Decisión nº 311 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Junio de 2013

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 9 de noviembre de 2011, es admitida la presente demanda de DIVORCIO ORDINARIO, intentada por la abogada en ejercicio D.F.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.732; en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.524.635, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, carácter que consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 27 de octubre de 2011, anotado bajo el No.51, Tomo 52; en contra del ciudadano L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.293.371, del mismo domicilio, fundamentado su acción en la causal primera y segunda del artículo 185 del Código Civil, quienes contrajeron matrimonio civil en fecha 17 de octubre de 2007, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z..

I

RELACION DE LAS ACTAS

Una vez admitida la demanda, en fecha 17 de noviembre de 2011 la parte actora presenta las copias fotostáticas simples a los fines de librar los recaudos de citación. En fecha 21 de noviembre de 2011, se libran recaudos de citación y boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público. En fecha 24 de noviembre de 2011, el Alguacil del Tribunal hace constar la consignación de los emolumentos y de la dirección de la parte demandada a los fines de realizar la citación.

En fecha 24 de noviembre de 2011, se libra despacho de comisión para practicar la citación. En fecha 12 de diciembre de 2011, el Alguacil deja constancia de haber notificado al Fiscal Trigésimo Cuarto (34) del Ministerio Público.

En fecha 13 de febrero de 2012, se reciben resultas de la comisión, en las que se evidencia la citación del ciudadano L.A..

En fecha 3 de abril de 2012, presente en el Juzgado el ciudadano L.A., parte demandada, confiere poder Apud-Acta a las abogadas en ejercicio I.T. y M.Y. inscritas en el Inpreabogado bajo el No. 102.783 y 102.138, respectivamente.

En fechas 9 de abril de 2012 y 25 de mayo de 2012, se llevaron a efectos el primer y segundo acto conciliatorio con la presencia de la parte actora quien insistió en la continuación del proceso; y de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 4 de junio de 2012, se llevó a efecto el acto de contestación de la demanda con la comparecencia de la ciudadana A.D., parte actora, insistiendo en la continuación del proceso. En la misma fecha, el demandado da contestación a la demanda y presenta escrito de reconvención.

En fecha 2 de julio de 2012, se admite la reconvención. En fecha 10 de julio de 2012, la parte demandante reconvenida presenta escrito de contestación a la reconvención.

En fecha 17 de julio de 2012, la Secretaria hace constar que la parte actora presentó escrito de pruebas. En fecha 1 de agosto de 2012, se deja constancia de que la parte demandada presentó escrito de pruebas. En fecha 2 de agosto de 2012, son agregadas las pruebas presentadas por las parte. En fecha 10 de agosto de 2012, el Tribunal admite las pruebas y ordena librar despacho de comisión y oficios, el cual es librado en fecha 12 de septiembre de 2012.

En fecha 24 de septiembre de 2012, el abogado en ejercicio F.R.L., consigna instrumento poder otorgado por el ciudadano LUÍA ANTELIZ, por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto Estado Lara, en fecha 17 de septiembre de 2012, anotado bajo el No 17, Tomo 149.

En fechas 9 de octubre de 2012 y 13 de noviembre de 2012, son recibidas resultas de la prueba de testigos comisionada.

En fecha 26 de octubre de 2012, son recibidas resultas de prueba de informe.

En fecha 16 de enero de 2013, la apoderada judicial de la parte demandada solicita al Tribunal ratifique los oficios promovidos en la prueba de informe. En fecha 18 de enero de 2013, el Tribunal provee conforme a lo solicitado y libra oficios.

En fecha 28 de febrero de 2013, el demandado otorga poder apud-acta a la abogada L.C., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 141.626.

En fecha 20 de marzo de 2013, son recibidas resultas de prueba de informes.

En fecha 28 de febrero de 2013, el demandado otorga poder apud-acta al abogado M.F.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 178.982.

En fecha 22 de abril de 2013, el abogado M.F.C., apoderado judicial de la parte demandada solicita se ratifiquen oficios correspondientes a las pruebas de informes. En fecha 25 de abril de 2013, el Tribunal provee conforme a lo solicitado.

En fecha 24 de mayo de 2013, este Juzgado otorga un lapso de cinco (5) días de despacho a la parte demandada a fin de que produzca las resultas de la prueba señalada con el objeto de darle continuación a la causa.

De esta manera, no constando más actuaciones en las actas procesales y siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II

COMPETENCIA

Dispone el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los jueces conocerán de las causas de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces administrarán justicia en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer determinado asunto.

Por su parte, el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil estatuye que el Juez competente para conocer de los juicios de divorcio, es aquel que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal. A este respecto, observa este Tribunal que la parte actora manifiesta en su libelo que una vez celebrado el acto matrimonial, fijaron su último domicilio conyugal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, localidad en la cual este Tribunal tiene competencia territorial.

Además dispone el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

…omissis...

2. EN MATERIA CIVIL:

1. Conocer en la primera instancia de todas las causas civiles que les atribuya el Código de Procedimiento Civil....."

Por lo que conforme el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se determina.-

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Manifiesta la apoderada judicial de la parte demandante, que en fecha 17 de febrero de 2007, contrajo matrimonio civil por ante el Registrador del Registro Civil de la Parroquia S.l.d.M.M.d.E.Z., con el ciudadano L.A., fijando el domicilio conyugal en jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., en un apartamento propiedad de su representada, distinguido con el número 6B, ubicado en el sexto piso del conjunto residencial Las Carolinas, en la avenida S.R..

Que al inicio, la relación transcurrió en total normalidad, cumpliendo ambos con los deberes conyugales de convivencia, situación que se mantuvo hasta mediados del año 2008, cuando el demandado pidió la baja del rango de Sargento que ejercía como Suboficial de la Aviación Militar nacional Bolivariana y cuyos servicios prestaba en la base aérea R.U.; decidido a culminar su carrera de derecho. Que a partir de ese año, el cónyuge de su representada comenzó a cambiar de conducta, por cualquier comentario se molestaba y asumió la actitud de salir todos los días muy temprano en la mañana y regresar en la noche, muy tarde, con el pretexto de las clases y de estudiar con sus compañeros.

Que en julio de 2010, el cónyuge de su representada decidió mudarse a la ciudad de Barquisimeto, en el estado Lara, con el argumento de que se inscribiría en la Universidad de Yacambú para estudiar su carrera, y que trataría de venir a Maracaibo por lo menos dos (2) veces al mes, lo cual le pareció extraño a su esposa, pero que con el fin de mantener la armonía en el hogar aceptó. De tal manera que el día 16 de agosto de 2010, el ciudadano L.A. desocupó el mobiliario que tenía y pagó un transporte para que lo trasladara a Barquisimeto, y se marchó con destino a esa ciudad.

Que los primeros tres (3) meses luego de la mudanza, el cónyuge de su representada vino cada quince (15) días a esta ciudad, pero que el cuarto mes comenzó a incumplir, pernoctando de un día para otro, hasta el día 29 de enero de 2010, cuando vino a Maracaibo y cerca de las 4 de la tarde, al llegar al apartamento que les servía de domicilio conyugal, le manifestó a su representada que sólo iba por un momento, y en presencia de amigos comunes, le manifestó que ya no quería seguir conviviendo con ella, que lo mejor era que se separaran definitivamente porque había perdido todo el amor que sentía; que su representada le rogó que reflexionara, que si tenía algún problema lo podían arreglar juntos, pero no valieron los ruegos y el ciudadano L.A. se marchó y desde entonces no ha regresado.

Que su conducta injustificada de abandono voluntario se agravó más cuando su poderdante se enteró que su cónyuge había cometido adulterio pues cuando se marchó llevándose sus enseres y mobiliario de su esposa, olvidó llevarse su teléfono móvil, recibiendo un día un mensaje de texto en el cual una persona reclamaba la asistencia para los hijos menores de ambos, exigiéndole la manutención de los niños ANTELIZ MENDOZA.

Que éste mensaje sorprendió a su representa quien nunca pensó que su esposo le fuera infiel y mucho menos que estuviera conviviendo con otra mujer estando casado con ella, cohabitación que descubrió una vez que pudo comunicarse por vía telefónica con la madre de dicho niños, quien se identificó como MARILUIS MILANXELA MENDOZA, y le afirmó que ella y L.A.v. juntos en Guacara, estado Carabobo desde el año 2006, y que de dicha unión nacieron dos (2) niños de cuatro (4) y dos (2) años de edad, quienes nacieron cuando ya su apoderada y su cónyuge estaban casados.

Que el nacimiento de un hijo mientras estaba casado con su representada, demuestra la condición de cohabitación y de adulterio, que no fue una relación efímera sino perdurable en el tiempo con la debida planificación para procrear hijos.

Que la conducta intencional e injustificada asumida por el ciudadano L.A., tipifican las causales de divorcio consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 185 del Código Civil, motivo por el cual demanda a L.A.A. por divorcio, con fundamento en el adulterio y abandono voluntario, para que así lo declare el Tribunal en la sentencia de mérito. Asimismo, dejan constancia de que no procrearon hijos en el matrimonio.

IV

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente, el demandado contesta la demanda en los siguientes términos:

Admite que contrajeron matrimonio en fecha 17 de febrero de 2007, fijando domicilio conyugal en el conjunto residencial Las Carolinas, en la avenida S.R. en el municipio Maracaibo del Estado Zulia, y que no procrearon hijos durante su unión, pero sí bienes materiales muebles e inmuebles.

De igual modo, niega, rechaza y contradice los hechos alegados por la demandante por ser falsos, negando estar incurso en las causales en las cuales se fundamenta la demanda y finalmente, solicita que se declare Sin Lugar la acción.

V

DE LA RECONVENCIÓN A LA DEMANDA

Junto al escrito de contestación, y de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, el demandado presenta escrito de reconvención en los siguientes términos:

Que durante los primeros años de su unión conyugal, vivieron en un ambiente de cordialidad y afecto mutuo, pero que posteriormente se hizo imposible la vida en común motivado a las ofensas, vejaciones, humillaciones y agresiones de las que diariamente era víctima, aunado a que su cónyuge A.D., dejó de cumplir con los deberes conyugales, ausentándose de manera inconsulta e injustificada por días del hogar, transgrediendo en forma grave, intencional e injustificada sus deberes; llegando al extremo de formular denuncia ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para impedirle el acceso al domicilio conyugal.

Agotados todos los esfuerzos por solucionar tal situación en junio de 2011, realizaron un viaje a Argentina, con el fin de darse una oportunidad y solventar la grave situación, pero fue imposible que se reestableciera la normalidad. Que todos los hechos expuestos y la naturaleza de los mismos, configuran las causales de divorcio de los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves. Asimismo, solicita que la reconvención sea admitida y declarada con lugar.

VI

DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

En el lapso procesal correspondiente, la apoderada judicial de la parte demandante – reconvenida dio contestación a la reconvención señalando que el demandado reconviniente debió determinar expresamente cuál es su petición, así como también determinar cuál es la causa o fundamento de esa petición que en todo caso debe consistir en hechos históricos, en acontecimientos concretos de la vida social que tengan relevancia o estén tutelados por el derecho y al cual se le atribuya una determinada consecuencia; que los hechos señalados por el demandado reconviniente son nociones jurídicas indefinidas, ya que no fueron señalados situaciones específicas de manera alguna por el reconviniente en su escrito, por lo cual al no explanar de forma específica qué hechos constituyeron un abandono voluntario o un exceso o injuria grave en los cuales incurrió su representada, la reconvención intentada debe ser declarada sin lugar.

Que a todo evento, niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho, por no ser cierto que su representada en algún momento haya ofendido, vejado o humillado a su cónyuge, o lo haya agredido verbal o físicamente, como tampoco es cierto que haya incumplido con sus deberes conyugales. Que es mucho menos cierto que se ausentara de manera inconsulta e injustificada por días, y que con relación a la denuncia realizada por ante la Fiscalía Sexta, esta se debió a que el demandado reconviniente mantenía una violencia psicológica y verbal en su contra, dicha causa se encuentra en etapa de investigación. Por lo expuesto, solicita sea declarada sin lugar la reconvención.

VII

PUNTO PREVIO

CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA RECONVENCIÓN

Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña este Juzgador, ser el director del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional, atender al criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia N° 341 de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil (2000), que reza:

(…) la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello (…)

Afín a los criterios jurisprudenciales expuestos, se encuentra la normativa consagrada por el legislador nacional en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 15.- Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún genero.

En ese sentido, previo a resolver es menester para este Juzgador, citar la norma adjetiva contenida en el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso facti specie:

Artículo 759. Contestada la demanda, o dada por contradicha de acuerdo con el artículo anterior, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario.

Si hubiere reconvención, el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y una vez contestada, la causa quedará abierta a pruebas, sin que haya lugar a nuevos actos conciliatorios. La falta de comparecencia de las partes a la contestación, producirá los efectos señalados en el artículo anterior. (Resaltado del Tribunal).

De la norma citada ut supra, se desprende que en caso de reconvención en los juicios de divorcio, ambas partes se emplazarán para la contestación en el término legal, que en este caso y de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil corresponde “en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192”, y asimismo, que la no comparecencia de las partes a la contestación, produce el efecto establecido en el artículo 758 ejusdem que establece:

Artículo 758. La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes

.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la falta de comparecencia del reconviniente, quien en este caso se equipara a la parte demandante, al acto de contestación extingue el proceso, y la del reconvenido se entenderá como la contradicción en todas sus partes de la reconvención

En este orden de ideas, siendo admitida la reconvención en fecha 2 de julio de 2012, correspondía la contestación a la misma el día 10 de julio de 2012, llegada la oportunidad, sólo la parte demandante - reconvenida dio contestación a la reconvención; observándose que el demandado - reconviniente no dio contestación a fin de insistir en la continuación del proceso, por tanto se ha producido el efecto procesal previsto en el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ministerio de la citada norma, se declara EXTINGUIDA la reconvención propuesta por DIVORCIO ORDINARIO. Así se decide.-

En este sentido, extinguida como ha sido la reconvención, pasa este Juzgador a valorar las pruebas traídas al proceso con relación al juicio de divorcio ordinario incoado por la ciudadana A.D..

VIII

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS

- De la parte actora:

La parte demandante, presentó junto al libelo de demanda:

- Copia certificada de acta de Matrimonio, No. 21, de fecha 17 de febrero de 2007, entre L.A.A. y A.D.R. celebrado por ante por ante la Primera Autoridad Civil y Secretario de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z..

En relación a la fuerza probatoria de esta documental, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

Como la descrita documental, fue expedida por autoridad competente para ello, y en la misma consta el matrimonio entre las partes del presente juicio, hecho no controvertido en la causa, este Sentenciador de conformidad con el artículo señalado, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

En el lapso de promoción de pruebas promueve:

- Copia certificada de acta de nacimiento No. 10, de fecha 11 de marzo de 2009, del n.L.A.M., como constancia de su nacimiento ocurrido en fecha 20 de noviembre de 2008.

- Copia certificada de acta de nacimiento No. 137, de fecha 12 de julio de 2007, del n.L.A.A.M., como constancia de su nacimiento ocurrido en fecha 23 de abril de 2007.

Con relación a estas documentales, de las cuales se desprende que el demandado tiene dos (2) hijos reconocidos cuya madre, según se evidencia de las actas, es la ciudadana MARILUIS MENDOZA, quienes nacieron en los años 2007 y 2008, este Tribunal les otorga el valor probatorio correspondiente de conformidad con los artículo 1.384 del y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

- Prueba de informe a la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Violencia Doméstica y Maltrato a la Mujer.

De esta prueba fueron recibidas resultas en fecha 26 de octubre de 2012, en la misma se evidencia que cursa causa por denuncia interpuesta por la ciudadana A.D. contra el ciudadano L.A., por violencia psicológica, acoso u hostigamiento amenaza y violencia; que en fecha 19 de octubre de 2011, se le impuso medidas de protección y seguridad previstas en la ley y que en ese acto solicitó el ciudadano L.A., retirar sus enseres personales. Que en ese acto A.D. manifestó que su cónyuge había abandonado el hogar un año atrás y que se había llevado sus objetos personales. Asimismo, se verificó que en la causa se decretó el archivo fiscal.

- Promovió la testimonial de las ciudadanas M.S.T. y NADEZDA SÁNCHEZ.

Las testigos, declararon bajo juramento ante el comisionado Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo siguiente:

La ciudadana M.S.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.652.401, testificó que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.D. y L.A., porque Argelia trabaja con ella y a él porque es su esposo; que sabe que A.D. vive en la avenida S.R., residencias Las Carolinas; que sabe que L.A. convivía en ese apartamento con la ciudadana A.D.; que conoce a A.D. desde hace 15 años y a L.A. desde hace 5 años aproximadamente; que sabe y le consta que L.A. era Sargento de la Aviación porque andaba uniformado y él mismo se lo comentó; que sabe que L.A. pidió su retiro como sargento porque A.D. le había comentado que él quería dedicarse exclusivamente a estudiar su carrera de derecho; que A.D. le comentó que su cónyuge había decidido mudarse a Barquisimeto para seguir allá su carrera de derecho, como a mediados de 2010; que estaban reunidas A.D. y ella, compartiendo, el 29 de enero de 2011, y llegó su esposo L.A. y la llamó aparte y le dijo que él no quería seguir viviendo con ella, que él se quería separar y escuchó cuando Argelia le preguntaba por qué y él le contestó que ya no la quería, él se fue y Argelia regresó donde estaban llorosa y dijo que él había decidido terminar la relación, que la iba a abandonar, que ya no la quería; que ese Apia se marchó de la casa y luego ella le preguntó a A.D. si él había regresado y le dijo que no, que no ha regresado más

La ciudadana NADEZNA S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 15.287.693, testificó que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.D. y L.A., porque FRECUENTA A LA DOCTORA Argelia y a él desde que se casó con ella; que sabe que A.D. vive en la avenida S.R., residencias Las Carolinas, apartamento 6B; que sabe que L.A. convivía en ese apartamento con la ciudadana A.D. en su rol de esposo; que conoce a A.D. desde hace 14 años y a L.A. desde hace 5 años; que sabe y le consta que L.A. era Sargento de la Aviación porque en ciertas conversaciones la Doctora Dupuy manifestaba el trabajo de su esposo y en cierto momento que estaba en el apartamento él llegaba con su biforme; que sabe por una conversación con la doctora Dupuy que L.A. decidió dejar su carrera para dedicarse a los estudios de abogacía; que aproximadamente en el 2010, comentaron en una conversación que el señor Luís decidió irse a Barquisimeto a continuar su carrera porque se sentía más cómodo allá; que en enero de 2011, un viernes o sábado, estaban una tarde la doctora Marilyn, la doctora Argelia, la señora de servicio y ella, cuando el señor Luís llegó y llamó a la doctora Argelia a su habitación y lo escucharon decirle que lo mejor era que se separaran porque ya había perdido el amor por ella, luego salió del apartamento y la doctora Argelia salió llorando apenada por la actitud del señor Luís, de lo que habían escuchado y le preguntaron qué pasaba y ella respondió que ya habían escuchado ellas mismas lo que su cónyuge había dicho; que desde esa vez no lo vieron más y le preguntaron a la doctora por el y dijo que no ha vuelto.

Así pues, se aprecia que los testigos fueron contestes en sus dichos, sin embargo se aprecian en estos elementos referenciales que no serán tomados en cuenta por este Juzgador. En este orden de ideas, también es posible constatar que alegan en sus declaraciones que efectivamente el ciudadano L.A., en enero del año 2011 y ante la presencia de ambas testigos se marchó del hogar conyugal refiriendo a su esposa que lo mejor era separarse. En este sentido, considerando que coinciden los dichos de las testigos entre sí y con lo alegado por la actora en su demanda, este Juzgador acoge las declaraciones efectuadas por los testigos promovidos por la parte accionante. Así se decide.

- De la parte demandada:

Junto al escrito de contestación, promovió copia simple de documento de compraventa de una camioneta pick up, según el cual la ciudadana A.D. vende al ciudadano A.O., copia simple de auto de admisión de demanda de fecha 31 de mayo de 2012, recibo de distribución de demanda de Nulidad de venta incoada por el ciudadano L.A. contra A.D., certificado de circulación y certificado de registro de vehículo.

Estos elementos probatorios no resultan pertinentes en juicio pues no se relacionan con el con la controversia, ni están enfocados en probar o desvirtuar el adulterio y/o el abandono voluntario. En este sentido, se desechan las anteriores documentales sin otorgársele valor probatorio.

Promueve en el lapso probatorio:

- Boleta de citación al ciudadano L.A., a fin de tomar entrevista relacionada con investigación penal por violencia psicológica, violencia física y amenaza, denunciada por A.D., emanada de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

- Acta de imposición de medidas de protección y seguridad, según la cual se dicta contra el ciudadano “L.A.” y a favor de la ciudadana “Lina Elena Dupuy”; prohibición de acercarse a la denunciante y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso hacia la denunciante, por sí mismo o por terceras personas; emanada del Ministerio Público.

Las anteriores pruebas constituyen documentos emanados de terceros ajenos a la causa, que debían ser ratificados en juicio mediante prueba de informe de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, se evidencia que el demandado promovió prueba de informes a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibiéndose resultas en fecha 20 de marzo de 2013, mediante la cual la señalada Fiscalía refiere haber conocido de la investigación 24-DDM-F6-1507-2011, seguida al ciudadano L.A. por el delito de violencia en perjuicio de la ciudadana A.D.; y haberse desprendido de la causa remitiendo la investigación a la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público.

En este sentido, al no constar dicha ratificación en actas, este Juzgador las desecha sin otorgarles valor probatorio.

- Promovió prueba de informe al Tribunal Tercero de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya respuesta no consta en actas por lo que no es posible otorgarle valor probatorio.

- Promovió la prueba testimonial de las ciudadanas A.F. y J.R., quienes llegado el día y hora fijado para la evacuación de sus testimonios, no comparecieron ante el comisionado Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en este sentido, no se le otorga valor probatorio alguno a esta promocional.

IX

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgador pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

La parte actora fundamenta su acción en las causales primera, segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil que rezan:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1º. El adulterio.

2º. El abandono voluntario.

En referencia al ordinal primero del artículo 185 ejusdem, referido al adulterio, el autor L.A.R., en su obra “Comentarios al Código Civil Venezolano. El Divorcio”, refiriéndose a la prueba del adulterio establece:

Los supuestos para que se conceptúe que existe adulterio son:

a) El adulterio tiene como participantes a un hombre y a una mujer.

b) Uno de los participantes en el adulterio, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio.

c) Es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja participante. (…)

De igual forma la Doctora I.G., ha expuesto en su obra Cuarta Lección de Derecho de Familia, con relación a las condiciones para la procedencia del adulterio lo siguiente:

Para que haya adulterio es menester que concurra el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con persona diferente a su cónyuge, y el elemento intencional, que consiste en que el acto se ejecute voluntaria y conscientemente. (…) La prueba del adulterio requiere la demostración de que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su cónyuge. No es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario.

La demostración del adulterio es difícil; su prueba directa, casi imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada penal o civil o, también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, lo que es posible conforme al Código reformado, y debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del adulterio.

Así las cosas, es posible concluir que el adulterio es el acto carnal o unión sexual ocurrida entre un hombre y una mujer, cuando uno de ellos o ambos están casados con personas diferentes.

En el caso que nos ocupa, corren insertas en el expediente, las actas de nacimiento de los niños L.A. y L.A.A.M., que fueron reconocidos por el ciudadano L.A., en fecha posterior a la de su matrimonio, y cuya madre es la ciudadana Mariluis Mendoza, quien no es su esposa. Así las cosas, es evidente para este Tribunal la existencia de las actas de nacimiento de los referidos niños, que como documento público fueron acogidas en todo su valor probatorio. No obstante, dichas actas representan para este Sentenciador simples indicios de un posible adulterio, pero no constituyen prueba fidedigna de la ocurrencia del acto carnal, situación que debe ser probada como requisito indispensable para que proceda la referida causal, pues tampoco puede ignorar este Juzgador que en la actualidad existen diferentes métodos diferentes al acto sexual para concebir un niño.

En derivación de lo expuesto, considerando que no rielan en actas otros elementos que prueben la ocurrencia del adulterio, no queda más a este Juzgador que declarar improcedente la presente demanda de divorcio ordinario con fundamento en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil. Así se establece.

En cuanto al ordinal segundo del artículo 185 ejusdem, referido al abandono voluntario, la Dra. Aveledo de Luigi, aludiendo a la voluntariedad del abandono, establece:

"De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para alegar dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario. Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado.

En ese sentido se ha pronunciado la Casación venezolana, estableciendo lo siguiente:

Es conveniente resaltar que el abandono debe ser además de voluntario, continuo, grave, injustificado. Como bien lo apunta la Dra. Aveledo de Luigi: "No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros"… Los criterios del abandono son difíciles de entender y difíciles de comprobar. ¿Quien puede analizar, comprender y presenciar que hay abandono dentro del hogar mismo? Por ello la prueba generalmente es prefabricada, que por excelencia es la de testigos.

Como se observa del criterio supra citado, la parte demandante en este caso, la ciudadana A.D., quien pretende obtener la disolución del vínculo matrimonial, con fundamento en la causal de abandono voluntario, debe demostrar la ocurrencia de tal abandono, indicando la casación que la prueba por excelencia para acreditar la configuración de tal supuesto, es la prueba testimonial.

Ahora bien, la parte demandante acertadamente promueve la prueba testimonial a los fines de acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión, siendo las testigos contestes al declarar que el demandado en presencia de ellas se fue del hogar diciendo que quería separarse. Asimismo, consta en actas que la citación del demandado se efectuó en Barquisimeto, Estado Lara, indicando además el propio accionado en su contestación una dirección en dicha ciudad y estado como domicilio procesal, lo que considera este Juzgador como evidencia de que el abandono se ha mantenido hasta la actualidad.

En este orden de ideas, por cuanto se evidencia de parte del demandado un abandono físico, moral y de los deberes de ayuda y socorro que se deben los cónyuges, quebrantando lo establecido en el artículo 137 de nuestro Código Civil, y se cita: “con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismo derechos y asumen los mismos deberes ”, considera el Tribunal que estos hechos son prueba suficiente para considerar que el demandado se encuentra incurso en la causal de Divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, y en consecuencia debe declararse procedente la demanda incoada y extinguido el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos A.D. y L.A., de conformidad con dicha causal. Así se decide.

X

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la demanda de DIVORCIO ORDINARIO propuesta por la ciudadana A.D. en contra del ciudadano L.A.; con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

• DISUELTO el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos A.D. y L.A., plenamente identificados en actas, el día 17 de febrero del año 2007 por ante la Primera Autoridad Civil y Secretario de la Parroquia S.L.d.M.M..

• SE CONDENA a la parte demandada al pago de las costas procesales de esta Instancia de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.- Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3º y 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.-

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce ( 14 ) días del mes de junio del año dos mil trece (2013).- Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. Z.V.G.