Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 20 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinte de diciembre de 2012

Años 202° y 153°

ASUNTO: N° AP21-L-2010-005781

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y DE SUS PAODERADOS

PARTE ACTORA: J.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. 14.785.709.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.Z.Z. y ANA LUCIA CABEZAS LANDAZURY abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo lso nros. 103.248 y 104.355, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1985, bajo el Nro. 30, Tomo 64-A Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: O.L., abogada en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.080.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 26 de noviembre de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana C.Z., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.248., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.14.785.709, en contra de la sociedad mercantil FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1985, bajo el Nro. 30, Tomo 64-A Pro., el cual fue admitido en fecha 03 de diciembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 18 de enero de 2011, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, llevo a cabo la celebración de la audiencia preliminar, siendo su ultima prolongaciones en fecha 17 de marzo de 2011, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 24 de marzo del mismo año, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación a la demanda y en fecha 30 de marzo del mismo año, se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio, correspondiéndole conocer previa distribución al Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial, el cual se dio por recibido por auto de fecha 31 de marzo del mismos año, Por auto de fecha 07 de abril de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 02 de junio del mismo año, a las 10:00 a.m.. Así las cosas, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2011, se dejo constancia que por motivos de reposo medico expedido por el servicio medico de la Dirección Ejecutiva de la magistratura desde 01 de junio de 2011 hasta 29 de julio de 2011, se ordeno noticiar a las partes en la cual se celebró la audiencia de juicio y se dictó dispositivo oral del fallo mediante el cual este Tribunal declaró PRIMERO: PARCIALEMTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M., contra FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO, S.R.L. SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

-II-

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar; Que su representado comenzó a prestar servicios personales en fecha 13 de junio de 2008, para la sociedad mercantil FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L., desempeñando el cargo de Carpitan de M., señala que desde el inicio de la relación laboral no le cancelaban el respectivo bono nocturno por su horario de trabajo siendo cancelado a partir del mes de marzo del presente año.

Sigue alegando que los puntos son percibidos de la siguiente manera: Cada mesonero debe cancelar la cantidad de Bs. 1,80, por cada comanda que atiende la misma es entregado al señor L.S., encargado de recibir el dinero, este a su vez se lleva a un pote donde los días todo lo entregado por cada mesonero se reparte entre el personal (mesoneros de Barra, Susheros, Cocineros y ayudantes, incluyendo la casa) cada trabajador tiene asignado una cantidad de puntos (2 ½) puntos y medio semanal, que su representado tenia dos puntos cuyo monto variaba de acuerdo a la cantidad de mesas atendidas durante la semana el cual atendía 137 comandas debía cancelar 247,00 y recibía por concepto de puntos la cantidad de Bs. 53,61 que su ultimo salario promedio mensual es la cantidad de Bs. 9.470,00, hasta el día 28 de junio de 2010, fecha en la cual renuncio al cargo que venia desempeñando, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, y 15 días.

La parte actora alega los siguientes salarios promedios mensuales:

Periodo 2008: Bs. 1.000,00 mensual + Bs. 180,00 por puntos mensuales (Bs. 45,00 semanal)+Bs. 4.800,00 de propina mensual (Bs. 1.200,00 semanal)+ Bs. 250,00 de bono alimentación+ Bs. 300,00 mensual dados por la empresa Bs. 150,00 quincenal). Total Bs. 6.530,00 (salario diario Bs. 217,67, salario integral diario Bs.284,78)

Periodo 2009: Bs. 1.200,00 mensual + Bs. 200,00 por puntos mensuales (Bs. 50,00 semanal)+Bs. 6.000,00 de propina mensual (Bs. 1.500,00 semanal)+ Bs. 350,00 de bono alimentación+ Bs. 500,00 mensual dados por la empresa (Bs. 250,00 quincenal). Total Bs. 8.250,00 (salario diario Bs. 275,00, salario integral diario Bs.359,03)

Periodo 2010: Bs. 2.000,00 mensual + Bs. 220,00 por puntos mensuales (Bs. 55,00 semanal)+Bs. 6.000,00 de propina mensual (Bs. 1.500,00 semanal)+ Bs. 450,00 de bono alimentación+ Bs. 800,00 mensual dados por la empresa (Bs. 400,00 quincenal). Total Bs. 9.470,00 (salario diario Bs. 315,67, salario integral diario Bs.412, 12)

Asimismo Indica, que cuando su representado procedió a retirar las prestaciones sociales las mismas le fueron calculadas erróneamente ya que no corresponde a sus ingresos mensuales motivo por el cual procede a demandar los siguientes conceptos:

Antigüedad desde 2008 hasta 2010, Diferencia de Vacaciones; B. vacacional 2008-2009-2009-2010, U. 2008,2009, y sus respectivas fracciones 2010, Domingos no cancelados 2008-2009, 2010, bono nocturno 2008,2009,2010, mas los intereses de mora y la indexacion. Especificados de la siguiente manera:

Antigüedad: Bs. 31.946,54

Diferencias de vacaciones y bono vacacional:

Año 2008-2009: Bs. 6.875,00 (15 días de vacaciones+7 días de bono vacacional+3 días feriados) – Bs. 933,33 pagado por la demandada resta Bs. 5.941,67.

Año 2009-2010: Bs. 8.523,09 (16 días de vacaciones+8 días de bono vacacional+3 días feriados) – Bs. 1.843,5 pagado por la demandada resta Bs. 6.679,59.

Utilidades fraccionadas año 2010: 15 días Bs. 4.735,05.

Diferencia de utilidades:

Año 2008, Bs. 3.537,13 – Bs. 541,67= Bs. 2.995,46

Año 2009; Bs. 8.250,00 – Bs. 1.000,00= Bs. 7.250.

Domingos no cancelados: por dichos conceptos reclamó desde agosto 2008 a marzo 2009, la cantidad de Bs. 3.809,21.

Diferencias domingos año 2009: desde abril a diciembre reclama la cantidad de Bs. 2.869,18.

Diferencias domingos año 2010: desde enero a mayo reclama la cantidad de Bs. 4.912,53

Bono nocturno no cancelado; por dicho concepto reclamó desde 2008-2010 la cantidad de Bs. 17.136,00.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal dio contestación a la demanda bajo los siguientes términos:

Negó rechazo y Contradijo los siguiente hechos;

- Que su representada adeude al trabajador cantidad alguna por conceptos de salario mensual mas puntos semanales, así como el pago de los conceptos correspondiente a prestación de antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional utilidades 2008-2009 y 2010, y su correspondientes fraccionado 2010, diferencias de los días domingo, bono nocturno no cancelado a partir del año 2002008.2009.2010, finalmente niega el pago por concepto de prestaciones sociales, intereses e indexación monetaria.

-III-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

En tal sentido, considera esta J. que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por la parte demandada en su escrito de contestación, como de lo expuesto por cada una de ellas, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se circunscribe en determinar la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados. Correspondiéndole a la parte actora demostrar la procedencia de los conceptos exorbitantes y a la demandada demostrar el cumplimiento del pago de los conceptos que en derecho le corresponde al accionante.

IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales.

Las cursantes desde el folio treinta y uno (31) hasta el folio sesenta y uno (61) del expediente, en copia a carbón, recibos de pagos emitidos por la sociedad mercantil F. y Lunchería Libramento a nombre del ciudadano J.M.. De las documentales se desprende los datos de identificación del trabajador, el monto total cancelado por la empresa, los montos cancelados por la empresa por concepto de sueldo básico, días feriados y domingos, las deducciones realizada por la empresa por concepto de Ley de Política Habitacional, Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, faltas y préstamo, por último se desprende de las documentales que las mismas se encuentran suscrita por el trabajador. En vista de que las documentales contribuyen con la resolución del presente conflicto se le otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio sesenta y dos (62) del expediente, recibos de pagos emitidos por la empresa demandada F. y Lunchería Libramento, de la misma se desprende el cargo ocupado por el trabajador (mesonero), los datos de identificación del trabajador, los montos cancelados por los concepto de salario básico, domingos, días feriados y bono nocturno. Dichas documentales se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursantes desde el sesenta y tres (63) hasta el folio sesenta y seis (66) del expediente, recibos de pagos y planilla de calculo elaborada por la empresa demandada. De la documental se despende el pago que realizo la empresa por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional del periodo del 13-06-2008 al 12-06-2009 y el del 13-06-2009 al 12-06-2010. Dicha documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio sesenta y siete (67) hasta el folio sesenta y ocho (68) del expediente, recibos de pagos emitidos por la empresa demandada a nombre del trabajador. De las documentales se desprende el pago que realizo la empresa por concepto de utilidades en el periodo del 01-01-2008 al 31-12-2008 y en el periodo del 01-01-2009 al 31-12-2009, de igual forma se desprende que las documentales estás debidamente suscrita por el accionante J.M.. Dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio sesenta y nueve (69) del expediente, constancia de trabajo emitida por la empresa demandada a nombre del accionante. De la documental se desprende la fecha en que fue emitida la constancia (10-12-2009), la fecha desde que empezó a prestar servicios en la empresa (13-06-2008), el sueldo que devengaba para el momento (Bs. 1000,00), dicha documental esta suscrita por la administradora de la empresa. Se le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio setenta (70) hasta el folio setenta y dos (72) del expediente, listado de comanda de los mesoneros que trabajan en la sociedad mercantil F. y Luncheria Libramento. Dichas documentales fueron atacadas por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido visto que las mismas no le son oponibles a la parte demandada, las mismas se desechan del acervo probatorio. Así se establece.-

Testimoniales.

Del testimonio del ciudadano W.N. titular de la cedula de identidad número 16.122.985 se desprende lo siguiente:

Que laboro para la empresa demandada seis (6) años como sushero, le pagaban el salario el 15 y el último, les daban un bono quincenal y a parte tenia la propina que se encargaba de pagarla la señorita Z.B., quien era la administradora de la empresa. El bono del 15 y el último era cancelado en efectivo por la señorita administradora, ella bajaba al salón y le entregaba a cada quien su pago. Señala que los puntos eran pagados por la administradora ella bajaba el salón y nos entregaban a cada uno su pago con un sobrecito a todo el personal. Indica que no tiene ningún tipo de interés en la presente causa.

Del testimonio del ciudadano P.R. titular de la cedula de identidad número 9.349.139 se desprende lo siguiente:

Que laboro para la empresa demandada cuatro (4) años y cuatro (4) meses como mesonero. Señala que los puntos o comandas eran pagados los 15 de cada mes, que los reunían a todos y se los pagaban, estos eran entregados por la administradora. Su salario estaba compuesto por el sueldo, el bono y las comandas. Señala que no tiene ningún tipo de interés en la presente causa. Indica que el control de los puntos o las comandas eran pagadas los 15, que el control lo llevaba la administradora y ella nos daba un ticket, señala que la comanda era un talonario que con esos marcaban las comidas y que por cada comanda se le pagana un bolívar o dos bolívares y después de eso era repartido entre todos.

Del testimonio del ciudadano N.M. titular de la cedula de identidad número 20.491.686 se desprende lo siguiente:

Que laboro para la empresa demandada casi un (1) año como cajero de la empresa, el pago era mensual compuesto por el sueldo y los cesta ticket y mas nada. Manifiesta que tiene conocimiento sobre el método de pago de los puntos e indica que los mesoneros compraban las comandas y al final del mes ellos le daban unos puntos por cada comanda que vendían y luego ello le daban unos puntos por cada comanda que vendían y al final de mes se repartían los puntos y cada uno recibía su pago. Indica que el control de las comandas venia de arriba de la señorita Z.B. y los mesoneros eran los que llevaban las cuentas de sus comandas y Z. decía cuantas comandas le correspondía a cada una. Los puntos eran repartidos por Z.B., señala que no tiene ningún interés en el presente asunto. Expresa que Z. tenia cajones de comandas, que iban desde el 00 hasta el 99, ella le entregaba un paquete de comanda diaria a cada mesonero, ellos pagaban esas comandas y luego al final de mes cada uno recibía mediante unos puntos que dependían del tiempo, que mientras mas joven menos puntos le daban pero mientras más antigüedad tenia más puntos agarraba de las comandas. Cuando se terminaba el mes contaban las comandas de cada uno porque cada quien le ponía su nombre y así le pagaban la comanda. El pago era repartido por Z.B..

Promovió también las testimoniales de los ciudadanos L.P. y M.Z., los cuales no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Promovió la exhibición de las siguientes documentales:

Las marcadas 46, 47 y 48 que rielan a los folios 70 al 72, dichas documentales no fueron exhibidas por la demandada, debiendo esta J. tomar en cuenta que la misma fue impugnada por la parte demandada, respecto a dicha exhibición no puede esta J. aplicar la consecuencia establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la misma no cumple con el requisito fundamental para ser exhibida que es la presunción de que se encuentra la original en manos de la demandada, por cuanto la misma carece de certeza de encontrarse en manos de la demandada. En tal sentido no opera la consecuencia jurídica de tenerse como cierto el contenido de dicha documental. Así se decide.

Asimismo solicito la exhibición de recibos de cobro de comandas, original de solvencia laboral desde el año 2008 hasta el 2010, nomina de personal, libro contable, libro auxiliar, libro de horario de personal, declaración definitiva de renta desde el año 2008 hasta el 2010, dichas documentales no fueron exhibidas, sin embargo no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la parte actora no cumplió con el requisito de indicar los datos contenidos en dichas documentales, por lo tanto no existe en autos los datos que se desprenden de dichas documentales. En tal sentido no opera la consecuencia jurídica de tenerse como cierto el contenido de las mismas. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

La cursante en el folio setenta y seis (76) del expediente, carta de renuncia suscrita y elaborada por J.M. dirigida a la empresa Frutería y Luncheria Libramento. De la documental se desprende la voluntad del trabajador de no seguir prestando sus servicios para la empresa de igual forma se desprende la fecha en que fue presentada (28-06-2010), la firma del representante de la empresa el sello húmedo. Dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio setenta y siete (77) hasta el folio ciento veinticuatro (124) del expediente, recibos de pagos elaborados por la empresa demandada F. y Luncheria Libramento a nombre del trabajador J.M.. De las documentales se desprende los datos del trabajador, la fecha en que fue elaborado el recibo, los montos cancelados por concepto de sueldo básico, días feriados, domingos y bono nocturno; de igual forma se desprende las deducciones realizadas por la empresa por concepto de seguro social obligatorio, paro forzoso, política habitacional, faltas y prestamos; de igual forma se desprende que las documentales se encuentran debidamente suscritas por el trabajador. Dichas documentales se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento veinticinco (125) hasta el folio ciento veintiséis (126) y la cursante desde el folio ciento treinta y dos (132) hasta el folio ciento treinta y tres (133) del expediente, en original, recibo de pagos de utilidades emitidos por la empresa Frutería y Luncheria Libramento a nombre del ciudadano J.M.. De las documentales se desprende el pago que realizo la empresa por concepto de utilidades en el año 2008 y 2009, dichas documentales se encuentran debidamente suscrita por el trabajador y el representante de la empresa. Dichas documentales se le otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento veintisiete (127) hasta el folio ciento veintinueve (129) y desde el folio ciento treinta y tres (133) hasta el folio ciento treinta y cinco (135) del expediente, recibos de pagos elaborados por la empresa Frutería y Luncheria Libramento a nombre del trabajador. De las documentales se desprende los datos del trabajador, el cargo desempeñado, los montos cancelados por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, de igual forma se desprende tabla de cálculo de la prestación de antigüedad. Las documentales se encuentran debidamente suscrita por el trabajador y el representante de la empresa. Se le otorgan valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento treinta (130) del expediente, recibo de pago de préstamo a nombre del ciudadano J.M., de la documentales se desprende que la empresa le dio al actor en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 3000,00, dicha documental se encuentra debidamente suscrita por el trabajador. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursante desde el folio ciento treinta y seis (136) hasta el folio ciento cuarenta (140), registro de reporte de registro de asistencia. De las documentales se desprende el registro de entrada y salida del ciudadano J.M.. Dichas documentales se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.L., J.R. y L.C., los cuales no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

DECLARACIÓN DE PARTE

Las Juez del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo decidió tomar la declaración de parte del ciudadano J.M. y de la misma se desprende lo siguiente:

Que ingreso a S.M., siendo su nombre comercial F. y Lucheria Libramento el 13-06-2008 y se retiro el 28-06-2010, ocupo el cargo de capitán de mesonero, anteriormente había trabajado con los mismos patronos en otra empresa. El horario de trabajo fue el primer año de 12 del medio día hasta las 12 de la noche, luego el último año fue de 2 de la tarde hasta las 11 de la noche, indica que solamente libraba los días jueves. El salario que percibía consistía en el sueldo, más un bono, más la propina. El bono estaba compuesto por un bono que cancelaba la señorita Z.B., ella llamaba al salón a los empleados y le pagaba a cada uno su bono, este bono era aparte del método de las comandas. Las comandas consistían en lo siguiente, cada mesa que atienda cada mesonero, este le pagaba a la empresa y luego la empresa se encargaba de pagarle a los empleados la propina, ya que en el local no se cobraba el 10%, pero aquí la casa también percibía un porcentaje de los puntos. Indica que los mesoneros trabajaban para la empresa y la empresa se beneficiaba mas de los mesoneros porque tenían que pagarle a la empresa lo correspondiente a las comandas. Indica que cobraba su quincena y los bonos, esto era cancelado por la ciudadana Z.B.. Destaca que el bono no era por la comanda, este era un bono que la empresa le pagaba y era aparte del sueldo. Este bono era para que los empleados de la empresa no reflejaran un salario superior, también era para que al momento de liquidar a los empleados no se generara a favor de los empleados montos mayores y también hacían eso para evadir impuestos. Señala que el primer año de servicio le pagaban un salario de Bs. 1000 más el bono de Bs. 300, siendo un total de Bs. 1300,00, luego el segundo año recibía un sueldo de Bs. 1500,00, compuesto por el salario y el bono; señala que esto era aparte de las propinas. Las propinas se cancelaban de la siguiente forma: por cada mesa que atendía cada mesonero este pagaba a la empresa la cantidad de Bs. 1800,00, semanalmente, todo ese dinero bajaba de la administración y era la señorita Z. quien se encargaba de cobrarles a los empleados, ella iba con un listado con el nombre de los mesoneros y la cantidad de mesas que atendía, aquí se incluía la casa, que también tenia un puntaje de las propinas. Manifiesta que el pagaba un millón semanal y el percibía 90 bolívares. Señala que la casa de lo que cancelaban por propina le daba a cada mesonero lo que le correspondía y ella también cobraba su porcentaje. Indica que el tenía 2 puntos de propina, esto fue durante el primer año, después empezó a cobrar punto y medio de más. Indica que laboraba los días domingos, estos eran pagados a parte, y se reflejaban a parte también, pero estos domingos los empezaron a para a última hora, indica que por ejemplo de 2 años trabajados le pagaron solamente un cuarto del tiempo los domingos; así fue con el bono nocturno, que fue a última hora cuando empezaron a reflejar el pago del bono nocturno, fueron como los últimos 3 meses que se lo cancelaron.

De igual manera la Juez decidió tomar la declaración de parte de la apoderad de la parte demandada y de la misma se desprende lo siguiente:

Desconoce el pago del bono que alega la parte actora, indica que con respecto a la propina se cancelaba el 10%, esto esta reflejado en algunos recibos. Este 10% era sobre las propinas. Señala que ellos no tienen un control sobre las propinas y estas variaban según los días, ya que los lunes, martes, miércoles y jueves no había tanta afluencia de clientes a diferencia de los días viernes, sábados y domingos. Indica que el horario alegado por el actor es falso, ya que los lunes, martes, miércoles y jueves no había tanto cliente y por lo tanto el restauran cerraba temprano, a diferencia de los días viernes, sábados y domingo el restauran si podía cerrar mas tarde. Señala que el salario alegado por el actor es falso como anteriormente lo señalo en los alegatos, ya que las cifras indicadas son excesivamente altas para el cargo que ocupaba el demandante en la empresa, no era posible que cobrara esas cantidades.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las revisión de las actas procesales y de los argumentos expuestos por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio, se desprende que los puntos controvertidos se circunscribe básicamente en lo siguiente: 1) La composición salarial devengada por la parte actora; y 2) La procedencia o no en derecho de los conceptos laborales reclamados por la parte actora en la demanda.

En primer termino con respecto a la composición salarial de la parte actora, debe señalar este Juzgado lo siguiente:

La parte demandante realiza una composición de salario contenida por Salario Mensual, puntos mensuales, propina mensual, bono alimentación, más una cantidad determinada anualmente a su decir dados por la empresa sin especificar el concepto por el cual se otorgaba.

A este respecto debe señalar esta Juzgadora que el bono de alimentación no forma parte del salario en virtud de que el mismo, es un beneficio de carácter social sin incidencia salarial, encontrándose expresamente excluido del salario, tal y como esta establecido en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (vigente durante la relación laboral), por lo que no puede ser considerado como parte del salario del actor. Así se decide.-

Por otro lado la parte actora adiciona al salario percibido una cantidad determinada que señala era otorgada por la empresa quincenalmente, sin señalar a que se correspondía dicho pago, en tal sentido ese pago adicional que señala la parte actora era de Bs. 300,00 para el año 2008, Bs. 500,00 para el año 2009 y Bs. 800,00 para el año 2010, los mismos deben ser considerados por esta J. como un exceso legal, por lo cual le correspondía a la parte actora demostrar fehacientemente la percepción de las cantidades adicionales antes señaladas. En tal sentido, siendo que la parte actora no cumplió con su carga probatoria, debe excluirse del salario. Así se decide.-

En lo que se refiere a los puntos semanales percibidos por el accionante, quedo demostrado suficientemente con los testigos que efectivamente el accionante percibía dichos puntos en razón de lo que el accionante y los testigos denominaron comandas, cuya cantidad era proporcional a la cantidad de mesas atendidas, concluyendo los testigos que los mismos eran pagados por la administradora del local, en tal sentido considera esta J. procedente incluir los montos alegados por el accionante por concepto de puntos al salario devengado mensualmente. Así se establece.

Ahora bien, con respecto a la cantidad adicionada por el actor al salario por este concepto es oportuno, hacer referencia al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en el cual se presto el servicio, el cual refiere lo siguiente:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, debiendo esta J. señalar que en relación a la propina lo que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial. Ahora bien, de autos no se observa ni fue señalado por las partes que le fuera aplicable al accionante ninguna convención colectiva, tampoco se evidencia que las partes hayan acordado tasar el derecho a percibir propinas, en tal sentido debe señalar esta J. que siendo que no puede ser considerado como parte del salario las cantidades totales percibidas por el trabajador por concepto de propina, corresponde a esta J. tasar las mismas, para lo cual debe tomar en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Al respecto considera oportuno traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Quinto Superior de este Circuito Judicial, el cual en sentencia de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente:

…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…

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Ahora bien, compartiendo este Juzgado el criterio expuesto en la sentencia antes citada, considera esta J. que debe realizar una tasación objetiva del derecho a percibir propina, por lo que si analizamos los parámetros para dicha tasación, tenemos que la empresa se encuentra ubicada entre la tercera y cuarta transversal de los Palos Grandes, en el municipio C., (según lo señalado por la parte actora, lo cual no fue desconocido por la parte demandada en su escrito de contestación) por lo que se evidencia que la misma tiene una buena ubicación, que le agrega valor, adicionalmente debe tomarse en cuenta la buena calidad de la comida que sirve la demandada, y que los precios del tipo de comida que sirven debe estar en general por encima de los Bs. 80,00 por plato, también debemos tomar en cuenta que siendo que el actor era Capitán de Mesonero, entiende esta J. que el nivel profesional y la productividad del actor debió ser buena para haber llegado a ser Capitán de Mesonero. Por lo que esta J. en aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y en aplicación de los usos y las costumbres, en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que debe establecer los siguientes montos por el derecho a percibir propinas: para el año 2008, la cantidad de Bs. 800,00 mensuales, para el año 2009, la cantidad de Bs. 900,00 mensuales, y para el año 2010, la cantidad de Bs. 1.000,00 mensuales. Así se establece.-

En cuanto a la parte fija del salario se observa que desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de enero del año 2010, la parte actora devengó una parte fija de Bs. 1.000,00 (Bs 500,00 quincenal), en tal sentido se deberá tomar como parte fija del salario para el periodo antes señalado lo que se desprende de autos es decir Bs. 1.000,00 mensuales desde el 13 de junio de 2008 hasta el 31 de enero de 2010. Posteriormente a partir del mes de febrero de 2010 hasta el mes de abril del 2010 le cancelaban según se desprende de autos por concepto de salario básico la cantidad de Bs. 1.200,00, y a partir del mes de mayo hasta la culminación de la relación laboral, devengó un salario básico de Bs. 1.225,00. Siendo estos los montos de salario base a tomar en cuenta para el cálculo de los conceptos derivados de la relación laboral. Así se decide.-

Habiéndose establecido lo anterior pasa esta J. a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por concepto de domingos no cancelados y bono nocturno no cancelado, a este respecto debe señalar quien aquí decide que la parte actora pretende el pago de los pagos de los días domingos a su decir no cancelados, sin embargo no alegó efectivamente de donde devenía el pago de esos supuestos domingos no cancelados, siendo que en el escrito libelar no señaló cual era el horario de trabajo del actor, en tal sentido dicho reclamo no tiene un sustento legal determinado que permita concluir que efectivamente no le fueron cancelados, ya que si bien es cierto que de autos se desprende unos domingos laborados, no implica que todos los domingos durante la relación laboral el accionante presto servicios, siendo así debe declararse improcedente tal reclamo. Igual comportamiento tiene el tema del bono nocturno reclamado, siendo que la parte actora no alegó efectivamente cual era el horario desempeñado por el accionante en el escrito libelar y siendo que el hecho de que conste en autos algunos pagos por este concepto no implica que deba considerarse procedente para toda la relación laboral. Así se decide.-

Ahora bien, establecido lo anterior pasa esta J. a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

Antigüedad: se declara la procedencia de la misma, tomando en cuenta el tiempo de servicio desde el 13 de junio de 2008 hasta el 28 de junio de 2010, el cual deberá ser calculado tomando en cuenta lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (derogada), dicho calculo deberá ser realizado por medio de una experticia complementaria al fallo, debiendo el experto tomar en cuenta el salario básico devengado por el accionante antes indicado, mas el monto que le corresponde mensualmente por concepto de puntos, mas el monto tasado por este Juzgado por derecho a percibir propinas, mas los conceptos adicionales que pudiera haber percibido el accionante en el mes a computar para lo cual deberá hacerse valer de los recibos de pagos cursantes a los autos, una vez calculado el salario normal deberá adicionarle la cantidad correspondiente a la alícuota de utilidades (en base a 30 días por año) y de bono vacacional (7 días para el primer año y 8 días para el segundo año), a los fines de calcular el salario integral. Debiendo deducir del monto total que resulten las cantidades que por estos conceptos fueron canceladas según se evidencia del folio 63 y 65 del presente expediente.

Vacaciones y bono vacacional año 2008-2009, 2009-2010, en lo que respecta a dichos conceptos siendo que la parte demandada no consideró para su calculo la parte variable generada por el accionante, se condena el mismo tomando en cuenta lo establecido en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), para la realización de dicho calculo deberá tomar en cuenta el experto el salario normal devengado por el accionante, tomando en cuenta el salario básico antes indicado, mas el monto que le corresponde mensualmente por concepto de puntos, mas el monto tasado por este Juzgado por derecho a percibir propinas, mas los conceptos adicionales que pudiera haber percibido el accionante en el mes a computar para lo cual deberá hacerse valer de los recibos de pagos cursantes a los autos. Debiendo computarse 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional para el periodo 2008-2009 y 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional para el periodo 2009-2010, debiendo deducir del monto total que resulte las cantidades que por estos conceptos fueron canceladas según se evidencia del folio 63 y 65 del expediente.

Con respecto a los días feriados reclamados por el accionante en el punto de diferencia de vacaciones y bono vacacional el mismo resulta indeterminado, por cuanto no señala a que días feriados específicamente se refiere por lo que los mismos resultan improcedentes. Asi se establece.-

Utilidades fraccionadas 2010, siendo que de autos no se evidencia que la parte demandada haya cancelado dicho concepto, el mismo resulta procedente, en tal sentido le corresponde al accionante por este concepto la cantidad de 15 días, en razón del ultimo salario normal devengado por el accionante, el cual deberá ser calculado por el experto bajo los parámetros antes señalados. Asi se establece.

Diferencia de Utilidades 2008, 2009: en lo que respecta a dicho concepto siendo que la parte demandada no consideró para su calculo la parte variable generada por el accionante, se condena dicha diferencia para lo cual deberá el experto tomar en cuenta el salario normal devengado por el accionante para el mes en que se generó el derecho en razón de 30 días por año. Debiendo deducir los montos percibidos por el accionante para el 2008 Bs. 541,67 y para el año 2009 Bs. 1.000,00.

Diferencia de domingos: en lo que respecta a dicho concepto siendo que la parte demandada no consideró para su calculo la parte variable generada por el accionante, se condena dicha diferencia para lo cual deberá el experto en cuenta el salario normal devengado por el accionante para el mes en que se generó el derecho y deducirle los montos recibidos por dicho concepto según se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos.

Al monto total que resulte a pagar por estos conceptos deberá deducírsele la cantidad de Bs. 4.827,16, señalada por la parte actora como adelanto de prestaciones sociales. Así se establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta S. en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

Se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo a los fines de que compute los conceptos condenados anteriormente, la cual deberá ser pagada a cargo de amabas partes.-

DIPOSITIVO

Este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALEMTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M., contra FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO, S.R.L. SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinte (20) días de diciembre del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. F.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.A.

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. A.A.