) pertenecientes a la empresa, viajando diariamente, encontrándose dentro de este grupo al demandante ciudadano A.P.; y

   5) Los informes provenientes de la COORDINACIÓN JUDICIAL ADSCRITA DEL CIRCUITO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN PUERTO ORDAZ, de donde tiene evidenciado quien sentencia que en el expediente signado con el Nº FP11-L-2012-001063 que se instruyó en fase de mediación ante el Juzgado Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el demandante de esa causa ciudadano M.E.L., interpuso una pretensión idéntica a la vertida en la presente causa, contra la misma demandada de autos; siendo que la empresa demandada en aquél caso llegó a una transacción laboral con el actor, cancelando la cantidad de Bs. 300.000,00, de un total pretendido de Bs. 944.844,36. Si bien cada caso presenta particularidades en cuanto a los argumentos y probanzas de cada una de las partes, que desembocarán en una decisión ajustada a dicha controversia; este Juzgador estima como valor de indicio este medio, en el sentido de que es demostrativo que la demandada HELADOS CALI, C. A. ha reconocido la existencia de haberes laborales a personas que en su oportunidad alegaron hechos idénticos a los presentados en este expediente.

   Al concatenar las pruebas de la demandada con aquellas promovidas por el actor, específicamente en cuanto a los recibos de egreso (pagos por los servicios), se desprende que cada uno va acompañado de un comprobante de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), empero, la prueba proveniente del SENIAT fue concluyente en afirmar que el demandante no ha presentado declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado, es decir, en la realidad de los hechos, el actor de esta causa no facturaba a título mercantil los servicios que prestaba a la demandada, pues ni siquiera eran enterados ni por él ni por la empresa HELADOS CALI, C. A., el impuesto que en tales facturas se reflejaba.

   Además de esto, se observa en cada recibo de egreso (pago por los servicios) que al demandante se le retenía permanentemente el 10% del monto cobrado en un concepto denominado como “Retención 10% Choferes”. Entonces, si la relación –tal como lo arguye la demandada- era netamente mercantil, debía ésta limitarse únicamente a efectuar el pago por los servicios que le eran facturados. Empero, al realizar descuentos permanentes bajo la figura de un descuento a los choferes, deja evidencia sin lugar a duda que con esta práctica se encubría la prestación de un servicio personal a título laboral bajo el manto de una relación mercantil que pretendía solapar la empresa demandada a través de la exigencia del pago a través de la presentación de facturas, las que, como ya se analizó, ni siquiera producían los efectos fiscales propios de tales instrumentos.

   Corolario de lo expresado hasta este punto del análisis, resulta extraño a la naturaleza propia de las relaciones mercantiles, observar la figura de préstamos “personales” entre quien se beneficia de un servicio netamente mercantil y quien presta ese servicio; pues, como ya se dijo, lo propio en estos casos es prestar el servicio, facturar y cobrar dicho instrumento mercantil. Al folio 80, 81, 83 al 85, 87, 148, 152, 154, 162, 189 y 193 de la primera pieza se observa varios recibos de egreso donde al actor se le realiza un descuento de Bs. 600,00 por concepto de préstamos personales.

   Expresado lo anterior, debe poner de relieve quien suscribe que la actividad del Juez laboral, se encuentra orientada por el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual no se circunscribe únicamente, a reducir las brechas y desventajas entre los medios y condiciones del trabajador frente al empleador, sino que comprende además, la búsqueda y establecimiento de la verdad como fin próximo del proceso. En tal sentido, el Juez debe indagar y establecer la verdad material de los hechos, para lo cual cuenta con amplias facultades legales, tal y como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En consonancia con lo anteriormente expuesto, en sentencia de fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil tres (2003) la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el caso Amabilis L.H. contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), se estableció:

   “La Sala para decidir observa:

   Alega el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al apreciar la prueba contenida en los folios 167 y 168 del expediente como indicios, sin señalar cuáles son. Aduce que igualmente es inmotivada por no señalar sobre qué tratan esos instrumentos y qué hechos de los ahí recogidos acoge el Juez para fundar su decisión.

   Para verificar lo alegado por el recurrente, se extrae lo establecido por la recurrida en los siguientes términos:

   Es importante indicar que lo documentos insertos a los folios 167 y 168 del expediente promovidos a través de la prueba de exhibición y no de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, son valorados de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, amén de no haber sido impugnados dentro de los cinco días siguientes a la fecha de ser agregados a los autos (auto del 4 de Agosto de 1.999 f.291). Es así como este sentenciador concluye el salario base para efectos de calcular el porcentaje de pensión que le corresponde al ciudadano AMABILIS LARA HERNÁNDEZ

   .

   Con respecto a la prueba de indicios, el procesalista venezolano R.R.M. en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, señala que el maestro colombiano J.P.Q. nos dice que “...el indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Exige que el indicio debe quedar claramente demostrado, porque es un hecho cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.”. (Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica J. Santana. Pag. 643.).

   Por otra parte, la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal en sentencia de fecha 5 de febrero del año 2002 (expediente nro. 99-973), retomó algunos principios jurídicos establecidos por la antigua Corte Federal y de Casación, de los cuales debe guiarse el juzgador, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de la ley expresa, lo cual es acogido por esta Sala de Casación Social y que para mayor abundamiento se transcribe a continuación:

   Caben otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: ‘en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen, pero sumados, forman y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente..’. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107). (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 5 de febrero de 2002. Exp. Nº 99-973)

   (Cursivas y negrillas de este Tribunal).

   Al respecto el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo define como: “El indicio es todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia” (Cursivas añadidas).

   En cuanto a lo anterior, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra El Nuevo P.L.V., al a.e.a.1.d. la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

   “…la sana crítica y apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del Juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos>> (cfr Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I 27, P 99; CFR también TSJ-SCS Sent. 29-11-2010, Núm.1395) (…) Según hemos dicho – a propósito del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil – dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (Sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencias) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inscritas en la ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivado, desde que el Juez debe consignar en la sentencia las razones por la que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho a que se refiere el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Pero resulta propio del proceso oral que el juez goce de facultades para apreciar las pruebas conforme a su criterio y para practicarlas oficiosamente (cfr Devis Echandía, Hernando: Nociones elementales… p.33) (cfr abajo TSJ-SCS, sent.28-06-2006, Núm.1076). (Cursivas de este Tribunal).

   Igualmente el autor al analizar el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

   “El principio de primacía de la realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias no significa otra cosa que la preeminencia de la verdad sobre la falsedad, por lo que en cierto modo es un principio general, rigurosamente ético, que en razón de las máximas de experiencia, ha parecido conveniente expresarlo legislativamente. Este principio y el deber de los jueces de tener por norte de sus actos la verdad, con obligación de inquirirla por todos los medios a su alcance, previstos en los artículos 2º y 5º no son privativos o exclusivos, dicho sea de paso, de la justicia laboral; porque todo juez debe según verdad y no en base a las apariencias de las cosas o los atisbos que surjan en su cavilación (…) El artículo 89.1 de la Constitución de la República señala que “en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias”. A este fin coadyuva la regla general de valoración de las pruebas fundada en la sana crítica, descartándose la tarifa legal reglada por el Código Civil en orden a las pruebas instrumentales principalmente. Se establece un dato objetivo (la realidad) que es presupuesto inexcusable de la administración de justicia. El juez no tiene por norte de sus actos favorecer al trabajador demandante el examen probatorio, ni aplicar indistintamente el in dubio pro operario (Art. 89.3 Constitución); no debe estar imbuido ni condicionado por una perspectiva ideológica que lo ciegue y le impida ver con clarividencia la verdad de los hechos” (Cursivas de este Tribunal).

   Con base al análisis efectuado al material probatorio, aplicando los criterios jurisprudenciales y doctrinarios reseñados, concluye quien sentencia que: i) la demandada no logró demostrar que la relación que sostuvo con el actor haya sido de naturaleza mercantil, tal como lo alegó en su contestación y lo ratificara en la audiencia de juicio; ii) en razón de lo anterior, se activó la presunción de laboralidad entre las partes, la cual no pudo ser desvirtuada por la demandada; y iii) en consecuencia, se establece la relación con carácter laboral y a tiempo indeterminado entre el ciudadano A.F.P.T. y la empresa HELADOS CALI, C. A.. Así se decide.

   Ahora bien, se estableció en el libelo por el actor que la relación laboral inició el 15 de noviembre de 2011 y finalizó el 28 de febrero de 2013, aduciendo una corrección sobre la fecha de culminación de la relación laboral en la audiencia de juicio, manifestando que se tomare en cuenta que la relación de trabajo finalizó el 08 de febrero de 2013 y no en la fecha indicada en la demanda (28/02/2013).

   Ya ha referido este Tribunal que en el proceso laboral, dependiendo de cómo el demandado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos cuando en la contestación de la demanda éste admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el demandado no la califique como relación laboral –presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo( Vid. Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008). Empero, si bien el actor manifestó las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, la demandada cuando contesta; al admitir la prestación del servicio con carácter mercantil (postura rechazada por este Tribunal, quien considera la relación habida entre las partes como laboral), señaló que el demandante inició su facturación a partir del 20 de marzo de 2012, siendo la última facturación el 20 de agosto de 2012.

   Una vez analizadas las pruebas de documentos presentadas por ambas partes, se extrae que existen facturaciones del actor que inician el 07 de marzo de 2012 (véanse folios 81 y 189 1º pieza) y así sucesivamente los meses siguientes hasta el 20 de agosto de 2012 (véase folio 98, 1º pieza); y de la prueba de informes proveniente de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. realizada el 03 y 08 de febrero de 2012, refleja que ya el actor se encontraba en la empresa demandada como chofer, lo cual es congruente con las documentales, pues, si su primera facturación la realizó el 07 de marzo de 2012, quiere decir que ello se correspondía con servicios prestados previamente a esa fecha (febrero 2012). En razón de lo expuesto, ante la falta de elementos probatorios que demuestren que la extensión de la relación laboral fue más allá de lo que arrojan las pruebas de autos, como lo indica el actor en su escrito libelar, debe circunscribirse este Juzgador y así lo determina, que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 03 de febrero de 2012 (fecha de inicio de la inspección por el órgano administrativo del trabajo) y terminó el 20 de agosto de 2012 (fecha de última facturación realizada por el actor a la demandada). Así se decide.

   Una vez establecida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano A.F.P.T. y la empresa HELADOS CALI, C. A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

   1. De la antigüedad y sus intereses:

      Aún cuando la relación laboral del demandante inició con la Ley Orgánica del Trabajo (1997) derogada; por el hecho de haber terminado en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; resulta aplicable en consecuencia lo dispuesto en el artículo 556 numeral 2º del referido texto normativo, al disponer que: “El tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la entrada en vigencia de esta Ley, será el transcurrido a partir del 19 de junio de 1997, fecha nefasta en que les fue conculcado el derecho a prestaciones sociales proporcionales al tiempo de servicio con base al último salario”. En consecuencia, el sistema aplicable para su cálculo, será el estatuido en el nuevo texto normativo laboral. Así se establece.

      De conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; se realiza el cálculo con base a los siguientes parámetros:

   1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince (15) días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

   2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

   3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

   4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

   5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

   6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

      En cuanto a la base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador y que, se evidencia del escrito libelar que el ex trabajador manifestó haber percibido el salario mínimo más las asignaciones correspondientes a los pagos por viajes/fletes, más sin embargo, no existe constancia en autos de que efectivamente el actor haya percibido el salario mínimo mensualmente, sino los pagos por viajes/fletes según los recibos de pago que promovió éste y la propia demandada y que se encuentran insertos en autos, habiendo sido ya valorados; y que, en conjunto, los mismos superan mensualmente el salario mínimo vigente para la época, en consecuencia, se utilizará como base salarial la que se desprende de los citados recibos de pago, toda vez que los indicados en el libelo respecto de los mismos, no coinciden al efectuar su sumatoria en algunos meses reflejados en el cuadro de cálculo efectuado por el actor.

      En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 15 días anuales, tal como lo determinó el demandante en su libelo; por cuanto para este concepto la empresa demandada utiliza la base legal (LOT, vigente para la época) según se evidenció de la prueba de informes proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

      En cuanto a la alícuota de utilidades; se utilizará la base de 120 días anuales, tal como lo determinó el demandante en su libelo; por cuanto para este concepto la empresa demandada utilizaba la base de 120 días según se evidenció de la prueba de informes proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro (límite superior) establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

      Por último, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

      El cálculo de este concepto queda conforme a lo expuesto, así:

      MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC. BONO VACAC. ALIC. UTIL. SALARIO INTEGRAL DIARIO ANTIG. PREST. ANTIG. PREST. SOC. ACUMULADO TASA % B.C.V. INTERÉS ACUM.

      02/12 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 15,18% 0,00

      03/12 12.324,40 410,81 17,12 136,94 564,87 0 0,00 0,00 14,97% 0,00

      04/12 9.045,93 301,53 12,56 100,51 414,61 0 0,00 0,00 15,41% 0,00

      05/12 6.956,89 231,90 9,66 77,30 318,86 15 4.782,86 4.782,86 15,63% 62,30

      06/12 7.422,08 247,40 10,31 82,47 340,18 0 0,00 4.782,86 15,38% 61,30

      07/12 5.359,25 178,64 7,44 59,55 245,63 0 0,00 4.782,86 15,35% 61,18

      08/12 2.047,09 68,24 2,84 22,75 93,82 15 1.407,37 6.190,24 15,57% 80,32

      TOTAL 4.782,86 62,30

      Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. adeuda por concepto de prestación social (antigüedad) al demandante la suma de Bs. 4.782,86 y por concepto de intereses de la prestación social (antigüedad) la suma de Bs. 62,30; condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide.

   2. De las vacaciones legales y el bono vacacional:

      El demandante indicó que le correspondía lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (ex artículos 189 y siguientes), es decir, 15 días anuales de vacaciones y 15 días anuales de bono vacacional.

      Le correspondería al actor la fracción correspondiente al periodo que va desde el 03 de febrero de 2012 al 20 de agosto de 2012, es decir, 6 meses completos trabajados. Para el cálculo de la fracción, se divide la cantidad que anualmente se cancela por estos conceptos (15 días) entre el número de meses de un año (12), lo que arroja como resultado (15 entre 12) una fracción mensual de 1,25 días. Esta cantidad de días se multiplica por la cantidad de meses trabajados (1,25 x 6) arrojando como resultado para la fracción de 7,5 días.

      Entonces, son 7,5 días de vacaciones y 7,5 días de bono vacacional, en total 15 días. Conforme al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute; y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute.

      El salario promedio normal se obtiene de sumar todos los salarios normales diarios de cada mes devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute y dividirlos entre 3. Este valor se multiplica por el número de días que corresponde a esta fracción por vacaciones y bono vacacional (15 días) y arroja la cantidad adeudada al ex trabajador. El cálculo conforme a estos parámetros sería este:

      MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO SALARIO DIARIO PROMEDIO VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (DÍAS) VACACIONES Y BONO VACACIONAL ADEUDADO

      06/12 7.422,08 247,40

      07/12 5.359,25 178,64 164,76 15 2.471,40

      08/12 2.047,09 68,24

      2.471,40

      En consecuencia, estos días declarados procedentes (15) se multiplican por el salario normal promedio devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, según se extrae del cuadro de cálculo supra (15 días x Bs. 164,76), lo que arroja la suma de Bs. 2.471,40. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil HELADOS CALI, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones y bono vacacional fraccionados no cancelados. Así se decide.

   3. De las utilidades:

      Adujo el actor que la empresa cancelaba 120 días anuales de vacaciones, lo cual se evidenció de la prueba de informe proveniente de la Inspectoría del Trabajo; y por encontrarse dentro del parámetro (límite superior) establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Como quiera que es carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamado y no existiendo pruebas del pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, se declara procedente tal concepto.

      Le correspondería al actor la fracción correspondiente al periodo que va desde el 03 de febrero de 2012 al 20 de agosto de 2012, es decir, 6 meses completos trabajados. Para el cálculo de la fracción, se divide la cantidad que anualmente se cancela por estos conceptos (120 días) entre el número de meses de un año (12), lo que arroja como resultado (120 entre 12) una fracción mensual de 10 días. Esta cantidad de días se multiplica por la cantidad de meses trabajados (10 x 6) arrojando como resultado para la fracción de 60 días.

      Entonces, son en total 60 días, que serán multiplicados por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social). El salario promedio se obtiene de sumar todos los salarios normales diarios de cada mes devengado en el tiempo trabajado y dividirlos entre el número de meses del periodo laborado. Este valor se multiplica por el número de días que corresponde a esta fracción y arroja la cantidad adeudada al ex trabajador. El cálculo conforme a estos parámetros sería este:

      MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO SALARIO DIARIO PROMEDIO UTILIDAD CORRESP. ANUAL UTILIDAD DEL PERIODO

      03/12 12.324,40 410,81

      04/12 9.045,93 301,53

      05/12 6.956,89 231,90 239,75 60 14.385,21

      06/12 7.422,08 247,40

      07/12 5.359,25 178,64

      08/12 2.047,09 68,24

      14.385,21

      Tenemos entonces que 60 días multiplicados por Bs. 239,75 arroja la suma de Bs. 14.385,21 por concepto de utilidades fraccionadas 2012 y es esta la cantidad que deberá pagar la demandada HELADOS CALI, C. A. al ex trabajador. Así se decide.

   4. De la indemnización por despido injustificado:

      Solicita este demandante el pago de la indemnización por despido injustificado que se encuentra establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, habiéndolo cuantificado en la suma de Bs. 25.343,33. La demandada en su contestación rechazó la procedencia de este concepto, manifestando no haber efectuado despido alguno. Para resolver este reclamo, este sentenciador cita un extracto de la sentencia Nº 0436 del 16 de mayo de 2012 pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cual expresó:

      Conteste con la jurisprudencia de esta Sala, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. Sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C. A.)

      (Cursivas y negrillas añadidas).

      Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, indica que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador. Aplicado ello al caso de autos, habiendo sido negado el despido por la demandada, el demandante no trajo pruebas a los autos de que se haya efectuado el despido alegado motivo por el cual es forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este pretensión. Así se decide.

   5. Del beneficio de alimentación (cesta ticket):

      Solicita el actor el pago de 396 días de cesta ticket conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo. En consecuencia, le corresponde al ex trabajador el bono de alimentación desde el 03 de febrero de 2012 hasta el 20 de agosto de 2012, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT), como lo adujo percibir el demandante en su libelo (límite inferior de este beneficio).

      No obstante, el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece:

      Artículo 36. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

      En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

      (Cursivas y negrillas añadidas).

      De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

      Así, el cálculo del concepto de bono de alimentación correspondiente al demandante, se efectuará tomando en consideración la Unidad Tributaria (UT) vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de dicho concepto por parte del patrono. En Gaceta Oficial N° 40.359 de fecha 19 de febrero de 2014, fue publicada la P.A. SNAT/2014/0008, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ajustó el valor de la Unidad Tributaria (UT) ciento siete Bolívares (Bs. 107,00) a ciento veintisiete siete Bolívares (Bs. 127,00).

      El pago debe realizarse en efectivo conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, la cual establece:

      (...) si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio” (Cursivas añadidas).

      Lo anterior se expresa así:

      Para febrero 2012 le corresponden: 24 días; para marzo de 2012 le corresponden: 24 días; para abril de 2012 le corresponden: 24 días; para mayo de 2012 le corresponden: 26 días; para junio de 2012 le corresponden: 24 días; para julio de 2012 le corresponden: 25 días; y para agosto de 2012 le corresponden: 17 días. En total son 164 días.

      Son 164 días, calculado con base a cero coma veinticinco (0,25) del valor de la Unidad Tributaria (UT) (127 Bs. x 0,25) es decir, cada día a razón de Bs. 48,75, para hacer un total (Bs. 48,75 x 164 días) de Bs. 7.995,00 y este es el monto que se condena a la empresa demandada HELADOS CALI, C. A. a pagar al demandante, por concepto de beneficio de alimentación. Así se decide.

   6. De los días de descanso (domingos):

      Por último, reclama el ex trabajador que por haber laborado en un horario de lunes a sábado, la empresa no canceló los días domingo que correspondían a su descanso legal, manifestando que son 67 días de descanso que la empresa no canceló, lo que, según sus cálculos le arrojó la suma de Bs. 14.990,58.

      Para resolver este reclamo, considera necesario quien suscribe citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

      “Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

      Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

      El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

      Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

      El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

      Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

      Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

      De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

      De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

      Fallo este ratificado mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.