Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 11 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

199° y 150°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: S.M. “F.M. Y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (FERMOCA)“, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23 de septiembre de 1988, bajo el No. 15, Tomo 40-A, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira, siendo su representante legal L.F.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V 5.025.628, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.I.V.B., H.R., W.J.O.N. con Inpreabogados Nos. 73.702, 8.954, 111.035.

PARTE DEMANDADA: S.M. INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 3222, Tomo 37-A, de fecha 28 de noviembre de 1986, y posterior modificación en fecha 15 de junio de 1995, bajo el No. 4, Tomo 20-A, siendo su representante el ciudadano A.E.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 2.460.145, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSOR AD LITEM DE LA PARTE DEMANDADA: N.N.G.M., con Inpreabogado No. 90.888.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

EXPEDIENTE No.: 18.238

PARTE NARRATIVA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito recibido por distribución en fecha 07 de Diciembre de 2005 (fls. 1 al 5), la abogada M.I.V.B. con Inpreabogado No. 73.702, actuando con el carácter de coapoderada judicial de la S.M. “F.M. Y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (FERMOCA)“, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23 de septiembre de 1988, bajo el No. 15, Tomo 40-A, según se desprende de poder autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Mérida, Estado Mérida, de fecha 13 de septiembre de 2005, inserto bajo el No. 29, Tomo 60, alega haber celebrado contrato de obra con la empresa INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), en la cual en dicho contrato estipularon las obligaciones correspondientes de cada empresa. Que su representada cumplió con sus obligaciones contractuales. Que de pleno derecho exige el pago de la cantidad que le corresponde: SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 75 CENTIMOS ( Bs. 66.152.749.75), llevando a cabo reiteradas gestiones de cobranza en la cual le solicitaba a la contratante que le diera cumplimiento a las obligaciones por ellos asumidas en el contrato de marras, pues en distintas oportunidades se dirigió en forma escrita, telefónica y personalmente para exigir el pago. Que tales pagos son exigibles a partir de los quince días siguientes a la fecha en la que la contratante recibió la valuación respectiva la cual ocurrió el 06 de mayo de 1996 fecha desde que la contratante incurrió en mora, siéndole aplicable lo establecido en la cláusula décima segunda del contrato. Que en vista de la negativa reiterada de INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), en cumplir la obligación y a los fines de solventar el mismo, celebraron transacción extrajudicial por ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 05 de septiembre de 1996, bajo el No. 29, Tomo 130, pero debido a la persistencia del incumplimiento se interpuso demanda la cual culminó por sentencia firme dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 07 de marzo de 2002, la cual confirmaba lo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 13 de diciembre de 2000, en la cual se declaró inexistente la transacción por carecer de cualidad y legitimidad para suscribirla el presidente de INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), por disposición expresa del artículo undécimo de los estatutos de la compañía, recobrando el contrato de obra celebrado la plena vigencia del mismo, razón por la cual viene a demandar a la EMPRESA INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), para que: 1) le pague la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 66.152.749,75), cantidad que debió ser pagada por la contratante en un plazo de 15 días consecutivos luego de recibida la valuación, según cláusula sexta; 2) le pague la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 772.669.776,70) por concepto de cláusula penal por retardo en el cumplimiento del pago de las obligaciones contractuales, tal y como lo señala el contrato de obra; 3) las costas del proceso; 4) corrección monetaria o indexación de la suma demandada que resulte para la fecha en que se dicte la sentencia definitiva.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2005, (f. 95), el Tribunal admite la demanda y ordena la citación del demandado de autos.

CITACIÓN

Agotada la citación por carteles según diligencia de la secretaria del Tribunal de fecha 21 de abril de 2006 (f. 120), el Tribunal mediante auto de fecha 24 de abril de 2006 (f. 125), designó como defensor ad litem de la parte demandada a la abogada N.N.G.M., quien fue citada para la contestación de la demanda según diligencia de fecha 15 de mayo de 2006 (f. 132).

DECISIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

De los folios 158 al 164, corre inserta decisión dictada por el Tribunal en fecha 18 de julio de 2006 en la cual declaró: sin lugar la impugnación del documento por medio del cual se asocia al abogado W.J.O.N., autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira de fecha 15 de diciembre de 2005, bajo el No. 06, Tomo 302, * con lugar la cuestión previa opuesta del ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando a la parte demandante a subsanar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la publicación; Lo cual fue subsanado mediante escrito de fecha 26 de julio de 2006 (fls. 167 al 169); objetado mediante escrito de fecha 28 de julio de 2006 (fls. 171 y 172); y resuelto por éste Tribunal mediante decisión de fecha 01 de agosto de 2006. (fls. 173 al 175), donde se declaró debidamente subsanada la cuestión previa del ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2007 (fls. 219 al 228), la defensor ad litem abogada N.N.G.M., con Inpreabogado No. 90.888, presentó escrito de contestación a la demanda alegando 1) la falta de capacidad de postulación o representación del abogado W.J.O., y por ende la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante o apoderado del actor: ratifica la falta de capacidad del abogado W.J.O., alegándolo como defensa de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, a pesar que este punto ya había sido resuelto por el Tribunal, 2) la Prescripción de la Acción: el acreedor que es el demandante , no reclama al deudor el cumplimiento de su prestación durante el lapso de diez años, a partir del momento en que contrajo la obligación, es decir, desde el 06 de mayo de 1996, pasados 10 años se extingue la acción, por lo que no existe actos o actuaciones que hayan interrumpido dicha prescripción. 3) sobre el fondo de la controversia: niega, rechaza y contradice absolutamente la demanda, en la cual se fundamenta en la siguientes consideraciones: a) Impugna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil los siguientes documentos: * instrumental marcada con la letra E (fls. 60 al 68) de fecha 03 de mayo de 1996, * documento inserto al folio 61, por cuanto no se encuentra firmado ni suscrito por nadie, * instrumental marcada con la letra F, cursante en los folios 69 al 84, * instrumentales marcadas con las letras G, H, I, J y K (fls. 85 al 89), llevan como sello de recibido el rotulo del IUJEL, carecen de valor probatorio por que el IUJEL no forma parte de la relación contractual, * hojas marcadas con la letra L, insertas a los folios 90 al 94, por no saber quien las emana. b) que de las actas procesales y documentos consignados por el actor no se desprende que el mismo haya cumplido con sus obligaciones, igualmente rechaza la obra extra que a decir de la actora se ejecutó, por cuanto no se cumplió con la cláusula sexta numerales 6.4, 6.4.1, 6.4.2, que establecen las formas de aprobar las horas extras; rechaza la solicitud de los intereses en razón de que las instituciones autorizadas a cobrar mas del 1% mensual son las instituciones financieras debidamente aprobadas por el Banco Central de Venezuela. 4) En cuanto a la solicitud de indexación la rechaza por cuanto el haberse estimado el pago de los intereses moratorios no resulta procedente la indexación, por cuanto el pago indexado con los intereses moratorios implicaría una doble indemnización y constituye enriquecimiento sin causa. 5) Rechaza el monto demandado, por cuanto al no existir el cuadro demostrativo de cierre de obra, es difícil comprobar cual es el saldo definitivo y tomar el punto de partida para el calculo de los intereses.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 06 de febrero de 2007 (fls. 282 al 287), el abogado W.O., con Inpreabogado No. 11.035, actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas de la manera siguiente: 1) valor y mérito jurídico de Registro de Comercio de la Empresa “F.M. Y ASOCIADOS (FERMOCA) “, inscrita en el Registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 15, Tomo 40-A, de fecha 23 de septiembre de 1988. 2) valor y mérito jurídico de Registro de Comercio de la Empresa “INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA)”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 3222, Tomo 37-A, de fecha 28 de noviembre de 1986. 3) valor y mérito jurídico del contrato celebrado entre F.M. Y ASOCIADOS (FERMOCA) e “INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA)”, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal, bajo el No. 7, Tomo 57, de fecha 21 de diciembre de 1995 y el anexo referente al presupuesto de la obra contratada. 4) valor y mérito jurídico de los documentos identificados con la letra “E” (folios 60 al 68) que comprende: * comunicación de fecha 03 de mayo de 1996 recibida por el Arquitecto I.B. el día 06 de mayo de 1996, * recibo por la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS ( Bs. 88.806.355.7) recibido por el Arquitecto I.B. el 06 de mayo de 1996, * valuación de obra ejecutada, especificada por partidas, precios unitarios y precio total. 5) valor y mérito jurídico de documentos identificados con la letra “F”, (fls. 69 al 84): * comunicación de fecha 27 de febrero de 1996 dirigida a INGECA, * presupuesto de obras extras, (fls. 70 y 71), * análisis de precios unitarios de las obras extras (fls. 72 al 84). 6) valor y mérito de comunicación marcada con la letra “G” de fecha 02/04/1996 (f. 86) remitida a la Empresa INGECA, 7) valor y mérito jurídico de comunicación de fecha 03/04/1996 marcada con la letra “H”, (f. 86) dirigida a la empresa INGECA. 8) valor y mérito de comunicaciones de fechas 09/05/1996 y 09/05/1996, No. 042/3390, 13/05/1996 No. 044/3393 y 27/05/1996 No. 046/3403, marcadas con las letras “I”, “J”, y “K”. (fls. 87, 88, 89). 9) valor y mérito jurídico de comunicación de fecha 08/03/1996 dirigida por su representada a la EMPRESA INGECA. 10) valor y mérito jurídico de comunicación No. DG/022/96 de fecha 26/04/1996. 11) valor y mérito jurídico de la comunicación de fecha 29/03/1996 dirigida a la Empresa Ingeca por el Presidente de la Cámara de Construcción del Estado Táchira. 12) valor y mérito jurídico de documentos de fechas 02 y 11 de abril de 1996. 13) valor y mérito jurídico de documento de fecha 05 de febrero de 1996 suscrita por A.O.C., Presidente de INGECA e IUJEL. 14) cuadro demostrativo de los intereses producidos por la suma adeudada de SESENTA y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA y NUEVE BOLÍVARES con SETENTA Y CINCO SENTIMOS. (Bs. 66.152.749.75). 15) valor y mérito y jurídico de la copia certificada del libelo de la demanda debidamente registrada. 16) promueve las testimoniales de los ciudadanos: *ISRAEL B.L., * P.M.R., *JESÚS ALBERTO HUÉRFANO, *JOSÉ F.A.G. y *CARLOS VIVAS.

Mediante auto de fecha 08 de febrero de 2007 (f. 302), se agregaron las pruebas presentadas por la parte demandante.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANDA

Mediante escrito de fecha 07 de febrero de 2007 (f. 303), la abogada N.G., con Inpreabogado No. 90.888, actuando con el carácter de Defensor Ad Litem de la parte demandada, presentó escrito de pruebas promoviendo el Mérito Favorable de autos.

Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2007 (f. 311), se tuvieron por agregadas las pruebas presentadas por la parte demandada desde el 08 de febrero de 2007.

OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS

Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2007 (f. 306), la representación de la parte demandada presenta escrito de oposición a las pruebas presentada por su adversario.

Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2007 (fls. 308 al 310), se recibió escrito de Rechazo de Impugnación de Pruebas por parte del abogado W.O., con Inpreabogado No. 11.035, actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandante.

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

Por auto de fecha 15 de febrero de 2007 (fls. 314 y 315), se admitieron las pruebas presentadas por la parte demandante resolviéndose en el mismo auto la oposición formulada.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2007 (f. 316), se admitieron las pruebas presentadas por la parte demandada.

INFORMES

Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2007 (fls. 328 al 335), la abogada N.G., con Inpreabogado No. 90.888, actuando con el carácter de Defensor Ad Litem de la parte demandada, presentó escrito de informes.

Mediante escrito de fecha 02 de mayo de 2007, los abogados M.V. y W.O. con Inpreabogados Nos. 73.702 y 111.035, coapoderados de la parte demandante, presentaron escrito de informes (fls. 336 al 345).

PARTE MOTIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte demandante alega haber celebrado un contrato de obra con la empresa INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA) con el fin de culminar la terminación de la primera etapa de la sede nueva del Instituto Universitario “Jesús Enrique Lossada” (IUJEL), cumpliendo la misma con cada una de las obligaciones pactadas en el contrato, sin embargo a pesar que la demandada le paralizó la obra sin su consentimiento, dejó de pagar los montos pactados en las valuaciones ya ejecutadas, razón por la cual exige su cumplimiento.

Por su parte la demandada a través de su defensor ad litem, manifiesta que la acción se encuentra caduca, impugna la representación dada al abogado W.O. y niega rechaza y contradice la presente acción, tanto en los hechos como en el derecho.

Vista la controversia y antes de pasar a resolver el fondo de la misma, el Tribunal pasa a resolver los puntos previos denunciados por la defensora ad litem de la parte demandada.

PUNTO PREVIO

FALTA DE CAPACIDAD DE POSTULACIÓN O REPRESENTACIÓN

La Defensora Ad Litem N.G.M., con Inpreabogado No. 90.888, en su escrito de contestación de la demanda (fls. 219 al 269), como defensa de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ratifica la falta de postulación del abogado W.J.O.N. por cuanto el Documento por medio del cual lo asocia la abogada M.I.V. con Inpreabogado No. 73.702, no cumple con lo dispuesto en los artículos 151 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Visto lo alegado por la defensor ad litem en su escrito de contestación de la demanda, y revisadas las actas que componen el presente expediente se puede observar que a los folios 158 al 164 corre sentencia interlocutoria de fecha 18 de julio de 2008, dictada por éste Tribunal, en la cual se declaró: 1) Sin lugar la impugnación del documento por medio del cual se asocia al abogado W.J.O.N., según documento debidamente autenticado ante la Notaria Pública Quinta de San C.E.T., en fecha 15 de diciembre de 2005, bajo el No. 06, Tomo 302, al Poder Otorgado por ante la Notaria Pública Segunda de Mérida, Estado Mérida , en fecha 13 de septiembre de 2005, bajo el No. 29, Tomo 60, por medio del cual L.F.M.A., en representación de la Empresa Mercantil “ F.M. Y ASOCIADOS”, otorgó el poder a los abogados M.I.V.B. y H.R., 2) Con lugar la cuestión previa del ordinal 4 del artículo 346 ejusdem. En tal virtud se ordena a la parte demandante a que subsane tal defecto como lo dispone el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión, por ser el día de hoy último día del lapso para decidir la presente incidencia.

Lo antes expuesto, se considera razón suficiente para no decidir nuevamente sobre la impugnación de poder, realizada por la Defensora Ad Litem de la parte demandada. Mal pudiera éste Operador de Justicia volver a decidir algo sobre lo cual ya existe decisión firme, razón por la cual hace un llamado a la defensor ad litem nombrada, a los fines de instarla a que en futuros juicios, no insista con las defensas ya alegadas y posteriormente decididas por los Tribunales de instancia las cuales quedaron definitivamente firme. Así se establece y decide.

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La Defensora ad litem abogada N.G.M., con Inpreabogado No. 90.888, en su escrito de contestación de la demanda (fls. 219 al 269), alega que de manera evidente opera la prescripción de la acción porque en palabras propias del actor, los pagos demandados son exigibles a partir del 06 de mayo de 1996, fecha desde la cual la contratante ha incurrido en mora, iniciándose allí entonces el cómputo del lapso que tiene el acreedor de reclamar su derecho, vale decir, 10 años, sin embargo ha transcurrido mas de 10 años sin que el acreedor haya ejercido su derecho y que a demás no existe actos o actuaciones que hayan interrumpido la prescripción de la acción.

Sobre éste particular el Código Civil establece:

Artículo 1952: La prescripción e

s un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás determinadas por la ley.

Artículo 1977: Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de titulo ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la ley,

La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años.

Artículo 1967: La prescripción se interrumpe natural o civilmente.

Artículo 1969: Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez Incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

También el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil de fecha 12 de junio de 2003 estableció:

La prescripción puede interrumpirse natural o civilmente: “Hay interrupción natural, cuando por cualquier causa deje de estar el poseedor en el goce de la cosa por más de un año (artículo 1.968 ejusdem). Se interrumpe civilmente, en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, o debidamente registrada antes de que expire el lapso de prescripción de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos basta el cobro extrajudicial.

En el caso bajo examen, podemos verificar que el abogado W.O., con Impreabogado No. 111.035, actuando con el carácter de coapoderado de la parte demandante, consignó mediante diligencia de fecha 21 de diciembre de 2005 (f. 102 al 109), el libelo de demanda debidamente registrada por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Tórbes del Estado Táchira, en fecha 20 de diciembre de 2005, quedando inscrita bajo la matricula 2005-LU-T11-03, por lo que al a.l.a.p.l. defensor ad litem donde señala: “ tenemos que en fecha 06 de mayo de 1996, supuestamente mi representada tenia la obligación de cumplir su obligación, sin embargo, tenemos que han transcurrido más de diez (10) años sin que el acreedor haya ejercido su derecho por lo que no existe actos o actuaciones que hayan interrumpido dicha prescripción.”, podemos verificar a toda luz que el lapso para computar el lapso de la prescripción empezó a darse desde el día 06 de mayo de 1996 y su vencimiento se computaría para el día 06 de mayo de 2006, sin embargo y al registrarse la demanda el día 20 de diciembre de 2005 por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Tórbes del Estado Táchira, se interrumpió de forma legal con la prescripción de la acción, cumpliéndose así lo establecido en el artículo 1.969 del Código Civil, por lo que le es forzoso para quien aquí juzga declarar sin lugar la prescripción de la acción alegada. Así se decide.

Resueltos los puntos previos invocados en la contestación a la demanda, el Tribunal vista la controversia objeto de la presente acción, pasa a valorar las pruebas aportadas por las partes a fin de obtener mejor criterio antes de poder emitir decisión sobre el fondo de la acción.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

VALORACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

A la copia certificada inserta a los folios 8 al 15, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, y de ella se desprende; que por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se encuentra bajo el No. 15, Tomo 40-A, de fecha 23 de septiembre de 1988, el documento constitutivo de la Empresa Mercantil F.M. y Asociados, C.A. , (FERMOCA).

A la copia certificada inserta a los folios 16 al 26, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, y de ella se desprende; que por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se encuentra bajo el No. 32, Tomo 87-A de fecha 28 de noviembre de 1986 el documento constitutivo de la Empresa Mercantil INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA).

A la copia simple inserta a los folios 27 al 31, el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, y de ella se desprende; que en fecha 15 de junio de 1995, bajo el No. 4, Tomo 20-A, se encuentra registrada la modificación de los estatutos ( artículos 10 y 11) de la empresa mercantil INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), registrada bajo el No. 32, Tomo 87-A de fecha 28 de noviembre de 1986, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

A la copia certificada inserta a los folios 32 al 59, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende; que por ante la Notaria Pública Cuarta de San C.d.E.T., autenticaron el contrato de obra realizado entre INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA) y EMPRESA F.M. Y ASOCIADOS C.A (FERMOCA), inserto bajo el No. 07, Tomo 57 de fecha 21 de diciembre de 1995.

A la copia simple inserta del folio 60 al folio 68, la cual fue impugnada por su adversario en el escrito de contestación a la demanda (fls. 219 al 228), el Tribunal antes de valorar o no dicha documental, pasa a resolver la impugnación realizada.

La defensor ad litem de la parte demandada, impugnó la documental signada con la letra “E” inserta del folio 60 al folio 68, entre ellas la documental inserta al folio 61 por cuanto la misma carece de firma, sobre la cual el Tribunal observa que sobre dichas documentales la parte accionante solicitó, en su escrito de promoción de pruebas, la prueba testimonial de reconocimiento de contenido y firma del ingeniero I.B. y dicha prueba testimonial nunca fue evacuada. Sin embargo, el Tribunal observa que las documentales insertas del folio 60 al folio 68, se demuestran lo siguiente: El folio 60, corresponde a una documental suscrita por la demandante y cuyo destinatario es la demandada. Razón por la cual este folio corresponde a documento privado emanado de una de las partes y sobre el cual el adversario deberá manifestar si lo desconoce o lo niega, tal como lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, mas la norma antes señalada, no manifiesta que sobre dicha documental haya que formularse impugnación. Es notorio aclarar que la parte demandada nunca se presentó a juicio, la defensa realizada sobre su caso la ejerció un defensora ad litem, mas ésta manifestó textualmente al Tribunal que no pudo hallar a la demandada de autos, razón por la cual, no pudo en nombre de su representada, reconocer, desconocer o negar el contenido de dicho documento privado emanado de una de las partes. También se hace necesario resaltar que a pesar que la parte accionante promovió prueba testimonial de ratificación de contenido y firma, el ciudadano I.B., es la persona autorizada por la S.M. INGECA para recibir las valuaciones, puesto que en sus propias documentales se desprende que el mismo es el Gerente Director de la obra ejecutada por la constructura y mucho más cuando la cláusula SEXTA en su parte 6.2, expresa textualmente que éste es el arquitecto encargado de recibir las valuaciones y que como la propia cláusula lo manifiesta: “...LA EMPRESA CONTRATANTE en ningún caso podrá alegar no tener conocimiento de ella...”, es decir, de haber recibido la valuación (ver vuelto del folio 33).

Con respecto a que la documental inserta al folio 61 no tiene firma, el Tribunal observa: El monto a que hace referencia dicha documental, vale decir, la cantidad de Bs. 88.806.355,73, corresponde a una de las cantidades que reclama la accionante y que la demandada no ha cancelado. La documental inserta al folio 61 es un recibo y casualmente no está firmado en virtud que la accionante no ha recibido el pago por dicha contraprestación. Esta documental sin firma y la valuación correspondiente que riela del folio 62 al folio 68, es el documento principal que demuestra el cobro de la cantidad de Bs. 88.806.355,73, que se tratará al resolver el fondo de la demanda, razón por la cual el Tribunal desecha la impugnación realizada sobre esta documental en particular.

Todo lo antes expuesto, hace concluir para quien aquí juzga que el procedimiento a seguir no era una impugnación, sino que debió ejercer sobre tales documentales la aceptación de las mismas o la negativa de su contenido, tal como lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el Tribunal desecha la impugnación realizada y procede a valorar dichas documentales de la siguiente manera:

A las documentales insertas del folio 60 al folio 68, el Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la S.M. demandante, emitió comunicación de fecha 03 de mayo de 1996, dirigida a INGECA, oficio No. 042/3493, a fin de someter a consideración la valuación No. 1 corregida con precios actualizados a la fecha de las partidas ejecutadas en la obra TERMINACIÓN PRIMERA ETAPA NUEVA SEDE DEL IUJEL SAN CRISTÓBAL, así como el recibo no firmado por Bs. 88.806.355,73 y la valuación sobre la cual se determinó el monto antes mencionado que riela del folio 62 al folio 68.

A la original inserta al folio 69 y sus anexos insertos del folio 70 al 84, las cuales fueron impugnados por su adversario en el escrito de contestación a la demanda (fls. 219 al 228), el Tribunal antes de valorar o desechar dicha documental, pasa a resolver la impugnación realizada.

Las originales que rielan del folio 69 al folio 84, son documentos que fueron emitidos por F.M. Y ASOCIADOS C.A. (FERMOCA), demandante de autos y el mismo fue remitido a INGECA, demandada de autos.

Sobre tales documentales, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 444.- La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

.

Tal como se explicó anteriormente, la defensora ad litem de la parte demandada, se limitó a impugnar dichas documentales en forma genérica, sin embargo y por cuanto dichas documentales pertenecen a instrumento privado emanado de una de las partes, el procedimiento a seguir es la manifestación formal de reconocer o negar el contenido de dicha documental.

Igualmente es necesario recordar que la defensora ad litem de la parte demandada, no logró ubicar a su defendida, razón por la cual no pudo reconocer o negar en su nombre una documental agregada a los autos en original y que fue recibida en su debida oportunidad por la propia demandada. Además el procedimiento para dichas documentales no fue la impugnación, razón por la cual el Tribunal desecha la impugnación realizada por la defensora ad litem de la parte demandada y procede a valorar dichas documentales de la siguiente manera:

A la original inserta al folio 69 y sus anexos insertos del folio 70 al 84, el Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende, que en fecha 27 de febrero de 1996, la demandante mediante oficio No. 032/3366 remitió comunicación a la demandada a fin de someter a aprobación presupuesto de obras extras ejecutadas y/o en ejecución, en la obra denominada TERMINACIÓN PRIMERA ETAPA DE LA NUEVA SEDE DEL IUJEL.

A las documentales insertas del folio 85 al folio 89, las cuales corresponden a documentos privados emanado de una de las partes, el Tribunal tal como lo manifestó anteriormente, el procedimiento para desconocer su contenido no es la impugnación, sino manifestar formalmente si lo desconoce o lo niega, tal como el propio artículo 444 del Código de Procedimiento Civil antes trascrito lo señala, razón por la cual el Tribunal desecha la impugnación realizada y procede a valorarlos de la siguiente manera:

A la copia simple inserta al folio 85, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la demandante dirigió oficio No. 035/3369 en fecha 02 de abril de 1996 a la demandada, a fin de presentarle relación No. 2 por concepto de gastos causados por la decisión de paralizar la obra en fecha 08 de marzo de 1996, la cual no fue prevista en el contrato celebrado entre las partes en fecha 12 de diciembre de 1996.

A la copia simple inserta al folio 86, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la demandante dirigió oficio No. 036/3370 en fecha 03 de abril de 1996 a la demandada, a fin de informarle que en virtud de la mora en el cumplimiento de todas las obligaciones que INGECA asumió con su representada y la falta de una decisión firme sobre la continuación de la obra contratada con FERMOCA, solicita la cancelación urgente de la deuda pendiente hasta la fecha.

A la original inserta al folio 87, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la demandante dirigió oficio No. 042/3390 en fecha 09 de mayo de 1996 a la demandada, a fin de hacer de su conocimiento que el pasado jueves 2 de mayo de 1996, asistieron a reunión a la que fueron convocados a fin de recibir oferta formal de pago en donde solo asistió el Lic. SALVADOR VECINO en representación de INGECA y no recibieron planteamiento alguno porque supuestamente no habían recibido el Estado de Cuenta y anexan copia del estado de cuenta.

A la copia simple inserta al folio 88, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la demandante dirigió oficio No. 044/3393 en fecha 13 de mayo de 1996 a los representantes de la demandada licenciados A.O. y ESTHER OJEDA, solicitando una oferta real de pago a la mayor brevedad posible.

A la original inserta al folio 89, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la demandante mediante oficio No. 046/3403 de fecha 27 de mayo de 1996 comunicó a la demandada la reiteración de solicitud de cancelación de obligaciones pendientes.

A las originales insertas del folio 90 al folio 94, a pesar que las mismas son una serie de datos agrupados en una hoja de cálculo y no existe firma de quien suscribe los mismos, el Tribunal al revisar los mismos, se demuestra en ellos un cálculo de intereses que va desde junio de 1996 hasta octubre de 2005, sin embargo, no existe prueba alguna que la tasa activa indicada en dicha hoja de cálculo, sea la tasa activa del mercado bancario venezolano, razón por la cual el Tribunal desecha la presente documental de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A la copia simple inserta a los folios 102 al 109, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, y de ella se desprende que por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 20 de diciembre de 2005, quedó registrada bajo la matricula No. 2005-LU-T11-03, la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la EMPRESA F.M. Y ASOCIADOS C.A (FERMOCA) contra INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA).

A la comunicación inserta al folio 288 en copia simple, a pesar que el mismo no fue tachado impugnado o desconocido en su debida oportunidad, el Tribunal no le ofrece valor probatorio alguno por cuanto el mismo no fue firmado por quien suscribe, razón por la cual lo desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A la original inserta al folio 289, la cual fue impugnada por su adversario mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2007 (fls. 306 y 307), el Tribunal al analizar el grupo de pruebas en su conjunto, observa que la documental inserta al folio 289, corresponde a un documento emanado del IUJEL, quien no es parte del presente juicio, sin embargo quien suscribe dicho documento es el propio representante de la S.M. INGECA, quien es la empresa contratante de la obra TERMINACIÓN PRIMERA ETAPA DE LA NUEVA SEDE DEL IUJEL y que en cuyo contenido, dicho representante consiente y afirma que mantiene deuda pendiente con la empresa demandante y es a quien casualmente se le dirigió la comunicación, con lo cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, da indicios de gravedad y concordancia con las pruebas en conjunto y por tanto se debe considerar su valoración. Mucho más cuando este documento privado y emanado de una de las partes, debió ser reconocido, desconocido o negar su contenido y sobre el cual solo se ejerció una impugnación genérica, razones suficientes para que el Tribunal deseche la impugnación realizada del documento y valora de la siguiente manera:

A la original inserta al folio 289, cuyo contenido fue suscrito por el ciudadano A.O., a pesar que en dicha documental actúa en nombre del IUJEL, dirigido a F.M. Y ASOCIADOS C.A., demandante de autos y en cuyo texto se reconoce acreencias de la demandante en frente del IUJEL, el Tribunal le ofrece el valor probatorio como documento proveniente de medio mecánico claramente inteligible, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en fecha 26 de abril de 1996, el IUJEL reconoce deuda a favor de la demandante, ofrece reunión para el siguiente jueves, así como que se encuentra a la espera sobre el análisis de las valuaciones correspondientes, las cuales deben ser presentadas por el Director Gerente de la obra Arq. I.B., quien trabaja para INGECA, según se desprende de las otras comunicaciones antes valoradas y que rielan a los folios: 60, 69, 85 y 86 del presente expediente.

A la copia simple inserta al folio 290, por cuanto la misma es emanada de un tercero que no es parte en la presente causa y la cual debe ser ratificada mediante prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y visto igualmente que no existe ratificación alguna sobre tal documental, quien aquí decide le es forzoso desechar tal documental de conformidad con el artículo 509 Ejusdem.

Al acta convenio cuya copia simple riela a los folios 291 y 292, donde se observa que dicha acta es a fin de solucionar conflicto entre FERMOCA y el IUJEL con respecto a la obra CONSTRUCCIÓN SEDE DEL IUJEL, a pesar que el Tribunal observa que la obra antes señalada fue suscrita por INGECA y FERMOCA, considera que la documental ofrece plena prueba que puede apoyar la controversia aquí planteada, razón por la cual el Tribunal desecha la impugnación realizada en forma genérica y procede a valorarla de la siguiente manera:

Al acta convenio cuya copia simple riela a los folios 291 y 292, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el día martes 02 de abril de 1996, en la sede del Sindicado de Trabajadores de la Industria de la Construcción, los ciudadanos F.M., A.O. y VECINO J.S., se reunieron con la finalidad de buscar solución o salida al problema de prestaciones sociales, pago de bonos y salarios caídos de los trabajadores que laboraron en la obra CONSTRUCCIÓN SEDE DEL IUJEL.

Al acta inserta al folio 293 en copia simple, el Tribunal observa que la misma fue programada en el acta convenio que riela al folio 291 y 292, donde parte de los que suscriben se encuentran los ciudadanos AMANCION OJEDA y F.M. y cuyas firmas aparecen al pie de la misma, sin embargo, de ella no se desprende información alguna que confirme o desvirtúe las afirmaciones de las partes, razón por la cual el Tribunal la desecha y no valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Al documento inserto al folio 294 al 296 en copia simple, cuyo contenido fue desconocido por su adversario mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2007 (fls. 306 y 307), se observa que el mismo es suscrito por el ciudadano A.O., con el carácter de Presidente y al observar la documentación en conjunto, se puede también observar que dicho ciudadano actúa como Presidente de la S.M. INGECA. También se puede observar en el cuerpo de dicha comunicación, se menciona al contratista F.M., quien representa a la S.M. FERMOCA, demandante de autos. También el Tribunal observa lo alegado por el abogado W.O., coapoderado judicial de la parte demandante, en su escrito de Rechazo a la Impugnación de Pruebas de fecha 13 de febrero de 2007 (fls. 308 al 310) cuando en el Ítem Segundo Numeral 4 señala: “ rechazó la impugnación del instrumento que obra a los folios 294 al 296, por cuanto el contenido del mismo, en forma concreta hace referencia a la pretensión objeto de esta demanda, pues trata de un conjunto de proposiciones para los contratistas ejecutores de la sede del IUJEL”, y éste Tribunal visto los indicios y a pesar que IUJEL es un ente diferente a INGECA, también es cierto que INGECA a través de su Presidente AMANCION OJEDA, contrató a FERMOCA para la construcción de la Sede Nueva del Instituto IUJEL, razón por la cual el Tribunal desecha el desconocimiento realizado y procede a valorar dichas documentales de la siguiente manera:

A la documental inserta del folio 294 al folio 296, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que quien suscribe Lic. AMANCION OJEDA en su condición de Presidente, emitió en fecha 05 de febrero de 1996 memorandum abierto a todos sus contratistas, donde menciona al representante de FERMOCA ciudadano F.M. para completar la total cancelación de las acreencias a los contratistas.

A los instrumentos insertos a los folios 297 al 301, consignados junto con el escrito de promoción de pruebas por la parte demandante y los cuales fueron objeto de desconocimiento por el adversario mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2007 (fls. 306 y 307), se puede observar que los mismos al establecer el cálculo de los intereses capitalizados derivados de la cláusula décimo segunda del contrato de obra desde junio de 1996 hasta abril de 2004, realizados por un Contador Público Colegiado, el mismo debería ser ratificado mediante prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por ser documento emanado de un tercero que no forma parte del juicio, sin embargo, la costumbre venezolana a través del transcurso del tiempo e invocando las máximas de experiencia de quien aquí juzga, se considera que los Contadores Públicos Colegiados, son los únicos profesionales en Venezuela que gozan de fe pública, ya que los balances y certificaciones de ingresos emanados de éstos profesionales, son los únicos documentos que garantizan a cualquier ente gubernamental o privado o ante cualquier entidad bancaria o del ramo, la situación financiera de la persona a la cual se le elaboró el estado financiero, razón por la el Tribunal desecha el desconocimiento ejercido sobre tal documental y procede a valorarlo de la siguiente manera:

A la original inserta del folio 297 al folio 301, suscrita por la Licenciada ANA Y. ESCALONA, Contador Público Colegiado bajo el No. 62.327, por cuanto, como se indicó anteriormente, los Contadores Públicos son los únicos profesionales en Venezuela que gozan de fe pública, considera que la información contenida en dicha documental, pertenece al cálculo de intereses del monto Bs. 66.152.749,75 desde junio de 1996 hasta diciembre de 2005, tomando en cuenta la tasa de interés activa del mercado venezolano, razón por la cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser considerada como una reproducción de medio mecánico claramente inteligible.

A las testimoniales que rielan del folio 321 al folio 327, el Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende, básicamente que la sede del IUJEL fue construida por la empresa constructora FERMOCA y que al momento de la paralización, la constructora había ejecutado el 90% de la obra para la cual fue contratada.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Al mérito favorable de autos invocado por la defensora Ad Litem de la parte demandada, el Tribunal lo valora de la siguiente manera:

Cabe destacar que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en sentencia del 30 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa, que señala:

Respecto al mérito favorable de los autos promovidos como prueba por los apoderados de la parte demandada, se observa que dicho mérito no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja mérito alguno al promoverse. Así se decide.

(Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.P.T., Tomo 7, Año 2002, página 567).

Acogiéndose al criterio jurisprudencial antes trascrito, este Operador de Justicia no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos, invocado por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas.

Valorada como han sido las pruebas, el Tribunal pasa a decidir sobre el fondo de la acción de cumplimiento de contrato.

SOBRE EL FONDO DE LA DEMANDA

Establece el Código Civil venezolano vigente, lo siguiente:

Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

Se concluye entonces, a tenor de la norma citada y aplicado al caso de autos, que el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato de obra presupone: 1.- La existencia de un contrato bilateral. 2.- La existencia de un incumplimiento por alguna de las partes.

El primer requisito, relacionado con la existencia de un contrato bilateral, se encuentra satisfecho, pues se está en presencia de un contrato de obra debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 21 de diciembre de 1995, anotado bajo el No.07, tomo 57, de los libros de autenticaciones llevador por dicha notaría, que se caracteriza por la bilateralidad, pues ambas partes se obligan recíprocamente, tiene obligaciones recíprocas de acuerdo al contrato de obra celebrado.

En cuanto al segundo requisito, relacionado con el incumplimiento contractual por parte de la demandada; el Tribunal observa:

La acción de Cumplimiento del Contrato, tiene por finalidad atacar el contrato mismo para que éste sea cumplido o en su defecto, impedir su continuación, sobre la base del incumplimiento del demandado.

Así las cosas, siguiendo con el análisis del contrato objeto de cumplimiento, la cláusula primera establece entre otras cosas: “...LA CONSTRUCTURA, se obliga a ejecutar para la EMPRESA CONTRATANTE, por su exclusiva cuenta, a todo costo y con sus propios elementos de trabajo, equipos, maquinarias, materiales, mano de obra y fuerzas necesarias, una obra consistente en la TERMINACIÓN PRIMERA ETAPA DE LA NUEVA SEDE DEL IUJEL, ubicada en al Avenida Universidad, sector S.C., detrás del Club Latino, San Cristóbal, Estado Táchira, lo cual en lo sucesivo y a los efectos de este contrato se denominará “LA OBRA”. 1.2.- “LA OBRA” que “LA CONSTRUCTURA” se obliga a ejecutar de acuerdo con el presente contrato comprende los trabajos que aparecen especificados en el presupuesto que se anexa marcado “A”...”; también establece el contrato en su cláusula cuarta: “...El precio de la obra que “LA CONTSTRUCTURA” se obliga a ejecutar para “LA EMPRESA CONTRATANTE”, es de la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 126.956.095,31)...”, omisis, “...quedando acordado entre las partes que dicho precio puede variar aumentando o disminuyendo por:...”, omisis, “...2) ejecución de OBRAS EXTRAS...”, omisis, “...3) aumento de los precios unitarios de las partidas que integran el presupuesto, debidas a aumentos en los costos de los materiales, herramientas, equipos o de la mano de obra...”.

Igualmente la cláusula quinta, referente al anticipo, estableció entre las partes: “...”LA EMPRESA CONTRATANTE”, anticipará a “LA CONSTRUCTURA”, el 30% del precio de la obra señalada en la cláusula CUARTA, es decir, la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 38.086.828,59)...”.

La cláusula SEXTA, establece: “...”LA EMPRESA CONTRATANTE”, se compromete a pagar el precio de ejecución de la obra prevista en el presupuesto anexado marcado con letra “A”, mediante el pago de las valuaciones semanales que deberán corresponder a la obra ejecutada en el sitio y de acuerdo al formato para valuaciones que presenta “LA CONSTRUCTORA”...”, omisis, “las valuaciones serán presentadas al Arquitecto I.B.L., quien las recibirá, teniéndose como plenamente autorizado para recibirlas en nombre y representación de “LA EMPRESA CONTRATANTE”, por lo que la presentación de la valuación, se tendrá como hecha directamente a “LA EMPRESA CONTRATANTE”, quien en ningún caso podrá alegar no tener conocimiento de ella...”, omisis, “...Una vez recibida cada valuación “LA EMPRESA CONTRATANTE” deberá pagar el monto de las mismas dentro de los quince (15) días consecutivos a la fecha de recibo. En caso de objeción “LA EMPRESA CONTRATANTE” deberá abonar aquella parte que no fuere objetada...”; omisis, “...Se tendrán como aceptadas tácitamente, las valuaciones semanales que no hayan sido objetadas en la forma anteriormente establecidas, así como aceptadas cuantitativa y cualitativamente la obra realizada...”.

Igualmente y por último, el Tribunal observa que la cláusula DÉCIMA SEGUNDA, estableció entre las partes: “...En caso de mora en el cumplimiento de los pagos de las valuaciones, estos saldos adeudados generarán por concepto de cláusula penal, intereses calculados diariamente y capitalizados mensualmente, igual a la tasa activa bancaria fijada por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, tomada en su punto intermedio entre la mínima y la máxima, hasta la fecha del pago definitivo...”.

Visto un resumen de las diferentes cláusulas del contrato, es menester de éste Tribunal, observa si en algún momento existió algún tipo de incumplimiento por parte de la demandada, a los fines de determinar si efectivamente se puede ejercer la acción de cumplimiento de contrato aquí demandada.

Así las cosas, de la redacción textual del libelo de la demanda, se desprende que:

1. La obra fue convenida en la cantidad de Bs. 126.956.730,34.

2. Posteriormente, dicho monto tuvo una disminución del precio total convenido por paralización en la ejecución del proyecto de obra, lo cual quedó en la cantidad de Bs. 90.618.730,34.

3. Que en dicho monto (Bs. 90.618.730,34), está incluido el 12,5% del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.M.) por Bs. 12.834.412,45.

4. Que la demandada debió deducir el 2% como retención del Impuesto sobre la Renta la cantidad de Bs. 1.812.374,61.

5. Que se ejecutó obra extra por la cantidad de Bs. 12.107.420,45, suma que no incluye la cantidad de Bs. 1.513.427,55 que corresponden al Impuesto General a las Ventas.

De todo lo antes expuesto, el Tribunal observa que el monto de la obra ejecutada, ascendió a Bs. 90.618.730,34, a este monto que ya incluye el I.G.V.M., se le debe descontar la retención del Impuesto sobre la Renta en Bs. 1.812.374,61, quedando en un total de Bs. 88.806.355,73. A este nuevo monto, hay que sumarle la cantidad de Bs. 13.620.848,oo que corresponden a la obra extra ejecutada, lo cual asciende a un total de Bs. 102.427.203,73, que es el monto total de la obra ejecutada hasta la fecha, mas la obra extra ejecutada y menos la retención del impuesto sobre la renta. Por último, a esta cantidad se le debe descontar el anticipo recibido que asciende a la cantidad de Bs. 38.086.828,59, para mostrar el total que le adeuda INGECA a FERMOCA y que se encuentra pendiente por pagar (Bs. 64.340.375,14).

Lo antes expresado, se puede verificar a nivel mas explicativo en una tabla que demuestre mas gráficamente lo antes expuesto, quedando de la siguiente manera:

1) Obra ejecutada hasta la fecha de la paralizac Bs. 90.618.730,34

2) Menos: Retención I.S.L.R. (2%) (-) Bs. (1.812.374,61)

3) Sub-total Bs. 88.806.355,73

4) Más obra extra ejecutada (incluye I.G.V.M.) (+) Bs. 13.620.848,00

5) Sub-total 2 Bs. 102.427.203,73

6) Menos: anticipo recibido (-) Bs. (38.086.828,59)

7) Total General que se adeuda Bs. 64.340.375,14

Así como se demuestra anteriormente, la cantidad final equivalente a Bs. 64.340.375,14, representa la cantidad que según manifiesta la demandante, le adeuda la demandada. También manifiesta que esta suma debió cancelar LA CONTRATANTE en un plazo de quince (15) días consecutivos luego de recibida la valuación, de acuerdo con la cláusula sexta, numeral 6.3 del Contrato de obra.

Ahora bien, las cantidades arriba descritas con los números 1), 2) y 3), se describen claramente en la documental inserta al folio 61, la cual representa un anexo a la comunicación inserta al folio 60, en la cual FERMOCA, remite a INGECA, la valuación a la fecha (04/05/1996) de las múltiples actividades realizadas con relación a la obra TERMINACIÓN PRIMER ETAPA NUEVA SEDE DEL IUJEL SAN CRISTÓBAL, documental ésta que fue recibida por la demandada en fecha 06 de mayo de 1996.

De la comunicación anteriormente mencionada y que riela al folio 61, se desprende que el monto de la Valuación de fecha 04/05/1996, asciende a la cantidad de Bs. 77.784.317,89 (ver final del folio 68). Esta cantidad se demuestra en los anexos consignados junto con la comunicación inserta al folio 60. Dentro de estos anexos, se encuentra la Valuación de fecha 04/05/1996 correspondientes a las múltiples actividades que engloban el progreso de la obra ejecutada, valuación que riela del folio 62 al folio 68, donde se describen 51 obras indicando el porcentaje de ejecución de las mismas y que en su conjunto forman parte de la obra contratada y que suman un total que se demuestra al final del folio 68 (Bs. 77.784.317,89).

Este total que se encuentra al final del folio 68 (Bs. 77.784.317,89), mas el respectivo Impuesto a las ventas Bs. 12.834.412,45, es el monto total de la obra ejecutada a la fecha. Como se dijo anteriormente a esta cantidad se le debe deducir la retención del impuesto sobre la renta (2%) para totalizar una deuda de Bs. 88.806.355,75, cantidad que debe cancelar INGECA una vez se cumplan con los parámetros establecidos en el Contrato de Obra y es que una vez recibidas por el Ingeniero encargado de la obra y representante de INGECA, si este no presenta una objeción por escrito en el término de cinco (5) días, se considerará tácitamente aceptadas en todas sus formas, tal como lo establece la cláusula sexta del contrato cuyo cumplimiento se demanda.

Así las cosas, la valuación de fecha 04/05/1996, fue recibida por INGECA a las 7:30 p.m. del día 06 de mayo de 1996, tal como de desprende de las documentales insertas del folio 60 al folio 68 y no consta en autos que existiese objeción alguna sobre la misma, razón por la cual, la empresa contratante debió de cancelar en un término de quince días consecutivos de haber recibida la valuación.

Conviene aclarar que la cláusula sexta en su numeral 6.2, establece que las valuaciones serán presentadas al Arquitecto I.B.L., quien las recibirá, teniéndose como plenamente autorizado para recibirlas en nombre y representación de “LA EMPRESA CONTRATANTE”, por lo que la presentación de la valuación, se tendrá como hecha directamente a “LA EMPRESA CONTRATANTE”, quien en ningún caso podrá alegar no tener conocimiento de ella.

También es de aclarar que la cláusula sexta en su aparte 6.3, establece que “Una vez recibida cada valuación “LA EMPRESA CONTRATANTE” deberá pagar el monto de las mismas dentro de los quince (15) días consecutivos a la fecha de recibo. En caso de objeción “LA EMPRESA COTNRATANTE”, deberá abonar aquella parte que no fuere objetada. En todo caso, la objeción deberá hacerse por escrito razonado, dirigido y entregado a “LA CONSTRUCTORA” en su oficina ubicada en La Ermita, carrera 1, con calle 16, Edificio Teresita, Oficina 1 Mezzanina, de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira; la prueba de entrega des escrito de objeción será única y exclusivamente la copia del escrito recibido firmada por el personal que recibe la correspondencia en la oficina de “LA CONSTRUCTORA”, dentro del término de cinco (5) días contados a partir del recibo de cada valuación semanal. Se tendrá como aceptadas tácitamente, las valuaciones semanales que no hayan sido objetadas en la forma anteriormente establecidas, así como aceptadas cuantitativa y cualitativamente la obra realizada...”.

Todo lo antes expuesto, demuestra a través de prueba documental, que INGECA aceptó y se comprometió a cancelar la valuación de fecha 04/05/1996, la cual asciende a la cantidad de Bs. 88.806.355,75, descontando de allí el anticipo recibido, en un término de 15 días contados a partir del 06 de mayo de 1996, incurriendo en mora a partir del día 21 de mayo de 1996 exclusive. Así se establece.

Aunado a dicha valuación ya recibida por la empresa contratante, también en comunicación que riela al folio 69, se consignó conforme a la cláusula SEXTA, aparte 6.4.2, presupuesto de obra extra ejecutada, valuación que riela del folio 70 al folio 71, la cual contiene 13 pequeñas obras que en conjunto suman la cantidad de Bs. 12.107.420,45 y que constituyen una obra extra ejecutada a la obra principal contratada.

Esta valuación, fue recibida según se desprende en la documental inserta al folio 69 el día 07 de abril de 1996 por la empresa contratante INGECA, y tal como se mencionó anteriormente, no existe prueba en autos que demuestre que sobre dicha valuación se hiciese alguna objeción, teniéndose como tácitamente aceptada en todas y cada una de sus partes, tanto cualitativa como cuantitativamente según la cláusula sexta, ordinales 6.2 y 6.3 del contrato de obra celebrado entre las partes, razón por la cual, INGECA debió cancelar el día 22 de abril de 1996 la cantidad de Bs. 12.107.420,45, así como el Impuesto sobre las ventas a que corresponda a esta cantidad, para un total de Bs. 13.620.848,00, entrando en mora a partir del día siguiente al 22 de abril de 1996. Así se establece.

Las cantidades antes determinadas y que se desprenden de las diferentes documentales ya señaladas y valoradas por éste Tribunal, ascienden a la cantidad de Bs. 102.427.203,73 (88.806.355,73 + 13.620.848,00) y sobre la cual se recibió un anticipo de Bs. 38.086.828,59, por lo que resulta por plena deducción matemática que INGECA debe a la demandante FERMOCA, la cantidad de Bs. 64.340.375,14. Así se establece.

También se desprende de autos las diferentes y múltiples diligencias que ha realizado la constructora para gestionar el cobro de las cantidades adeudadas, tales como: comunicación de fecha 03 de abril de 1996 que riela al folio 86; documental de fecha 09 de mayo de 1996, inserta al folio 87; comunicación de fecha 13 de mayo de 1996 que riela al folio 88; comunicación de fecha 27 de mayo de 1996 que riela al folio 89; las cuales en conjunto demuestran a quien aquí decide, que la empresa constructora FERMOCA, realizó múltiples diligencias con la empresa contratante INGECA a fin de solventar el pago de lo adeudado, tanto así que mediante acta convenio que riela al folio 291 y 292, la contratante se comprometió en tener una respuesta a las deudas contraída con los trabajadores de la construcción utilizados por la contratista FERMOCA, y mediante acta que riela al folio 293 INGECA se comprometió que para el 15 de abril de 1996 a las 5:00 p.m., todos los trabajadores habrán cobrado lo referente a prestaciones sociales y otros compromisos.

Igualmente se desprende de las testimoniales que rielan del folio 323 al folio 327, los testigos comparecientes, manifestaron bajo juramento que al momento en que se paralizó la obra, la misma estaba ejecutada en un 90% y que la empresa constructora de dicha obra fue FERMOCA.

Ahora bien, demostrado como ha sido la cantidad que adeuda INGECA a FERMOCA, corresponde a éste Tribunal analizar el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

En éste contexto conviene citar decisión de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de abril de 2003, sentencia N° 193, caso D.M.H. vs. D.A.S. y A.E.C., que señaló:

“En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

...Omissis...

De lo antes expuesto, se infiere que las partes deben probar sus respectivas afirmaciones, inclusive el artículo supra señalado es muy claro en establecer que quien pretenda que ha sido liberado de una obligación, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Como defensa perentoria del fallo, la defensor ad litem, a pesar de no haber contactado a su defendida, opuso la extinción de la acción, sin embargo y en un punto previo antes decidido, el Tribunal declaró sin lugar el hecho extintivo de la acción, razón por la cual y de manera automática, recae sobre los hombros de la demandada, la carga de probar el pago realizado.

Tal como la propia defensor ad litem ha manifestado, ella no pudo realizar contacto alguno con su defendida, razón por la cual no ha podido probar en el transcurso del juicio, el pago de las cantidades adeudadas, a pesar que las mismas fueron ejecutadas por la constructora.

Así las cosas, el artículo 1.354 del Código Civil, establece:

Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

.

Todo lo expuesto y a falta de prueba en el pago de las cantidades a que se obligó a cancelar la empresa contratante INGECA, es forzoso concluir que efectivamente existió un incumplimiento por la parte accionada, razón por la cual el Tribunal considera satisfecho el segundo y último requisito para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato. Así se establece y decide.

Por lo antes expuesto y satisfechos los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, este Tribunal ve forzoso declarar con lugar la presente acción, tal como se hará de manera precisa, clara y positiva, en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, el Tribunal ordena a la empresa demandada INGECA a pagar a la empresa demandante FERMOCA, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA CON 38/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 64.340,38), que corresponde la cantidad adeudada al ser presentadas las diferentes valuaciones y cuyo monto fue determinado claramente con anterioridad, aclarando que las cantidades antes señaladas en el texto de la presente decisión fueron expuestas en bolívares antiguos y válidos para las fechas en que fueron ocasionados, vale decir, para el año 1996. Así se decide.

Ahora bien, vista la procedencia de la acción y condenada a pagar la cantidad antes mencionada, el Tribunal pasa a a.l.p.d. la solicitud de pago por concepto de cláusula penal.

Si bien es cierto que los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes y estando en plena vigencia el contrato cuyo cumplimiento aquí se demanda, el Tribunal vuelve y hace necesario trascribir la cláusula penal, a los fines de determinar con precisión, qué fue exactamente lo que convinieron las partes sobre dicha cláusula.

...En caso de mora en el cumplimiento de los pagos de las valuaciones, estos saldos adeudados generarán por concepto de cláusula penal, intereses calculados diariamente y capitalizados mensualmente, igual a la tasa activa bancaria fijada por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, tomada en su punto intermedio entre la mínima y la máxima, hasta la fecha del pago definitivo...

Siendo esta cláusula un convenio especial entre las partes, el Tribunal no puede desvirtuar un pacto legal realizado de mutuo consentimiento entre los contratantes, contrato este que fue debidamente autenticado, adquiriendo mayor firmeza entre las partes y por tanto es concluyente para quien aquí decide, declarar válida la petición del accionante de que le sea cancelado cantidades de dinero como cláusula penal como consecuencia del retardo en el pago de las valuaciones debidamente presentadas a la empresa contratante, sin embargo el Tribunal considera que para calcular dicha cantidad, la misma debe ser determinada mediante una experticia complementaria al fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, nombrándose para ello un experto contable una vez quede firme la presente decisión, a los fines de determinar el monto exacto por concepto de cláusula penal que deba pagar la demandada S.M. INGECA a la demandante S.M. FERMOCA. Así se decide.

Con respecto a la indexación o corrección monetaria solicitada en el libelo de la demanda, el Tribunal considera completamente legal la procedencia de la misma, en virtud que la cláusula penal antes señalada, es un castigo por el retardo en el tiempo, mas la misma no implica que sea cálculo de intereses moratorios o que corresponda a actualización sobre las cantidades adeudadas, razón por la cual, se hace necesario que para el cálculo de dicha indexación, la misma sea realizada mediante experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en el artículo supra señalado, nombrándose para ello un experto contable una vez quede firme la presente decisión. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Con fuerza de los razonamientos antes expuestos, tanto de hecho, como de derecho, tomando en consideración lo probado y alegado en autos tal como lo establece el principio dispositivo disciplinado en el artículo 12 del Código Adjetivo Procesal, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

con lugar la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por S.M. “F.M. Y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (FERMOCA)“, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23 de septiembre de 1988, bajo el No. 15, Tomo 40-A, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira, siendo su representante legal L.F.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V 5.025.628, de este domicilio, en contra de S.M. INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A., (INGECA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 3222, Tomo 37-A, de fecha 28 de noviembre de 1986, y posterior modificación en fecha 15 de junio de 1995, bajo el No. 4, Tomo 20-A, siendo su representante el ciudadano A.E.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 2.460.145, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.

SEGUNDO

Se condena a la demandada de autos S.M. INGECA, ampliamente identificada a pagar a la demandante S.M. FERMOCA, también antes identificada, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA CON 38/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 64.340,38), por concepto de deuda pendiente por cancelar.

TERCERO

Se condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad que resulte de experticia complementaria al fallo, por concepto de cláusula penal pactada entre las partes en la cláusula décima segunda del contrato de obra celebrado entre la accionante y la accionada. Dicha cantidad se ordenará calcular una vez quede firme la presente decisión, contándose en las fechas que se describen en la motivación del presente fallo.

CUARTO: Se acuerda la indexación de los ordinales SEGUNDO Y TERCERO de la presente decisión, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria al fallo, una vez quede firme la presente decisión.

QUINTO

se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, en atención al supuesto genérico de vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

Notifíquese a las partes sobre la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. J.M.C.Z.. El Juez (fdo.). Jocelynn Granados S. Secretaria (fdo.). Exp. 18.238. JMCZ/cm.-. En la misma fecha, previas formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 11:00 horas de la mañana y se libraron las boletas de notificación a las partes. Jocelynn Granados S. Secretaria (fdo.).