Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de Amazonas, de 26 de Octubre de 2010

La caducidad de la acción establecida en la ley, para ello invocó la cuestión previa del numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, manifestando que si bien es cierto que en fecha 23 de marzo de 2009, la ciudadana KENELMA SHULKAMIT R.M., presentó para su cobro el cheque antes citado, y que le son aplicables al caso concreto, el contenido del artículo 491 del Código de Comercio, que establece que le son aplicables al cheque, entre otras, siguientes las disposiciones propias de la letra de cambio: El vencimiento y el pago y el Protesto.

Cónsone con el contenido del Artículo antes citado, invoca a su favor, el contenido del artículo 452 del Código de Comercio, que establece que la negativa de aceptación o pago de una letra de cambio debe hacerse por medio de un documento auténtico, es decir, el protesto y el mismo debe ser sacado,

…omissis…bien el día que la letra se he de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes…

(Destacados del Tribunal).

De igual modo, invoca sentencia emitida por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL de nuestro máximo tribunal, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que modifica el criterio sostenido hasta entonces establecido por el artículo 452 ejusdem, y que a partir de la publicación de ese fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de la acción contra el girador o librador, es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses”.

En ese mismo orden de ideas, esgrime a su favor, la segunda causal, que es la “Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta” cuestión previa contenida en el numeral 11, artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que según el artículo 452 del Código de Comercio, que establece que la negativa o aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (Protesto por falta de aceptación o por falta de pago), y debe ser sacado el mismo día o en uno de los dos días laborables siguientes, invocando además el artículo 341 ejusdem, que dice que presentada la demanda, el tribunal la admitirá si no es contraria a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

Manifiesta la querellada, que el instrumento en cuestión, no fue protestado oportunamente y al ser ello así, ha operado la caducidad de la acción, y como ésta es de orden publico, opera la cuestión previa antes citada.

El juez ad-quo, hace alusión a que la parte demandante consignó escrito de contradicción contra las cuestiones previas alegadas por la parte demandada en lo referente a la primera de ellas, sobre el numeral 10 del artículo 346 ejusdem, manifestando a través de su escrito que el demandado pretende distorsionar el fundamento de la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Septiembre del año 2003, caso Internacional Preess Sea (ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez). Realizó la parte demandante una detallada relación de las fechas para el cobro y su protesto.

Con referencia a la segunda de las cuestiones previas opuesta, la del numeral 11 del artículo 346 ejusdem la parte demandante indica que el intimado le reconoce el valor del cheque en toda su totalidad, lo que significa que el demandado reconoce la deuda, que ha girado el cheque y reconoce la vigencia del mismo en su contenido, firma y valor, de conformidad con sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Diciembre de 2005 con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte y que el protesto es la prueba reveladora del derecho que se reclama y no estar inmerso en el Ordinal 2° del Artículo 643 del Código de Procedimiento Civil.

De las pruebas aportadas por la parte demandada en la incidencia, ésta reprodujo lo dicho por la parte demandante en su libelo en lo referente a la parte segunda, referente a los hechos, específicamente en el numeral 3° donde la demandante reconoce que la demanda es por la falta de pago del cheque, con referencia a esta documental el Tribunal que emitió la sentencia apelada, manifestó que se pronunciaría sobre la misma al momento de analizar el fondo del asunto, en virtud de realizar las conclusiones conjuntamente con el acervo probatorio.

El Tribunal ad quo manifestó que la ahora apelante en su escrito, reprodujo el contenido de la sentencia de la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en fecha 30 de Septiembre del año 2003 y que con referencia a esta documental dejó constancia que la misma es un documento público de notoriedad judicial en el cual se le da los efectos establecidos en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, en lo referente a que efectivamente para determinar la caducidad de las acciones contra el librador o girador es el protesto por falta de aceptación, es decir en el plazo de seis (06) meses, decidiendo así, según se criterio.

Reprodujo lo expresado por los Apoderados de la parte demandante en el escrito de oposición a las cuestiones previas opuestas, al vuelto del folio 30, sobre lo referente a que efectivamente hay un lapso de cinco (05) y veintinueve (29) días de seis (06) meses, conforme a lo establecido antes citada, se hizo en tiempo hábil, y manifestó dicho juez ad quo con referencia a esta documental que el se pronunciará sobre la misma al momento de analizar el fondo del asunto, en virtud de realizar las conclusiones conjuntamente con el acervo probatorio.

El juez ad quo manifiesta que la ahora apelante reprodujo sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de Junio del año 2009, referente al levantamiento del protesto del cheque, diciendo que quien para quien decidía se está en presencia de un documento público, dándosele pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, pero ése Tribunal no compartió el criterio estampado en la decisión en lo referente a que quien allí juzga procede a declarar la caducidad del protesto por extemporáneo, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, por cuanto el día de la presentación del cheque marca el vencimiento del cheque y los dos días laborales inmediatos que le siguen, son los días útiles para el protesto, “…omissis… por cuanto en la práctica muchas veces la Cámara de Compensación tarda más de dos (02) días en devolver el cheque, dejando en estado de indefensión al tenedor del cheque para realizar el protesto.”

En cuanto a la reproducción de la sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de Junio del año 2009, donde el Tribunal maneja el mismo criterio establecido en el punto anterior, el juez ad-quo, acordó darle el valor probatorio establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y se ratifico el criterio anteriormente señalado por él.

También el juez de los Municipios Atures y Autana, hace alusión a que la ahora apelante Reprodujo sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Estado Zulia, en fecha 23 de Marzo del año 2009, donde el Tribunal maneja el criterio de conformidad con la jurisprudencia vigente de fecha 30 de Septiembre del año 2003, emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el ciudadano Juez, en su parte in fine de su motiva comparte el criterio jurisprudencial ya que establece que la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido lapso de seis (06) meses, debido a que el cheque fue devuelto en fecha 28 de marzo del año 2008 y el protesto fue levantado el 05 de Noviembre del año 2008, casi nueve (09) meses después, no siendo levantado el protesto en tiempo útil, es decir, dentro de los seis (06) meses siguientes, razón por lo cual el Juzgado ad quo le dio pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.

De las pruebas aportadas por la parte actora de la incidencia, ésta reprodujo en su escrito de promoción de pruebas en el Capítulo II, el mérito favorable de los autos sobre el documento de protesto, manifestando el juez cuestionado que se está en presencia de una documental pública, la cual la valoró de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, por cuanto el mismo cumple con todos los requisitos establecidos por la ley para su autenticación.

Con referencia al instrumento cambiario (cheque) que corre inserto a los folios 8 y 9, el juez que emitió la sentencia apelada manifestó que deja constancia que ese es un documento fundamental para la decisión de fondo, por lo cual el Tribunal se abstuvo de valorar dicha prueba en ese estado del proceso.

Con respecto al mérito favorable de los autos, el Tribunal se abstuvo de valorar los autos solicitados en virtud de que los mismos no son susceptibles de valoración sino en la definitiva, y así lo decidió.

El Tribunal estando en la oportunidad para decidir la presente incidencia hace las siguientes consideraciones:

El artículo 352 del Código de Procedimiento Civil establece:

Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto, ya que como anteriormente se ha dicho las reglas del derecho cambiario sobre la caducidad les son aplicadas al cheque, siendo que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

Más recientemente, bajo la Sala de Casación Civil, de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 24 de Marzo del año 2003, establece lo siguiente: “La Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o el librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir dentro del plazo de seis (06) meses parta su presentación al cobro por remisión del artículo 491 ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado ni protestado dentro del referido plazo de seis meses.” ASI SE DECIDE.

Ahora bien, la caducidad es un instituto que implica una carga perentoria en observancia de un término (de rigor o preclusivo) en el cumplimiento de un acto, es decir, en ejercicio de un derecho por lo general potestativo (de ordinario acción en juicio), a hacer valer por primera vez, o una sola vez; con el defecto de que en el derecho se pierde en el acto de ejercicio no se cumple dentro del término.

La caducidad legal tiene carácter de orden público y en materia cambiaria esta posición está reforzada por la condición del protesto, nuestra jurisprudencia, ha decidido en materia de caducidad entre otras cosas, conforme a las reglas generales del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que si se vence el lapso de caducidad y la acción intentada, se produce la pérdida del derecho.

En mayor abundancia es preciso indicar que en el derecho mercantil venezolano, la caducidad del cheque está contemplada en el artículo 493 en concordancia con el artículo 492 del Código de Comercio. Así la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado ni protestado dentro de los (08) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado, caducando la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado. La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, en la que destaca la del profesor R.G., entre otros señala “que por reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492 quedan por los demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que se remite el 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque desde su fecha”. R.G.. Cursos de Derechos Mercantil, Pag. 416.

Este Tribunal, de la revisión realizada tanto al acervo probatorio establecido por las partes, así como también a la jurisprudencia patria y la doctrina ha quedado asentado que la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido lapso de seis (06) meses en los casos de la negativa de aceptación o de pago, es decir que en el caso subjudice el cheque fue girado en fecha 30 de Diciembre de 2008, siendo presentado al Banco para su cobro el 30 de Marzo del año 2009, el cual no tenía disponibilidad de fondo y se lee al reverso del mismo dirigirse al girador, siendo su fecha de caducidad para hacer la presentación y el referido protesto vencía el día 30 de Junio del año 2009, se evidencia igualmente que en fecha 29 de Junio del año 2009 se realizó el protesto por ante la Notaría Pública Primera de puerto Ayacucho, Estado Amazonas.

Continuando con el análisis anterior en la misma se hace el acotamiento que las acciones van a ser en contra del girador por falta de aceptación de pago, pero son las modalidades de protesto para las letras de cambio y no la de los cheques porque simplemente los cheques son pagaderos en la agencia bancaria y lo que se toma de esa jurisprudencia es el lapso el cual debe hacerse dentro de los seis (06) meses, ya que por cuanto se le van aplicar al cheque las mismas condiciones que la letra de cambio, de conformidad con el artículo 491 del Código de Comercio, en este caso el levantamiento del protesto, en virtud de que la persona al momento de depositar el cheque en su cuenta sólo obtendrá la información de la devolución del mismo por no tener fondos suficientes, en un tiempo aproximado de tres (03) a cuatro (04) días para su devolución, creando un estado de indefensión para el tenedor del cheque, por lo cual la jurisprudencia extendió esos lapsos convirtiéndolo en término con una mayor prolongación en el tiempo, pero si se toma en cuenta el criterio del artículo 452 del Código de Comercio, que debe hacerse el protesto el mismo día de la presentación del cheque y en uno de los dos (02) días laborables siguientes, se le estaría imponiendo al mismo una carga que muchas veces no depende de él sino de las instituciones que deben dar fe pública, tales como la Notaría Pública para realizar el protesto en esos lapsos tan ínfimos. Este Tribunal de conformidad con lo anteriormente señalado acuerda declarar previamente SIN LUGAR la cuestión previa propuesta por la parte demandada en lo referente a la Numeral 10° del Código de Procedimiento Civil del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil sobre la caducidad de la acción establecida en la Ley, debido que el actor ha realizado el levantamiento del protesto en tiempo útil y en consecuencia la procedencia de la acción. ASI SE DECIDE.

Con referencia a la cuestión previa del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sobre la prohibición de la ley para admitir la acción propuesta, este Tribunal la declara sin lugar en virtud de que el cheque que es el documento fundamental en la presente demanda cumple con todos los requisitos de ley para ser admitida y en virtud de la declaración sin lugar de la caducidad de la acción, por haber realizado el protesto en tiempo útil, este Tribunal declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta. Y ASI SE DECIDE.

Capitulo III

DE LA PRESENTACIÓN DE LOS INFORMES:

Llegado el momento de presentar los informes, la abogada G.Q., manifestó que encontrándose “..omissis…dentro de la oportunidad legal fijada para fundamentar la apelación interpuesta contra la decisión dictada” por el tribunal ad-quo, mediante le cual se declara sin lugar las cuestiones previas opuestas por ella en el presente procedimiento, contradice tal decisión, con los argumentos que a continuación se mencionan: (Folios 84 y ss), no sin antes enunciar la fecha de admisión de la demanda, la identificación de las partes en conflicto y el objeto de la demanda, identificando el cheque antes citado, que:

-Que consta que le demandante en fecha 23 de marzo de 2009, procedió a presentar el cheque en referencia por ante las taquillas del Banco Caroní en esta ciudad, dejándose constancia al dorso del cheque que el tenedor del mismo debía “dirigirse al girador”, y que en fecha 29 de junio de 2009, es cuando solicita a la Notaría publica de esta ciudad, que se levantara el protesto del cheque, lo cual se hizo ese mismo día.

-Que la sentencia dictada por el Tribunal de los Municipios Atures y Autana, que declaró sin lugar las cuestiones previas por ella promovidas, que no obstante habiendo demostrado con sentencias de tribunales de alzada la interpretación del contenido de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, cambio el criterio en cuanto a la presentación del cheque, ante la Cámara de Compensación, que no es otro que sesenta para hacerlo, modificando de esta forma el contenido del Artículo 492 del Código de Comercio vigente, que trata sobre la presentación al cobro dentro de los ocho días si el cheque es de la plaza y dentro de 15 días si es fuera de la plaza, “..omissis..dejando intacto el contenido de la parte primera del artículo 452 del mismo código, el cual se refiere al protesto por falta de pago, el cual debe ser sacado el mismo día de la presentación o dentro de los dos días laborables siguientes”.

La apelante, al manifestar por que no está de de acuerdo con la manera de cómo valoró las pruebas el juez recurrido, invoca el contenido del artículo 509 del Código Procesal Adjetivo, el cual establece la obligación del juez de valorar todas aquellas pruebas promovidas en juicio, aun las que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción y explanar siempre el criterio del juez respecto a las pruebas en cuestión, lo cual concatena con el primera parte del artículo 254 ejsudem, que establece que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella y en caso de duda, sentenciarán a favor del demandado”.

Luego de hacer esas consideraciones, manifiesta que la actora dijo que la demanda es por falta de pago del cheque, y en el escrito en cuestión, la apelante manifestó que el objeto de la reproducción era demostrar que efectivamente se refiere al contenido del artículo 452 del Código de Comercio y en consecuencia el protesto debió sacarlo la demandante el mismo día de la presentación, “…es decir, el día 23 de marzo de 2009 o dentro de los dos días laborables siguientes a esa fecha”. Manifiesta que el juez a quo no se pronuncio al respecto, y que el mismo manifestó en su sentencia que sobre este aspecto se pronunciará al analizar el fondo del asunto, haciéndose esta pregunta la apelante: ¿para que tanta dilación del proceso? En esta circunstancia el a quo debió analizar simplemente si el levantamiento del protesto por falta de pago fue hecho en la oportunidad que estipula el artículo 452 del Código de Comercio en su primera aparte, toda vez que la segunda parte del mismo artículo trata sobre la presentación. “

También alude al hecho que según ella, el juez no fijó criterio sobre la reproducción de la sentencia de fecha 30-09-09 la cual se promovió para demostrar que la modificación se refiere al acto de presentación del cheque ante la Cámara de Compensación y que aunado a lo según lo expresado por los abogados de la actora en la oposición de las cuestiones previas que le fueren opuestas, el a quo simplemente se limita a expresar que se pronunciará al momento de analizar el fondo del asunto, lo cual a juicio de la abogada de la querellada ello no es posible, ya que los elementos de prueba son determinantes para decidir las cuestiones previas opuestas, porque para que esperar conocer el fondo de astil asunto para dictaminar que fue levantado el protesto en tiempo no útil como lo expresa el artículo 452 del Código de Comercio, primera parte.

También fundamenta su apelación, en el hecho que según ella, que en cuanto a las sentencias dictadas por tribunales superiores a él, este simplemente expresa que les da pleno valor probatorio, pero que no comparte el criterio expresado.

Nuevamente vuelve hacer alusión al contenido del artículo 491 que establece que son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio, específicamente sobre el vencimiento y el pago y el protesto, y la concatena con el artículo 452 del código de comercio, que establece que la negativa de aceptación o de pago debe constar mediante instrumento auténtico (Protesto por falta de aceptación o por falta de pago, haciendo hincapié en que dicha norma establecía que “el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes, para luego reproducir sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Maturín de fecha 25 de marzo de 2008, en la cual se interpreta el contenido de la sentencia del 30 de septiembre de 2003. Dicha sentencia riela al folio 91 y ss. Del expediente.

De la misma forma, anexa marcada con la letra B, sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T.A. y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 30 de septiembre de 2008, la cual ratifica una vez mas que el criterio de la sentencia que aumento los lapsos para expedir el protesto, a seis meses, y según ella dicha juez, la misma ratifica la sentencia en cuestión y dice que la misma trata sobre la presentación al cobro, pero el protesto por falta de pago esta regulado por el Código de Comercio tal como consta en el Artículo 452 el cual contempla en forma precisa y clara, que el protesto por falta de pago debe ser sacado bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos laborables siguientes”, el protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación, y manifiesta además que en dicha sentencia se interpreta igualmente la doble finalidad que tiene el protesto:

1. por ser un presupuesto para el ejercicio de las acciones de regreso, permite conservar las acciones regresivas (salvo el caso excepcional de la existencia de la cláusula resaca sin gastos”), y

2. Constituye la prueba para demostrar la falta de aceptación o de pago de una letra de cambio o de un cheque (artículo 452 del código de comercio).

Según el mencionado escrito de fundamentación de la apelación, el theme decidendum, es determinar si el protesto fue levantado oportunamente, por lo que según su criterio se debe examinar las normas que rigen esa figura, y es que le artículo 452 del Código de Comercio, por expresa remisión del artículo 491 ejusdem. De esta forma, el día de la presentación al pago, marca el vencimiento del cheque y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo”. De acuerdo a la recurrida, el cheque fue emitido el 30 de diciembre de 2008, presentado inicialmente al cobro el 23 de marzo de 2009 y el protesto se levantó el día 29 de junio de 2009, es decir, 3 meses y 6 días después de la presentación al cobro. En primer lugar, debe determinarse que debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que este título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento.

Dicha apelante extrae, del libro CURSO DE DERECHO MERCANTIL, Los Títulos Valores, Tomo III, pagina 1891, obra perteneciente al ilustre profesor ALFREDO MORLES HERNANDEZ, en relación al protesto como requisito formal de la acción cambiaria, lo siguiente:

El protesto constituye un medio autentico de prueba por el cual se acredita el advenimiento del presupuesto formal (conditio iuris, Salandra) de la acción de regreso; la verificación de la falta de pago al vencimiento o la constatación de que previsible que el pago no se produzca en sui oportunidad. El protesto implica, por tanto, poner en mora al deudor al portador legitimo y acredita el estado que se encuentra al momento del vencimiento. Constituye además, una conditio iuris para conservar los derechos cambiarios en su plenitud.

Por su parte Alonso soto, señala que: La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto, el protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dios laborables siguientes (artículos 4912 y 452 del Código de Comercio).

Por su parte, el ciudadano PADRINO BASTIDAS CARLOS, abogado del querellante, el día 17 de diciembre de 2009, hace una serie de consideraciones a las observaciones de la apelante y manifiesta que:

Primero: Que el demandado es temerario, ya que en su escrito de cuestiones previas, admitió o aceptó expresamente los hechos, por que existe confesión del demandado y a confesión de parte relevo de prueba, en que reconoce el cheque objeto de la litis, ya que aquel dijo que es valido en cuanto a su forma en virtud de que cumple con los requisitos establecidos en los artículos 644 del Código procesal adjetivo y 490 del Código de Comercio.

Segundo: “…omissis.. Consta de las copias certificadas, constantes de tres (03) folios útiles, expedida por el tribunal de merito, las cuales en este acto consigno, donde se evidencia que el demandado, una vez mas el escrito de contestación a la demanda, admitió expresamente los hechos narrados en el libelo de la demanda, en cuanto la deuda de Bs.F.20.000,00, lo cual lo hizo así. Consigno copia del cheque No. 53190374, de fecha 24-12-2008, por la cantidad de Bs. 5.000,00, el cual opone el demandado como abono a la referida deuda de bs. F.-20.000,00, argumenta un saldo deudor de Bs. 15.000,00 y también en su decir, “LAS COSTAS U HONORARIOS PROFESIONALES ASCENDERÍA A LA cantidad DE TRES MIL SETECIENTOS Cincuenta Bolívares FUERTES (Bs. 3.750,00), sic, a confesión de parte, relevo de prueba.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Como se observa, la apoderada G.Q., censura toda la sentencia, y luego de censurarla, delimita el tema a debatir, por lo que debemos comenzar, estudiando sus dichos, para poder dilucidar si tiene o no tiene razón:

En cuanto a que el Tribunal ad quo, manifestase que “De las pruebas aportadas por la parte demandada en la incidencia, ésta reprodujo lo dicho por la parte demandante en su libelo en lo referente a la parte segunda, referente a los hechos, específicamente en el numeral 3° donde la demandante reconoce que la demanda es por la falta de pago del cheque”, con referencia a esta documental el Tribunal que emitió la sentencia apelada, manifestó que se pronunciaría sobre la misma al momento de analizar el fondo del asunto, en virtud de realizar las conclusiones conjuntamente con el acervo probatorio, cuestión que esta superioridad comparte, pues se hizo con fines pedagógicos y no dejar nada sin resolver. Y ASI SE DECIDE.

La apelante disiente que el Tribunal ad quo haya manifestado acerca de la reproducción del el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en fecha 30 de Septiembre del año 2003 y que con referencia a esta documental dejó constancia que la misma es un documento público de notoriedad judicial en el cual se le da los efectos establecidos en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, en lo referente a que efectivamente para determinar la caducidad de las acciones contra el librador o girador es el protesto por falta de aceptación, es decir en el plazo de seis (06) meses, decidiendo así, según se criterio, el cual es plenamente compartido por quien suscribe pues a decir de de una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia del 23 de noviembre de 1977, la cual podemos leer en las paginas 86 a la 87 de la obra LA PÉRDIDA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CHEQUE, J.V. VADELL G. Editores VADELL HERMANOS, Colección Movimiento H.C., Caracas, 1992, la negativa de pago de un cheque debe demostrarse mediante el protesto, el cual es un documento autentico, entendiéndose por documento autentico aquel que ha sido expedido por un funcionario publico competente, según nuestro CÓDIGO CIVIL en su Artículo 1357, ya que si son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio, según el artículo 491 del Código de Comercio, encontrándose entra ellas el protesto, por consiguiente, la negativa de aceptación o de pago de una letra de cambio, debe constar por medio de un documento autentico protesto por falta de aceptación o por falta de pago, según el artículo 452 ejusdem, también la negativa de pago de un cheque deberá constar por medio de un documento similar

. Y ASI SE ESTABLECE.

La abogada apelante se opone al hecho de que la sentencia diga que Reproduce lo expresado por los Apoderados de la parte demandante en el escrito de oposición a las cuestiones previas opuestas, al vuelto del folio 30, sobre lo referente a que efectivamente hay un lapso de cinco (05) y veintinueve (29) días de seis (06) meses, conforme a lo establecido antes citada, se hizo en tiempo hábil, y manifestó dicho juez ad quo con referencia a esta documental que el se pronunciará sobre la misma al momento de analizar el fondo del asunto, en virtud de realizar las conclusiones conjuntamente con el acervo probatorio, cuestión que nuevamente comparte quien suscribe, pues se ha hecho con fines pedagógicos. Hacerlo en ese estado, traería graves confusiones. Y ASI SE DECIDE.

Tampoco esta de acuerdo, la apoderada G.Q., con que en la sentencia el juez ad quo manifieste que la ahora apelante reprodujo sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de Junio del año 2009, referente al levantamiento del protesto del cheque, diciendo que quien para quien decidía se está en presencia de un documento público, dándosele pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, pero ése Tribunal no compartió el criterio estampado en la decisión en lo referente a que quien allí juzga procede a declarar la caducidad del protesto por extemporáneo, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, por cuanto el día de la presentación del cheque marca el vencimiento del cheque y los dos días laborales inmediatos que le siguen, son los días útiles para el protesto, “…omissis… por cuanto en la práctica muchas veces la Cámara de Compensación tarda más de dos (02) días en devolver el cheque, dejando en estado de indefensión al tenedor del cheque para realizar el protesto.”

Ciertamente, en la practica dicho organismo tarda mas de dos días en devolver el instrumento cambiario, lo cual le ha traído problemas serios al tenedor del instrumento, de ahí también el hecho de que la Sala haya decidido un plazo mayor para que se expidiera un protesto, el cual ya no es de dos días, sino de seis meses. Y ASI SE DECIDE.

También la apoderada apelante censura el hecho de que el Juez ad quo reproduzca la sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de Junio del año 2009, donde ese Tribunal maneja el mismo criterio establecido en el punto anterior, donde acordó darle el valor probatorio establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y se ratificó el criterio anteriormente señalado por él, este Tribunal manifiesta también que se está en presencia de un documento público, dándosele pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a que el juez de los Municipios Atures y Autana, haya hecho alusión a que la ahora apelante Reproduzca sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Estado Zulia, en fecha 23 de Marzo del año 2009, donde el Tribunal maneja el criterio de conformidad con la jurisprudencia vigente de fecha 30 de Septiembre del año 2003, emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el ciudadano Juez, en su parte in fine de su motiva comparte el criterio jurisprudencial ya que establece que la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido lapso de seis (06) meses, debido a que el cheque fue devuelto en fecha 28 de marzo del año 2008 y el protesto fue levantado el 05 de Noviembre del año 2008, casi nueve (09) meses después, no siendo levantado el protesto en tiempo útil, es decir, dentro de los seis (06) meses siguientes, razón por lo cual el Juzgado ad quo le dio pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, ciertamente, al ser una sentencia que norma en adelante el lapso para protestar cheques, la cual fue emanada de la Sala en referencia, con carácter de obligatoriedad de seguir ese criterio, ciertamente se toma en cuenta que el lapso de seis meses es el valedero para protestar un cheque, tal como lo establece la sentencia, confirmando lo dicho por el juez que emitió la sentencia apelada. Y ASI SE DECIDE.

Obviamente la querellada apelante también se opone al hecho de que en la sentencia se diga de las pruebas aportadas por la parte actora de la incidencia, ésta reprodujo en su escrito de promoción de pruebas en el Capítulo II, el mérito favorable de los autos sobre el documento de protesto, manifestando el juez cuestionado que se está en presencia de una documental pública, la cual la valoró de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, por cuanto el mismo cumple con todos los requisitos establecidos por la ley para su autenticación.

El juez ad quo en este particular actuó ajustado a derecho, pues al ser un protesto un documento autorizado por una notario, es decir, por un funcionario competente, se le da todo su valor probatorio, según el artículo antes citado. Y ASI SE ESTABLECE.

Con referencia al cheque emitido y no pagado que corren insertos a los folios 8 y 9, el juez que emitió la sentencia apelada manifestó que deja constancia que ese es un documento fundamental para la decisión de fondo, por lo cual el Tribunal se abstuvo de valorar dicha prueba en ese estado del proceso, algo que la apelante también cuestiona, pero cuestiona sin razón, ya que ciertamente a esas alturas en que estaba el proceso, no se podía valorar dicha prueba, pero en todo caso, de valorarlos, que se podía decir de ellas? Estaba claro que fue la misma persona que los emitió, pues quedó claro que fue ella, la querellante quien lo hizo, pues no lo negó, igual a las fechas, número de cuenta y de cheques, fechas de emisión, entre otros aspectos. En todo caso, la incidencia surge pues según la apelante, el protesto no fue expedido oportunamente, ella misma cuando determina el objeto de su apelación, o su thema decidendum. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la no valoración de “el mérito favorable de los autos”, el Tribunal se abstuvo de valorar los autos solicitados en virtud de que los mismos no son susceptibles de valoración sino en la definitiva, y así lo decidió. Sin embargo, cabe recordar que hay que ser especifico en promover pruebas, no genérico ni vago, y la expresión merito favorable de los autos, no es ninguna prueba, no hay nada que valorar. Pedagógicamente hablando, cuando se desea promover una prueba, se debe determinar con claridad que es lo que se quiere probar con ese medio de probanza, ser exacto, no dejarlo al arbitrio del juez, a la expectativa, al azar. Solo el promovente sabe que quiere probar con su prueba y está en la obligación de decirlo en su escrito, so pena de que el juez no la admita e irremediablemente, el promovente podría sucumbir en la litis, pues quien alega, debe probar. Y para ello debe hacerlo de acuerdo a la ley, a la jurisprudencia. No al simple capricho. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la declaratoria SIN LUGAR por parte del Tribunal de los Municipios Atures y Autana, de la cuestión previa propuesta por la parte demandada en lo referente a la Numeral 10° del Código de Procedimiento Civil del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil sobre la caducidad de la acción establecida en la Ley, debido a que según dicho juez provisorio, el actor ha realizado el levantamiento del protesto en tiempo útil y en consecuencia la procedencia de la acción, decidiéndolo de esa manera, tenemos que si el cheque fue emitido en fecha 30 de diciembre de 2008, y luego protestados el día 29-6-2009, tenemos que transcribir la parte interesante de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo Ponente fue el Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, quien modificó el criterio acerca de la expedición del protesto y la presentación del cheque para su cobro, diciendo en esa oportunidad:

“Para una mejor comprensión de la remisión legal contenida en el Código de Comercio, conviene transcribir los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio, los cuales son del tenor siguiente:

"Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas ". (Negrillas y subrayado de la Sala)

"Artículo 442: La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista". (Negrillas y subrayado de la Sala)

"Artículo 431: Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha...". (Negrillas y subrayado de la Sala)

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que "el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos". Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

Como se observa claramente, sin lugar a dudas, diáfanamente, que según ese nuevo criterio de obligatoria observancia, que en cuanto al protesto de aceptación de un cheque, puede expedirse dentro del plazo de seis meses para su presentación al cobro, caducando en consecuencia la acciones que contra el librador, si el instrumento en cuestión, no ha sido presentado y protestado dentro del plazo de seis (6) meses, por lo que tenemos que si un cheque es emitido hoy, puede cobrarse hoy mismo, ó dentro de los seis meses siguientes a su fecha de emisión, o como hizo la accionante, sino puede cobrarlo, puede, para evitar la caducidad del instrumento, levantar el protesto, siempre antes del fenecimiento del lapso antes citado, en consecuencia, si en fecha 30 de diciembre de 2008, a la accionante le fue emitido el instrumento cambiario, y no es sino el 23 de marzo de 2009, que la querellante procedió a presentar al cobro el Cheque No. 21060870 del Banco Caroní (Banco Universal, Agencia Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, por el ciudadano R.A.G.A., y nuevamente en fecha 23 de marzo de 2009, procedió a presentar al cobro cheque en referencia por ante las taquillas del Banco Caroní de esta ciudad, dejándose clara e indubitablemente que dicha cuenta no tenía fondos, y luego posteriormente en fecha 29 de junio de 2009, (LUEGO DE 5 MESES Y 29 DIAS DE HABERSE EMITIDO EL CHEQUE CITADO), solicitó el protesto del instrumento cambiario en cuestión por ante la Notaría Pública Primera de esta ciudad, el cual fue realizado ese mismo día, faltando un día para que se consumara la perención, y de cuyo protesto se desprendió que en primer lugar, al momento de la presentación del cobro no tenía fondos para cubrir el cheque, y al momento de realizar el protesto, la cuenta se encuentra cancelada y en segundo lugar, que si había correspondencia entre la firma del cheque y del que reposa en los archivos del banco y que en tercer y ultimo lugar, la cuenta corriente Número 0128-0027-46-2703181103, se encontraba inactiva desde el diecisiete de noviembre de 2008, tenemos que el actor actuó diligentemente, evitando que caducara la acción contra el librador del cheque. Y ASI SE DECIDE.

Con referencia a la Cuestión Previa del Numeral 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sobre LA PROHIBICIÓN DE LA LEY PARA ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, que el Tribunal cuestionado LA DECLARÓ SIN LUGAR en virtud de que el cheque que es el documento fundamental en la presente demanda cumplió con todos los requisitos de ley para ser admitido y en virtud de la declaración sin lugar de la caducidad de la acción, por haber realizado el protesto en tiempo útil, ese Tribunal declaró SIN LUGAR la cuestión previa opuesta, quien suscribe, visto que el intimado le reconoce el valor del cheque en toda su totalidad, lo que significa que el demandado reconoce la deuda, que ha girado el cheque y reconoce la vigencia del mismo en su contenido, firma y valor, aunado a la vigencia del protesto, comparte plenamente el criterio del juez que emitió la sentencia cuestionada, pues la acción no caducó, sino que se mantuvo vigente, Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a lo expresado por el abogado C.P., que “Consta de las copias certificadas, constantes de tres (03) folios útiles, expedida por el tribunal de merito, las cuales en este acto consigno, donde se evidencia que el demandado, una vez mas el escrito de contestación a la demanda, admitió expresamente los hechos narrados en el libelo de la demanda, en cuanto la deuda de Bs.F.20.000,00, lo cual lo hizo así. Consigno copia del cheque No. 53190374, de fecha 24-12-2008, por la cantidad de Bs. 5.000,00, el cual opone el demandado como abono a la referida deuda de Bs. F.-20.000,00, argumenta un saldo deudor de Bs. 15.000,00 y también en su decir, “LAS COSTAS U HONORARIOS PROFESIONALES ASCENDERÍA A LA cantidad DE TRES MIL SETECIENTOS Cincuenta Bolívares FUERTES (Bs. 3.750,00), sic, a confesión de parte, relevo de prueba, es necesario aclararle, que ese presunto abono a la deuda total, no es posible discutirlo en esta sentencia, toda vez que el mismo no ha sido tratado en la sentencia apelada, ni tampoco fue traído a colación por la apelante. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III

DISPOSTIVA

Sobre la base de las consideraciones y decisiones hechas anteriormente, este Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara sin lugar la apelación interpuesta por la Abogada G.Q. en representación de R.A.G.A., contra la querellante KENELMA S.R.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.921.786, y civilmente hábil, debidamente representada por los ABOGADOS FANET MORENO y C.D. PADRINO.

La parte perdidosa se condena en costas, por resultar totalmente vencida en esta incidencia.

Publíquese y regístrese y bájese el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en el Despacho del Juez del Tribunal Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, el día 26 de octubre de 2010, Años: 200 º de la Independencia y 159º de la Federación.

EL JUEZ ACCIDENTAL,

J.G.A. RIOBUENO

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Z.M. DE TORO