Decisión nº 300-2010 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Octubre de 2010

El cumplimiento por parte de la empresa de la inamovilidad laboral establecida en el articulo 100.-

El pago de los beneficios laborales, como la diferencia de los salarios, los cuales su pago son de exigibilidad inmediata conforme lo establece el artículo 92 de la Constitución Nacional, cláusula 31 letra g del contrato colectivo petrolero vigente, así como la diferencia de las utilidades anuales, cantidades esta que indico a continuación:

La enfermedad profesional se diagnostico y comenzó desde el día 30 de Agosto del 2006, hasta su certificación, y la empresa le pago hasta el mes de julio del 2006 la cantidad de Bs. 2.090.640,95, y las utilidades del año 2005 le pago Bs. 7.769.838,05.- a consecuencia del diagnostico de la enfermedad le bajo el salario a Bs. 505.754,20 el cual le pago el día 23 de agosto del 2006, y las utilidades correspondientes a ese año le pago el día 2 de noviembre del 2006 la cantidad de Bs. 125.446,06, y continuo pagando ese salario, y en fecha 2 de octubre del 2007 le pago como avance de salario la cantidad de Bs. 3.212.530, y las utilidades le pago el día 1 de Noviembre del 2007 Bs. 496.248,50 más 114,75 y el día 04 de Enero del 2008 le pago Bs. 1.070,74, así mismo el día 12 de Marzo del 2008, le aumento el salario y le pago como salario la cantidad de Bs. 689,22, a continuación paso a Calcular los montos que le debe la empresa

Salarios desde el día 30 de Agosto del 2006 hasta el día 30 de Mayo del 2009 han transcurrido 33 meses, donde el sueldo primera era hasta el mes de enero del 2008 a razón de Bs. 32,12, diarios al mes eran 2.023.016,80 y desde el mes de Febrero del 2008 se aumento a Bsf. 44,23 diarios que al mes son Bs 2.328,74 donde debí recibir por concepto de salario la cantidad de 69.628,10 y la empresa solo me pago Bsf. 27.489,03, quedando a deber como diferencia de salario la cantidad de Bsf .42.139,07 que se reclaman en este acto. Así mismo durante ese mismo del 30 de agosto del 2006 hasta el día 30 de Mayo de 2009, han transcurrido las utilidades correspondientes a los años 2006, 2007, y 2008, donde la empresa debió de pagar:

Año 2006, se recibió Bs. 125.446,05 debe la diferencia de Bs. 9.644.578

Año 2007 se recibió Bs. 497.433,99 debe la diferencia de Bs. 9.272.589,81

Año 2008 se recibió Bs. 1.070,74 debe la diferencia de Bs. 9.768.953,31

Sumadas todas estas cantidades hacen un total de Bs.f 28.686,12, que se reclaman en este acto.-

Así mismo reclama en disfrute de las vacaciones vencidas que la empresa no podía posponer por el hecho de estar enfermo con el diagnostico antes mencionado, según lo establecido en la cláusula 8 letra f, del contrato colectivo petrolero vigente entre el 2005 al 2007.-

Vacaciones correspondientes a los años: 2006, 2007 y 2008, donde la empresa debió de pagar:

Año 2006, 34 días mas 50 días como ayuda vacacional total Bsf. 2.698,08

Año 2007, 34 dias mas 50 dias como ayuda vacacional total Bsf. 2.698,08

Año 2008, 34 dias mas 50 dias como ayuda vacacional total Bsf. 3.715,32

Sumadas todas estas cantidades hacen un total de Bsf. 9.111,48 que se reclaman en este acto.-

Toda hace un total de Bsf. 79.936,67 que se reclaman por los conceptos antes mencionados.-

Se reclama el cumplimiento del Acta convenio celebrada el día 08 de Diciembre del 2008, el cual fue firmado en la Dirección Estatal del Instituto Nacional de prevención, salud y medio ambiente laborales donde la empresa convino en gestionar la jubilación por incapacidad por enfermedad ocupacional, conforme a lo establecido en la Clausula 69 numeral 25 letra "f' del Contrato Colectivo Petrolero

Se reclaman las indemnizaciones que ordena la ley por responsabilidad objeta del patrono, debido a lo antes expuesto por hecho de estar bajo el cuidado del patrono el trabajador aplicable según la doctrina de la teoría del riesgo, monto este que se le pido al juez lo estime prudencial mente, tomando en cuenta lo que establece la ley en los artículo 129 y 130, numeral 2 de la Lopcymat, Clausulas 69 numeral 11, y 29 letra b, del Contrato Colectivo vigente.-

Los daños y perjuicios que se han ocasionado, de acuerdo a lo antes expuesto los cuales estimo en este acto según el articulo 1.185 en la cantidad de Bsf. 100.000, debido al desmejorarle el salario de manera intencional, y discriminatoria, que provoco que el banco Banesco lo demandara, dejándolo en un estado deplorable económicamente que le causo daños y perjuicios y conforme Al artículo 1.196 como daño moral por el sufrimiento que he pasado durante estos 33 meses, sin ningún tipo de ayuda, llegando a una situación de pobreza, afectándome psicologimente, poniéndome al borde de la locura debido a la situación económica y a la negativa por parte de la empresa patrono de pagar los gastos de mi operación para reinsertarme en otro puesto de trabajo, todo esto fui por culpa del patrono a la cual me sometió la empresa, estimo este daño en la cantidad de Bsf. 200.000,oo y se pide que ordene el pago de las penalizaciones establecidas en el contrato colectivo petrolero en su cláusula 69 numeral 1 1

Reclama, que una vez que el Seguro Social emita el dictamen del grado de su incapacidad. se hagan los cálculos de la indemnización correspondientes que aquí se solicita, conforme a lo establecido en el articulo 130 numeral 2 de la LOPCYMAT mientras sale este dictamen, se me respete la inamovilidad que ordena, la ley con sus prorrogas, con el pago de los salarios respondientes que por ley le corresponden. -

Y finalmente se reclama, que la empresa patrono sea condenada en costos y costa que genera esta demanda.

Reclama la cantidad total de Bs. 379,936,67 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas.

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE

DEMANDADA

Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, el profesional del Derecho G.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 129.089, con domicilio en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en nombre y representación de la empresa MAERSK DRLLING DE VENEZUELA, S.A. ya identificada, dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

Expone la demandada “MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A” que es cierto que el ciudadano ASTOKLFO BRIÑEZ, parte actora en el presente asunto presto servicios desde el 12 de octubre de 2005, es igualmente cierto que el Instituto Nacional reprevisión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) determino que el referido ciudadano presenta 1. Artropatía de rodillas: Osteoartrosis de rodilla, 2. Varices en miembros inferiores, grado , y que considero Enfermedades Agravadas por el Trabajo; sin embargo expone la representación judicial de la demandada que no es cierto que el ciudadano actor haya desempeñado labores, bajo el cargo de odrero fijo en área de perforación, ni mucho menos como limpiador, ya que la realidad es que el referido ciudadano presto sus servicios bajo el cargo de Obrero de Primera, en un horario de 06:00 a.m a 06:00 p.m o de 06:00 p.m a 06:00 a,m, comprendido en guardias rotativas semanales 7x7, es decir 7dias trabajados por 7 días de descanso, de la misma forma esta representación judicial de la parte demandada niega y rechaza que el actor de autos antes de ser diagnosticada su patología y certificada su discapacidad haya sufrido un accidente laboral.

En este orden de ideas señala la representación de la patronal que no es cierto que la empresa se hubiere negado a reubicar al trabajador en trabajo adecuado, alegando que no existen en el centro de trabajo, cargo, puesto o actividad que sea acorde a las limitaciones funcionadles indicadas por INPSASEL, y al transcurrir 194 semanas de suspensión medica, y al no verificar la empresa mejoría por parte del trabajador, da por extinguida la relación laboral por configurarse según expresa la representación judicial de la empresa la EXTINCION DE PLENO DERECHO POR CAUSA AJENA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

Niegan, rechazan y contradicen que se le haya detectado al actor en fecha 19 de octubre de 2006, por los médicos especialistas del hospital Noriega Trigo del Seguro Social, específicamente el Dr. N.O., una Artropedia de ambas rodillas, edema, deformidad de ambas rodilllas: Oteoartritis de ambas rodillas, varices en miembros inferiores grado I, igualmente niegan que se haya considerado en esa oportunidad la existencia de una enfermedad profesional agravada por el Trabajo que genere una discapacidad parcial y permanente, pues en ese momento solo se emitió una suspensión medica.

Niegan que la patología padecida por el actor haya originado o agravado producto de la prestación de sus servicios como “limpiador” pues el mismo desempeño el cargo de obrero de primera, igualmente rechazan que sea posible considerar su patología como una enfermedad profesional agravada por el trabajo, según el informe presentada en fecha 21de Noviembre de 2007 dado por el Dr. N.O., señalan que dicho informe carece de valor probatorio, pues el el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través de sus médicos especialistas los encargados de determinar el origen ocupacional o no de las patologías presentadas por los trabajadores, e la misma forma niegan, rechazan y contradicen que en Enero de 2007 el ciudadano actor haya sufrido un accidente laboral.

Niegan que en fecha 09 de noviembre de2007 fue diagnosticado G.O.D., pues lo cierto es que posteriormente el ciudadano actor acudio al Instituto Nacional reprevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el cual determino que el referido ciudadano presenta: 1. artropaiade rodillas, Osteroartrosis de rodillas, 2. varices en los miembros inferiores, grado I, y que considero enfermedades agravadas por el trabajo, la cual se encuentra firme, estando actualmente tramitada a través de recurso de nulidad por ante el Tribunal Contencioso Administrativa, por lo que considera la representación judicial de la demandada que no puede ser tomada como prueba del carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor en el presente asunto.

Niega igualmente la parte demandada que el reclamante se haya hecho acreedor de lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera en su cláusula 29 literal “c” referente alas indemnizaciones derivadas de Discapacidad Parcial Permanente, ya que estas indemnizaciones solo se aplican en el supuesto que no estuviera cubiertas por el Seguro Social, y en el caso de autos el ciudadano actor se encontraba amparado por un régimen de cobertura total por parte del referido instituto, por lo que la demandada alega que el ciudadano A.B. no es acreedor de las referidas indemnizaciones .

Es cierto que en fecha 27 de octubre y 04 de diciembre de 2007, se llevaron a cabo reuniones para tratar la enfermedad del ciudadano A.B., mas de las mismas la empresa siempre mantuvo que esta era una patología de origen común y no ocupacional por lo que la empresa considera que la decisión del INPSASEL no se encuentra en modo alguno firme, pues está siendo atacada oportunamente a través de los recursos por pare de la empresa.

Señala la empresa que no es cierto que el ciudadano A.B. sufrió un accidente laboral en fecha 07 de enero de 2006, y que el mismo fue obligado a enrollar una guaya manual con un mecate, y señala que es menos cierto que que esta actividad haya tenido algún efecto sobre la lesión sufrida en la pierna izquierda el 07 de enero de 2006, ya que la misma se produjo con ocasión a un padecimiento evidente de origen natural según lo que señala la demandada.

Niega de la misma forma la representación judicial de la empresa demandada que esta de manera discriminatoria e intempestiva haya disminuido el salario del ciudadano acto, ya que los mismos fueron acreditados de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera en la cláusula 29 literal “D”, de la misma forma niega y rechaza que la demandada haya tenido responsabilidad en la adquisición de la deuda bancaria por parte del trabajador y el incumplimiento de la misma por parte de este.

Niega la representación patronal que el actor indicara su voluntad de reincorporarse a la empresa, y expone es que el único arreglo solicitado por el mismo fue en términos económicos, niegan igualmente que el trabajador hoy demandante sea acreedor del disfrute de las vacaciones, pues el pago de dicho concepto fue consignado ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y ejecución, en asunto signado con el N° VP01-S-2009-000183,

Niegan que el demandante sea acreedor de pago de retroactivo por la diferencia sobre los salarios, mas beneficios laborales y señala que la demandada pago oportunamente todos y cada uno de los conceptos correspondientes al actor; niegan y rechazan que la demandada deba cumplir con la inamovilidad INVOCADA POR EL DEMANDANTE, YA QUE EN NINGUN MOMENTO LA EMPRESA TERMINO LA RELACION LABORALUNILATERALMENTE, SINO QUE FUE PRODUCTO DE UNA CAUSA AJENA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, debido a que la demandada no pudo reubicar al reclamante en ningún puesto acorde a sus limitaciones funcionales.

Alegan que no es cierto que el actor sea creedor de indemnización de las mencionadas en la cláusula 29 literal “A” de la Convención Colectiva Petrolera, al padecer una Discapacidad parcial permanente, en virtud de que el mismo no posee una discapacidad residual que se enmarque dentro de los supuestos de la cláusula.

Niegan que el actor sea acreedor de una indemnización por responsabilidad objetiva, ya que corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales acreditar las indemnizaciones derivadas de responsabilidad objetiva, además de que la patología del actor es considerada para la patronal de origen común y no ocupacional.

Niegan que el actor sea acreedor de las indemnizaciones legales previstas en el artículo 129 y 130 numeral 2 de la LOPCYMAT por no haber hecho causal entre la enfermedad o accidente y el trabajo desempeñado así como no haber incumplimiento de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad.

Niegan que se le adeude por concepto de penalización por retardo en el pago de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 69 numeral ya que la demandada acreditó los salarios que le corresponden al actor.

Niegan que el actor sea acreedor de indemnización alguna por concepto de Discapacidad Temporal contemplada en la cláusula 29 literal B de la Convención Colectiva Petrolera en virtud de que para que dicha indemnización resulte procedente es imperativo que ocurra una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo la cual en el presente caso no existe ya que ha ejercido recursos contra la providencia administrativa con efectos particulares que certifica la condición padecida por el actor como una enfermedad agravada por el trabajo no encontrándose ésta definitivamente firme en consecuencia no surte efectos a terceros. .

Niegan que la demandada haya convenido en gestionar la jubilación por incapacidad por enfermedad ocupacional, conforme a lo establecido en la cláusula 69 numeral 25 letra f del Contrato Colectivo Petrolero Vigente, toda vez que tales aseveraciones no se encuentran ajustadas a la realidad , así como no se evidencia declaración alguna por parte de esta representación sobre tal hecho, aunado a que tal reclamación resulta improcedente en vista de que es requisito indispensable que el trabajador se encuentre incapacitado para ejercer sus funciones como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, y que estos elementos no han sido demostrados en la presente causa.

Niegan que se le adeude diferencia salarial alguna, toda vez que todos y cada uno de los salarios devengados por el actor durante su suspensión médica se hicieron en estricto se hicieron en estricto apego a la cláusula 29 literal D de la Convención Colectiva Petrolera por lo que no reviste carácter ocupacional y en consecuencia niegan los conceptos y cantidades reclamadas.

Que la relación laboral se vio suspendida por un lapso de 52 semanas, siendo este prorrogado nuevamente por 52 semanas adicionales hasta el 30 de Agosto de 2008 y no siendo sino hasta el 25 de Agosto de 2009, un año después de transcurridas las primeras 104 semanas correspondientes a las suspensiones otorgadas al hoy demandante que la accionada asumió la extinción laboral de pleno derecho por causa ajena a la voluntad de las partes.

Que la patología padecida por el accionante es de origen común y niegan que el ciudadano A.B. este padeciendo de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, asimismo, señala que la ARTROPATIA DE RODILLAS , OSTEOARTRITIS DE RODILLAS Y VARICES EN MIEMBROS INFERIORES GRADO I obedece a un proceso inherente al actor, en el cual no tiene participación alguna el factor trabajo, mas si factores externos tales como sobrepeso y la edad avanzada, que es una enfermedad que mayor cantidad de gente padece en edad avanzada y que involucra el proceso normal de envejecimiento e incluye el deterioro de la homeostasis articular.

Solicitan sea declarada Sin Lugar la demanda.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Así las cosas, debe este Juzgador circunscribir su oficio a comprobar los siguientes hechos controvertidos:

-La existencia de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo.

-La procedencia en derecho de los conceptos reclamados.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

En este sentido el autor Parra Quijano, define la Carga de la Prueba como:

una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.

(Manual de derecho probatorio, Pág. 160)

En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

Por su otro lado, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

.

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

(Las negritas y el subrayado son de este Sentenciador.)

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; Así las cosas, del análisis realizado a la contestación al fondo de la demanda, se observa, que la reclamada negó de forma pormenorizada los hechos indicados por el actor en su demanda, sin embargo, admitió la existencia de la relación de trabajo y con ella la fecha de inicio, y horario, negando el salario, cargo, y funciones, así como la forma de terminación de la relación laboral las cuales deberá probar. Asimismo negó la existencia de enfermedad ocupacional; por lo que se le asigna al actor la carga procesal de demostrar el hecho ilícito, en este sentido la accionada negó la existencia de la enfermedad profesional por lo que es el actor quien debe demostrar que efectivamente con ocasión del trabajo se le causó tal perjuicio. ASÍ SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE

1. - En cuanto al merito favorable que se desprende de las actas procesales a favor del demandante. Esta invocación tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa pertenece al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se decide.

2. Promovió la siguiente informativa o informes:

   - Solicitó que se oficie al Instituto de Medio Ambiente del Trabajo INPSASEL, situado en el centro de convenciones al lado del HOTEL MARUMA en la circunvalación N°2 Primer Piso a fines de que informe al tribunal sobre la denuncia que mi mandante A.B., titular de la cedula de identidad N°3.379.412, según historia Medica expediente ZUL-47IE-07-0413 de fecha 27 de Agosto de 2.007,expediente que lleva ese organismo público incluyendo recurso de reconsideración interpuesto por la demandada MAERK DRILLING de VENEZUELA , S.A, en fecha 29 de Noviembre de 2.007 . Al respecto se observa que consta en actas las resultas del mismo y donde se evidencia el expediente médico del accionante llevado por esa Institución, otorgándole este sentenciador valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   - Solicitó que se oficie a la empresa SEGUROS CARACAS situada en la ciudad de Maracaibo en la siguiente dirección Centro Comercial Aventura , Local P12- , entre la calle 74 y 75 , con Avenida 12y 13 de la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia , FAX 0276-3402596 , para que le informe a este tribunal si el Equipo RIG-42, propiedad de la Empresa MAERK CONTRACTORS , Empresa Patrono se encuentra asegurado, así mismo sus trabajadores inclusive el señor A.B.M. ,portador de la cedula de identidad N°3.379.412 ,y que le informe si entre la fecha 16 de Agosto del 2006 al 01 de Septiembre de 2.006 , donde la Empresa Patronal Maerk Driling de Venezuela S.A, la notifico del accidente de ese trabajador A.B., donde tiene asegurado y el equipo RIG-42, con el siguiente diagnostico Artrosis en rodilla derecha, osteartrosis de rodillas, varices en miembro inferior grado 1, describió el accidente asi: El trabajador fue a consultas medicas presentando dolor en la rodillas producto del esfuerzo físico en su puesto de trabajo, (FDO)L.L.G.d.R.H.. Al respecto se observa que no consta en actas resultas de la misma por lo que nada tiene que valorar este Sentenciador. Así se decide.

   - Solicitó que se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales oficina administrativa de Occidente departamento de Pensiones, contingencia de invalidez expediente N° 158-09, entrega de documento a los fines de que informe si para la fecha de 11 de Mayo del año2009 , el ciudadano A.B. titular de cedula de identidad N° 3.379.412 , entrego todos los documentos necesario para que ese Instituto determine el grado de incapacidad a consecuencia de la enfermedad Profesional agravada por el trabajo según el expediente que se menciona 158-09 por discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad o gran Discapacidad ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y quedo incapacitado absoluta y permanente.- Al respecto se observa que no consta en actas resultas de la misma por lo que nada tiene que valorar este Sentenciador. Así se decide.

   - Solicitó que se oficie al Diario Regional del Zulia, direcciona aquí en Maracaibo es Coordinación YULY PEÑA, AV 8 S.R., Calle 76 N°4-100 Celular 0414 6747469, a fin de que envíe un ejemplar del diario de fecha 28 de Agosto del 2007, donde aparece la sección el articulo indemnizaciones y responsabilidad en la LOPCYMAT. Al respecto se observa que consta en actas las resultas de la misma por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. - Sobre la exhibición de documentos solicitada;

   1. Las constancias medicas que le fueron entregadas al patrono, donde aparece el nombre de la empresa POLICLINICA SAN FRANCISCO, C,A, nombre del trabajador A.B. con su cedula de identidad N° 3.379.412 , diagnostico en fecha 09 de enero de 2.006, donde sufrió accidente laboral en la cual se le reventó una vena siendo trasladado a la Policlínica de San Francisco , en el Municipio San F.d.E.Z., donde el DR: MARLONG RODRIGUEZ ,internista lo atendió y le dio un reposo por setenta y dos (72)horas, este accidente se debió a que fue obligado a enrollar una guaya en forma manual con un mecate ocasionándole esta lesión en la pierna izquierda, de este accidente, según el demandante hay testigos ,los compañero de labor y las constancia de la clínica , la cual fue pagada por la empresa Patrono.

   2. El servicio PREME(Prevención de emergencia C.A, en fecha 27-03-2.006 . 30-03-2.006, 16 de Agosto del 2.006, y18-08-2.006 , dio una constancia de reposo posterior al accidente, entregada a la Empresa , donde se presume según el demandante se refiere al cuadro clínico que presento el ciudadano A.B. en cada una de las constancia aparece el cuadro clínico presentado por su mandante, siendo el ultimo de Artrosis de Rodilla y le recomendó R X de rodilla y le recomendó verse con especialista en traumatología y ordeno reposo por 48 horas, fue atendido por la Dra. A.F. .

   3. Informe Medico de fecha 04 de Enero de 2.007 del INSTITUTO DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, emitida por el Dr E.C. Mat.20.332, atendido el 28-11-2006

   4. Decisión de Información emanada del Instituto de Prevención , Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estatal de Salud de los trabajadores del Zulia , publicó la decisión de Certificación Medica por enfermedad agravadas , por el trabajo, en fecha 27 de agosto de 2.007 , firmada por la Dra : F.N.R.M.O..

      E) Minuta de reunión emanada por PDVSA OCCIDENTE , representada por la Dra. B.A., realizo una minuta o reunión en fecha 27 de Octubre del 2.007, donde se trato la enfermedad certificada por INPSASEL, no había discusión por que este era el único organismo competente para determinarlo, y se acordó realizar una evaluación médica que indica la gerencia medica ocupacional de PDVSA, a la cual se sometió el trabajador con el Dr: Atencio, quien confirmo la certificación de INPSASEL.

   6. Oficio 1871 de fecha 28 de Noviembre de 2.007 de citación para tratar asunto la situación laboral A.B., dirigido a PDVSA y a la empresa Patrono Maersk.

   7. Documento diagnostico medico emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Dr. M.N.T. a cargo del Dr. N.O. , y le diagnostico Artrolgia en ambas rodillas, Edema , deformidad en ambas rodilla, presenta Osteoartritis, Osteoartrosis en ambas rodillas, quirúrgico se recomienda ser operado de ambas rodillas para colocación de Implante total de ambas rodillas, su trabajo de limpiador trabajando de rodilla , pelando la gabarra para pintarla es considerado enfermedad profesional, informe de fecha 21 de Noviembre de 2.007.

   8. Informe de reincorporación al trabajo de (A.B.), se traslado al Seguro Social en fecha 26 de septiembre del 2008, allí se emitió un informe médico, debido a que se agotaron las suspensiones medicas por ese despacho, correspondiente a las 52 semanas con su prorroga y en el mismo informe médico le diagnosticaron la enfermedad, indicando que presenta Artrosis Severa , ameritando reubicación laboral , donde no realice esfuerzos físicos ni permanezca de pie por periodos prolongados, firmado por Dr: P.M.E., traumatólogo ortopedista de fecha 26 de septiembre de 2.008., este informe según el demandante se llevo a la empresa y se negó a reengancharlo por lo que tuvo que denunciar ante el INSTITUTO DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORAL el día 5 de noviembre de 2.008, quienes inmediatamente procedieron a notificar a la Empresa en fecha 2 de Octubre de 2.008. la Abogada M.L.S.D.E. del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORALES ,

      h1)- se acompaña también notificación que dice así h1- Notificación a la Empresa Maersk Drilling de Venezuela S.A que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica Prevención y Medio Ambiento del Trabajo en su ordinal 9 donde se establece derecho del trabajador o trabajadora para ser reubicado de su puesto de trabajo o la adecuación de sus tareas por razones de salud , rehabilitación o reinserción laboral, así mismo fue advertido el empleador que el incumplimiento relacionado con este derecho es considerado muy grave que acarrea la imposición de sanciones prevista en el articulo 120 numeral de ley( LOPCIMAT).

      I)Acta acuerdo donde se celebro una reunió el día en el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION , SALUD Y SEGURIDAD LABORAL ,el día 08 de Diciembre de 2.008, donde la representantes de la Empresa Patronal donde manifiestan que no se podía reubicar al trabajador A.B., la representante de INPSASEL EXPRESO, que por cuanto había una certificación de INPSASEL de fecha 2.007, va a pasar a los mismo casos con espacio de seis meses para proceder a su incapacidad, y así mismo se verificara en los supuestos de hechos exigidos por CCP para una posible jubilación por ante PDVSA, una vez vencido el lapso convenido previa verificación de la documentación suministrada por los trabajadores otorgar un mes de prórroga , tiempo en el cual ejecutara las acciones prevista en la ley Orgánica de Trabajo y su reglamento para el cierre A administrativo del Asunto.

      J) Oficio de notificación a la patronal de fecha 29 de noviembre de 2.007, referido al recurso de reconsideración intentado por la patronal en fecha 11 de Octubre de 2.007.-

   11. Decisión del recurso de reconsideración intentado por la empresa patrono, donde quedo establecido lo siguiente: EL INSTITUTO DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DEL ESTADO ZULIA, dictamino sin LUGAR dicho recurso , y dijo lo siguiente : “ En relación a los alegatos emitido por el recurrente, es preciso esclarecer que el dictamen emitido al trabajador en CERTIFICACION MEDICA N° 0299-2.007 , FUE DE ENFERMEDAD AGRAVADA POR TRABAJO, ya que en investigación de origen de la enfermedad realizada por los funcionarios actuantes antes citados y que rielan al folio 51 de la causa , se verifica el puesto de trabajo de Obrero de Primera (Desempeñado por el Trabajador) y dentro de las actividades desempeñadas están las siguientes : realizar movimientos flexión, torsión de carga levantar miembros superiores , realizar movimiento de cuclilla para eslindar, lo mismo que para trasladar las tuberías y acomodarla para el revestimiento de las guardas rocas, cabe destacar que las tuberías y los cases están ubicados en forma horizontal que implica adoptar posición de cuclillas para sacar la gurdas rocas de abajo, y posición de bipedestación y levantamiento de carga pesada de aproximadamente 50 Kgr y verterlo en las estibas de aproximadamente 40 sacos (aguas gel)por estibas, (aproximadamente 3 estibas),de aproximadamente de 22 a 25 Kgr y sacos de soda caustica de 22Kgr aproximadamente , asimismo el trabajador debe bajar los sacos estibados para colocarlos encima de embudos lo cual conlleva a realizar movimientos que entre otros se mantiene en posiciones de cuclillas además debe mantener en movimiento de limpieza la gabarra y eso hace que se haga movimiento de flexión y torsión de la rodilla y bipedestación prolongada.

   12. comprobantes de pago de salario constante de noventa y nueve (99) folios, desde el día 18 de Octubre del año 2005 , hasta el día 09 de diciembre de 2.008, donde consta que el trabajador recibió antes de contraer la enfermedad, un salario normal de 2.090.640,95 , por periodo de 2 de Agosto del 2.006 hasta el 08 de Agosto de 2.006, donde se demuestra el salario que devengaba para ese momento y comprobante de salario donde consta que la empresa siguió pagando después que contrajo la enfermedad profesional agravada por el trabajo , donde se demuestra que durante el lapso que ha durado el trabajador A.B. suspendido por orden medica, la empresa no ha reconocido la enfermedad , como una enfermedad profesional, y por ello clasifico su enfermedad como ambulatoria, desmejorando de manera intencionada su salario y discriminatoria le continuo pagando su salario, por un monto de 505.764,20, que se puede ver en el recibo de pago de correspondiente al 17 de Agosto del 2.006 , hasta el 23 de Agosto del 2.006,y así le siguió pagando la misma cantidad de salario hasta la presente fecha, con esa actitud discriminatoria aplicada por la empresa patronal hacia el accionante, debido a que otros trabajadores del mismo cargo de obrero fijo 7x7 , de nombre M.F., E.S. , W.Z., D.T. , R.R. , G.R., y J.R., que se lesionaron también, les pago su salario completo, donde se puede ver a traves de los recibos de pago de salario, donde aparece los recibos de A.B. el pago como enfermedad ambulatoria de 14 días para un monto de Bs 1.974,28 y la empresa a reubicado en otras áreas de trabajo, a los demás trabajadores aquí mencionados excepto a M.F. y a A.B., como se demuestra en acta acuerdo firmada el día 08 de Diciembre de 2.008, celebrada en la dirección Estadal del Instituto Nacional de Prevención , salud y seguridad Laborales, promovida en la segunda promoción letra ¨¨I¨¨.

       M) Original de los documentos donde consta que M.F. antes de contraer la enfermedad, devengaba un salario normal de 2.044,28 , por periodo de 03 de Diciembre del 2.008 hasta el 09 Septiembre de 2.008, donde se demuestra el salario que devengaba el antes mencionado M.F. para ese momento y comprobante de salario donde consta que la empresa siguió pagando después que contrajo la enfermedad profesional con la suspensión por orden medica, pero que la empresa si le reconoció la enfermedad como profesional y le pago la cantidad de 2.044,28, donde se refleja en los comprobantes de pago como obrero fijo de 7x7 por el periodo de 2.044,28 , por periodo de 03 de Diciembre del 2.008 hasta el 09 Septiembre de 2.008 , y le ha seguido pagando ese mismo monto durante todo el tiempo que ha estado suspendido por orden medica del seguro social.

       N) Los documentos en original donde consta las suspensiones medicas emanada del Instituto de Venezolano de los Seguros Sociales , los cuales fueron entregados al patrono así: hoja de referencia 15-38-8 de fecha 16 de Abril de 2.008.Informe medico de ingreso. General de Servicio S.V. , C.A Hospital Coromoto , de fecha 30 de Marzo de 2.007. Minuta de reunión PDVSA OCCIDENTE de fecha 27 de Octubre de 2.007 . Oficio N° 1871 de citación de PDVSA OCCIDENTE de fecha 28 de Noviembre del 2.007. Acta de reunión del Ministerio del Trabajo de fecha 4 de Diciembre de 2.007. 29 certificado de incapacidad desde el 18 de Agosto de 2.006, hasta el 21 de Septiembre de 2.008, Solicitud de prórroga de fecha de ingreso de 30 de Agosto de 2.007 y fecha de la primera atención del 2.006, reposo por 52 semana del Dr N.O.c. I.V.S.S 20.336 , Dr. E.G. clave I.V.S.S N° 11.779. Prescripción de Prótesis y aparato ortopédico de fecha 16 -04-2.008 emanado del Instituto Venezolano de los Seguro Sociales firmado por E.B. COMEZU 2862-SAS 17417 de fecha 10 de Julio del 2.008.-

       Al respecto se observa que la demandada no exhibió las documentales requeridas por lo que se tiene como exactos los mismos datos y contenido reflejado en los documentos consignados por el accionante, en consecuencia se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. - Promovió las siguientes documentales:

   - Copia Certificada de demanda proferida por la entidad Bancaria Banesco por un préstamo concedido por la referida institución bancaria, y que su incumplimiento fue debido a la consecuencia de la discriminación en el pago de su salario por no recocer su enfermedad profesional por parte del patrono , produciéndole daños y perjuicios , durante ese lapso de tiempo se agravo su situación, tanto física y mental, debido a lo bajo del ingreso que no permitió cumplir los compromisos, y lo acompaño en copia certificada signada con el numero 55.204 perteneciente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia. Al respecto se observa que dicha instrumental se trata de un documento público que no fue atacado idóneamente por la demandada, por lo que en razón de ello este Sentenciador le otorga valor probatorio a la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo de fecha 4 de Diciembre del 2.007.

   -Solicitud de prórroga de prestaciones por 52 semana emanada del Seguro Social.

   -Informe del Seguro Social dada por el Dr E.B. de fecha 08 de Julio de 2.008, donde diagnostica al p.A.B., presento un cuadro de artrosis s.d.r. , lo cual amerita intervención quirúrgica consistente en un implante total de rodilla no acementadas.- Informe enviado al Director de relaciones Laborales de PDVSA con sede en Lagunilla en fecha 21 de Agosto del 2.008 .

   -Carta de concubinato de fecha 22 de Junio de 2.007 .

   -Certificacion dada por INPSASEL de fecha 27 de Agosto del 2.007. Declaración jurada sobre modicficacion de Registro de asegurado del Instituto venezolano de los seguros Sociales .

   -Certificación de incapacidad emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DE FECHA 05 de Enero del 2.007 , hasta el 26 de Enero del 2.007.

   -Certificación de incapacidad emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES de fecha 25 de Octubre de 2.006 , hasta el 14 de Noviembre de 2.006.

   -Certificado de incapacidad emanado del ISTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES de fecha 18 de Agosto del 2.008 , hasta el18 de Septiembre del 2.008.

   -Certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros sociales de fecha 21 de Mayo del 2.006 , hasta el 21 de Junio del 2.008.-

   -Certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 19 de Septiembre del 2.008 , hasta el 21 de Septiembre del 2.008 .

   -Informe médico y Certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 26 de Septiembre del 2.008, donde el Dr. P.M.E.T.O. MSDS 22.613 ordeno, paciente quien presenta ARTROSIS SEVERA en ambas rodillas ameritando reubicación laboral donde no realice esfuerzos físicos , ni permanezca de pie por tiempo prolongados .

   -Constancia de consulta de traumatología de fecha 01 de Octubre de 2.008.

   -Constancia de consulta de traumatología para precisar implante de prótesis de fecha 23 de Septiembre del 2.008 .

   -Hoja de consulta emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION , SALUD y SEGURIDAD LABORAL DE FECHA 28 DE Noviembre del 2.006 .

   -Radiodiagnóstico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 24 de Abril del 2.009.

   -Comprobante de retención de impuesto sobre la renta de la declaración correspondiente al accionante, perteneciente al año 2.005 , 2.006 y 2.008 de fecha 06-01-2.009.

   -Cuenta individual de registro de asegurado de mi mandante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales forma 14-02 y cuenta individual de la pagina web www.ivss.gov.ve de fecha 30 de Marzo del 2009.

   - Copia de Contrato Colectivo del período 2005 al 2007 y 2007 al 2009 de la Industria Petrolera. Al respecto observa este sentenciador que al tratarse de un documento público administrativo cuyo depósito fue autorizado por el funcionario de Trabajo competente y que el mismo no fue tachado ni cuestionado bajo ninguna forma en derecho se tiene por fidedigna dicha prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia , en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge según lo establecido en el artículo 177 de la Nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable el caso en concreto. Así se decide.

   Al respecto se observa que fue atacada por la demandada el Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo de fecha 4 de Diciembre del 2.007, no obstante la misma es copia certificada de un instrumento público administrativo al que no se le utilizó medio de ataque idóneo por lo que este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En lo que respecta a la documental señalada como Radiodiagnóstico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 24 de Abril del 2.009, este sentenciador lo desecha del debate probatorio al ser atacado por la parte demandada al ser copia simple. Así se decide.

3. - Promovió la testimonial del ciudadano M.F.. Al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlo en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido su testimonial, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Pruebas de la parte demandada

   1-Promovió las siguientes documentales:

   - Recibos de pago y sus correspondientes soportes emitidos por la empresa MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A, en cincuenta y nueve (59) folios útiles, que rielan desde el folio Nro. 491-528. Visto que las documentales consignadas no fueron atacadas ni impugnadas por su adversario, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprenden los salarios devengados por el accionante de autos, los conceptos cancelados, así como fecha de ingreso, en razón de ello poseen pleno valor probatorio. Así se establece.

   - Planilla de Registro del Asegurado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Visto que el referido documento consignado en copia simple del registro del asegurado en el IVSS, si bien no fue impugnado ni atacado por la parte actora, el mismo no arroja elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí plantada, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

   - Constante de dos (02) folios útiles documento contentivo de original de descripción del cargo suscrita por el actor en señal de recepción y aprobación. Visto que las documentales consignadas constan de documento privado suscrito entre la empresa demandada y el accionante de autos donde, suscrito por la parte actor, donde se observa la descripción del cargo de un obrero de primera, y en virtud de no haberse realizado impugnación o algún ataque a la documental en referencia, la misma posee pleno valor probatorio, arrojando que el accionante se desempeño como obrero de primera en la empresa demandada. Así se establece.

   - Constante de dos (02) folios útiles contentivas de original de carta de notificación de riesgo, suscrita por el accionante. Visto que la carta de notificación de riesgo no fue desconocida por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio, arrojando de su contenido que el accionante de autos se encontraba notificado de los riesgos dentro de las instalaciones de la empresa. Así se establece.

   - Constante de tres (03) folios útiles contentivas de original de Identificación de Riegos por puesto de trabajo. Visto que la carta de notificación de riesgo no fue desconocida por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio, arrojando de su contenido que el accionante de autos se encontraba notificado de los riesgos dentro de las instalaciones de la empresa. Así se establece.

   - Constante de ocho (08) folios útiles original de políticas de Seguridad dentro de unidades operacionales. Visto que la carta de notificación de riesgo no fue desconocida por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio, arrojando de su contenido que el accionante de autos se encontraba notificado de los riesgos dentro de las instalaciones de la empresa. Así se establece.

   - Constante de un (01) folio útil original de constancia de entrega de salvavidas. Visto que la parte actora, no impugnó ni ataco la referida instrumental, la misma en principio posee valor probatorio, sin embargo al no arroja ayuda alguna para dilucidar la presente controversia es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   Constante de dos (02) folios útiles minuta de reunión de fecha 20/10/2007, sostenida entre la empresa MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A y la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. Observa este Tribunal que la documental constante de minuto de reunión se encuentra suscrita entre la demandada y la sociedad mercantil PDVSA, no ayudando a dilucidar la controversia planteada, en razón de ello es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   Constante de un (01) folio útil contentiva de original de notificación de evaluación médica. Observa este Tribunal que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte actora impugnó esta documental y al no haber insistido en su validez la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   Constante de dieciocho (18) folios útiles contentiva de copias certificadas de certificación médica emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).Visto que las documentales en referencia consta de un documento público administrativo el mismo posee valor probatoria, arrojando que el trabajador tiene una discapacidad parcial y permanente. Así se establece.

   Constante de diez (10) folios útiles contentivas de original de Recurso de Nulidad, interpuesto en fecha diecisiete (17) de julio del año 2009, en contra de la providencia administrativa emanada del INPSASEL. Observa este Tribunal que en la oportunidad de la Audiencia de Juicio la parte actora manifestó que impugnaba dichas copias certificadas, sin embargo a juicio de quien juzga las copias certificadas forman parte integrante de un legajo que conforma un expediente administrativo, en el cual se observa la pretensión de la nulidad del acto administrativo, sin embargo, el mismo no ayuda en lo absoluto a dilucidar la presente controversia, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

   Constante de trece (13) folios útiles contentivas de copias simples de orden de trabajo e informes de Inspección realizados por el INPSASEL en fecha 27, 28 y 29 de junio del año 2007. Observa este Tribunal que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte actora impugnó esta documental y al no haber insistido en su validez la misma es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   -Constante de dos (02) folios útiles contentivas de originales de orden de examen médico de fecha 23 de septiembre del año 2005. Visto que la orden de examen medico, no fue desconocida por la parte actora, en principio tendría valor probatorio, sin embargo al no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, el mismo es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

   -Constante de un (01) folios útil contentivo de original de acta de preexistencia de enfermedad de fecha 29 de septiembre del año 2005. Visto que el acta no fue desconocida por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   -Constante de tres (03) folios útiles contentivas de copias simples de certificados de Asistencia a cursos de liderazgo en seguridad y seguridad Integral en Espacios Confinados, otorgados por el Centro de Entrenamiento Marítimo y Petróleo. Visto que el acta no fue desconocida por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   Promovió prueba de exhibición: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita la exhibición por parte del accionante de los certificados en original de asistencia a cursos que realizo el ciudadano en el Centro de Entrenamiento Marítimo y Petrolero del Zulia, C.A (CEMPEZ) y por Fire School de Venezuela, C.A Certificado Otorgado al accionante por haber asistido al curso de seguridad Integral en Espacios Confinados. Visto que la parte actora no exhibió lo solicitado, sin embargo la parte demandada no consigno copia simple de lo que requería, este Tribunal no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   Promovió prueba de Inspección Judicial:

   Solicita inspección judicial en la Gabarra de Peroración RIG-42 ubicado en el Distrito PDVSA Lago Sur, específicamente en el Pozo VL-3918, coordenadas Latitud N.9., a los fines de dejar constancia de: a) La existencia de herramientas y equipos de izamiento, traslado y levantamiento b) la forma y condiciones de ejecución de las funciones desplegadas por los obreros de primera c) el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud en el taladro de perforación.

   Promovió las testimonial de los siguietes ciudadanos: H.L., como médico especialista en el área de traumatología y ortopedia. Así como B.A., L.L., C.B., A.R. y A.V.. Visto que las testimoniales de los ciudadanos en referencia no comparecieron al acto, por lo tanto no hay pronunciamiento alguno que resolver. Así se establece.

   Promovió prueba informativa:

   - Oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   - Oficiar a la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. Visto que no consta las resultas de dicha informativa, este Tribunal no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   - Al Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Occidental. Visto que no consta las resultas de dicha informativa, este Tribunal no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Visto que no consta las resultas de dicha informativa, este Tribunal no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   - A la Institución Bancaria Banesco. Visto que se observa en la pieza Nro. 1 de la presente causa las resultas del oficio en fecha 04 de agosto del año 2010, donde se observan los movimientos desde el día 19/10/2005 al 27/11/2009 de la cuenta corriente donde se evidencia los depósitos realizados por la empresa demandad, sin embargo a juicio de quien juzga la información arrojada por la Institución Bancaria no ayuda a dilucidar la presente controversia, en razón de ello es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   Consignó en la Audiencia de Juicio Copia Certificada de Expediente contentivo de Consignación de Prestaciones Sociales signado con el N° VP01-S-2009-000183, el cual se valora conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Consignó Jurisprudencia de la Sala Social de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de fecha 25 de Noviembre de 2008, la cual este Sentenciador no valora como prueba en atención al principio IURA NOVIT CURIA. Así se decide.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre el punto controvertido en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, y tomando los principios de la comunidad de la prueba y la sana critica.

   Reclama la parte accionante el cumplimiento del artículo 100 de la LOPCYMAT , observándose que si bien es cierto que al accionante le correspondía la inamovilidad en virtud de tener un contrato a tiempo indeterminado y en ocasión de la enfermedad certificada por el INPSASEL, el alegato de la demandada de extinción de la relación laboral por causa ajena a la voluntad de las partes, no es motivo para justificar el despido no obstante siendo que el caso que nos ocupa no es un juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos el reclamo por dicho concepto resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

   En lo pertinente al punto de reclamación de DIFERENCIA SALARIAL, se observa que, la parte actora, presenta entre los conceptos peticionados, una reclamación por diferencias salariales, producida durante el tiempo de suspensión de la prestación de servicios. Al respecto, se ha de tener presente que, el salario es la contraprestación por los servicios prestados. No obstante, durante la suspensión se estila que el Seguro Social otorgue una cantidad, empero, puede que por vía contractual la patronal se obligue a continuar con el pago de los salarios. En este segundo escenario, se presenta la causa que nos ocupa.

   Ahora bien, de igual manera, debe tomarse en cuenta que hay ciertas incidencias salariales que se pueden producir durante la vigencia de la prestación de servicios más no durante la suspensión como sería por ejemplo el caso de las horas extras, y otros que se aplican aun cuando no hay prestación como es el caso de los aumentos salariales.

   En el caso subiudice, no hay probanza de responsabilidad subjetiva, sólo de responsabilidad objetiva sin embargo, ello no implica que no exista una enfermedad y que la misma haya sido calificada por el INPSASEL como una enfermedad ocupacional.

   En razón de lo antes señalado, es por lo que resulta procedente la pretensión de diferencias salariales:

   Desde el día 30 de agosto de 2006 hasta el día 30 de mayo de 2009, debió recibir la cantidad de Bs.69.628,10 y quedó reconocido que la empresa le canceló Bs.F. 27.489,03 quedando a deber como diferencia de salario la cantidad de Bs.F. 42.139,07. Así se decide.-

   Asimismo, quedó demostrado una diferencia salarial desde el 30 de agosto de 2006 hasta el 30 de mayo de 2009 han transcurrido las utilidades correspondientes a los años 2006 al 2008, donde debió pagar:

   Año: 2006 se recibió Bs. 125.446,05 debe la diferencia de Bs. 9.644.578

   Año 2007 se recibió Bs. 497.433,99 debe la diferencia de Bs. 9.272.589,81

   Año 2008 se recibió Bs.1.070,74 debe la diferencia de Bs. 9.768.953,31

   Sumadas todas las cantidades hacen un total de Bs.F. 28.686,12. Así se decide.-

   Respecto al concepto peticionado por vacaciones vencidas se observa que no consta en actas pago del mismo solo un ofrecimiento de una oferta realizada por la demandada que no ha sido aceptada por el accionante, por lo que de conformidad con la Contratación Colectiva Petrolera en su cláusula 8 letra f se observa que los mismos son reclamados conforme a los hechos y el derecho invocado en consecuencia se declara procedente el mismo resultando la cantidad de Bs. 9.111,48. Así se decide.

   Respecto al concepto de cumplimiento del Acta Convenio celebrada el día 08 de Diciembre de 2008 ante la Dirección Estatal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Medio Ambiente Laboral, es menester destacar lo siguiente:

   La jubilación como institución, derivó de una necesidad que aun es actual, el hombre desde finales del siglo XIX, coadyuvado por la ciencia, ha mejorado su calidad de vida, lo que se ha visto reflejado en un aumento progresivo de su expectativa de vivir, por lo que puede decirse que la población está envejeciendo. Tal situación hizo nacer asociaciones fraternales que tuvieron como objeto prestar ayuda a los más necesitados, mutualidades, montepíos, que luego se fueron transformando en sindicatos y aseguradoras y en el caso de marras Fondo de Jubilación, Es así como en muchos países, la jubilación como beneficio tuvo su génesis en las convenciones colectivas de trabajo, al principio por razones filantrópicas y últimamente reconocida como un derecho, de allí que las partes tengan la necesidad de negociar y plasmar por escrito lo referido a sus requisitos, condiciones, modalidades de ejecución y financiamiento.

   La institución de la jubilación tiene por objeto proporcionar a los trabajadores, durante su vejez (o incapacidad), un ingreso periódico que cubra sus necesidades de subsistencia y que su titular mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad de todo ser humano. La mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes llegar a determinada edad, calificada como la normal para el retiro; haber prestado servicios durante un número específico de años, o su incapacidad permanente y total.

   La accionada en juicio tiene un Plan de Jubilación, para los sus trabajadores, el cual prevé dos tipos de pensión de jubilación dependiendo del cumplimiento de los requisitos previstos para su otorgamiento: Jubilación Normal (en la fecha normal de jubilación) y Jubilación Prematura (antes de la fecha normal de jubilación), esta última subdividida en varios supuestos: 1) A voluntad del Trabajador Afiliado, 2) A discreción de la Empresa; 3) Por incapacidad Total y Permanente; 4) Sobreviviente del Trabajador.

   En el caso de autos el accionante reclama la Jubilación prematura, y en este sentido el referido Plan de Jubilación establece:

   4.1.4. Elegibilidad para la Pensión de Jubilación

   Solo los trabajadores Elegibles (sic) tendrán derecho al pago de una pensión de jubilación bajo este Plan. Indistintamente de la nómina a la cual pertenezca, para poder jubilarse todo trabajador Elegible (sic) deberá previamente cancelar el total de las deudas que tenga con la Empresa.

   La pensión de jubilación se otorgará bajo las siguientes consideraciones:

   a) En la Fecha Normal de Jubilación.

   (omissis)

   b.1.) Jubilación prematura a discreción del Trabajador Afiliado.

   Un trabajador Afiliado podrá solicitar su jubilación prematura a partir del primer día del mes calendario siguientes (sic) a aquel en que se causó su elegibilidad o en cualquier fecha posterior, si:

   • Tiene al menos, quince (15) años de servicio Acreditado; (sic) y,

   • La sumatoria de años de edad y de años de servicio Acreditado (sic) es igual o mayor de setenta y cinco (75) años.

   A los efectos de alcanzar la sumatoria indicada en el punto anterior, podrán combinarse en el cómputo de meses y días completos de servicios de edad.

   b.2.) Jubilación prematura a discreción de la Empresa.

   La empresa podrá jubilar por su iniciativa a un trabajador afiliado (sic) a partir del primer día de cualquier mes calendario anterior a su fecha normal de jubilación, si el trabajador afiliado:

   • Tiene al menos quince (15) años de servicio Acreditado (sic) y

   • La sumatoria de sus años de edad y tiempo de Servicio Acreditado es igual o mayor a setenta y Cinco Años (sic)

   Las jubilaciones de este tipo serán manejadas como casos especiales basados en la conveniencia de la Empresa y deberán ser aprobadas por el (los) Comité(s) que establezca el Directorio de petróleo de Venezuela, S.A.

   Sobre esta disposición contractual ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de julio de 2006, caso C.J.M.V. vs PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, señaló:

   (…) cumplidos los mencionados requisitos, la accionada, dependiendo del supuesto en concreto –bien sea jubilación normal o prematura-, procede a ponderar la verificación para su correspondiente aprobación, ello en el primer caso, -jubilación a la fecha normal- caso contrario ocurre con la jubilación anterior a la fecha normal (prematura) ya que la empresa, soberanamente, aprecia a su conveniencia el otorgamiento del beneficio, siendo tal condicionante parte del supuesto de hecho que regula el otorgamiento de la jubilación.

   Tal implementación tiene su asidero en la disposición común que regula el procedimiento a seguir para la sustanciación y aprobación de las jubilaciones prematuras consideradas por voluntad de las partes bajo la naturaleza de casos especiales y así lo dispone expresamente el punto 4.1.4 literal b), del plan de beneficios que señala: ´…Las jubilaciones de este tipo serán manejadas como casos especiales basados en la conveniencia de la Empresa y deberán ser aprobadas por el (los) Comité (s) que establezca el Directorio de petróleos de venezuela, S.A.,…´, en concordancia con la definición de fecha efectiva de jubilación que regula expresamente en su numeral 2°) la Empresa apruebe (sic) la jubilación prematura, a su discreción.

   Por tanto, resulta determinante por parte de la empresa el estudio de las circunstancias específicas que, a su juicio, concluyan la conveniencia y pertinencia de la aprobación o no del beneficio, puesto que no se está en presencia de la reacción de una cláusula de carácter declarativo, como en el caso de las jubilaciones a la fecha normal, sino que para este sector de las prematuras, a discreción del trabajador, presupone un requisito guiado por la soberana apreciación de la demandada y, ante su ausencia, no se configura la consecuencia jurídica de la aprobación de la jubilación in commento.

   (el subrayado y las negritas son de la jurisdicente)

   En virtud de estas consideraciones que acoge este Sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las hace parte integrante de la presente motivación, razón por la cual al constar que el accionante no poseía los requisitos para los requisitos para la jubilación en la fecha normal, sino que alega que para la fecha de terminación cumplía con los requisitos para una jubilación prematura (la sumatoria de años de servicio y edad es igual o mayor a 75 años), sin embargo, no consta en autos que durante la vigencia de la relación de trabajo la demandada haya aprobado por razones de conveniencia la Jubilación anticipada, no constando que la demandada haya convenido en otorgar este beneficio, mal podría este sentenciador obligar a la demandada a que otorgue un beneficio que está sujeto a su discrecionalidad y que no causa otro derecho subjetivo al accionante diferente a la posibilidad de plantear ante su patronal, una jubilación antes del plazo del que le nacería indefectiblemente su derecho a jubilarse, razones por las cuales desecha la solicitud de jubilación anticipada. Así se decide.-

   Con relación al alegato de enfermedad ocupacional, en primer lugar, y antes de proceder a determinar su existencia o constatación resulta de suma importancia conocer el concepto que sobre ellos tienen el derecho positivo; así, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo conceptualiza de la siguiente forma:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

   La doctrina patria, así como la jurisprudencia de nuestro alto tribunal de justicia, han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él.

   En ese orden de ideas, nuestro ordenamiento jurídico prevé un régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad ocupacional, básicamente en cuatro textos, a saber:

   1. Ley Orgánica del Trabajo;

   2. Ley del Seguro Social;

   3. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo;

   4. Código Civil.

      Dentro de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas se encuentran contenidas en sus artículos 560 y siguientes, y están signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del la patronal, contemplado en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya sido imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurran algunas de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, entre ellas, que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; que se deba a una circunstancia extraña o no imputable al trabajo; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; en caso de trabajadores a domicilio y por último, cuando se trate de miembros de la familia del patrono que trabajen exclusivamente por cuanta del mismo y vivan bajo su mismo techo.

      Otro hecho eximente de la responsabilidad de la patronal en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, es el hecho de que debe notificarse a ésta dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquella en que ocurra el accidente o se notifique la enfermedad de la víctima, tal como lo prevé el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero esta dispensa es con relación a las consecuencias surgidas por la falta de asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica.

      Estas contingencias a consecuencias de los accidentes de trabajo o de las enfermedades, dan derecho a la indemnización conforme a lo previsto en el artículo 566 de la Ley Orgánica del Trabajo, clasificándolas en:

      a.- la muerte;

      b.- la incapacidad absoluta y permanente;

      c.- la incapacidad absoluta y temporal;

      d.- la incapacidad parcial y permanente y;

      e.- la incapacidad parcial y temporal.

      Ahora bien, el actor por una parte reclama una enfermedad ocupacional por cuanto según este con ocasión del trabajo padece del siguiente diagnostico; 1.- Artropatía de Rodillas: Osteoartrosis de Rodillas, 2. Varices en miembros inferiores grado I, consideradas como enfermedades agravadas por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente ya que antes de iniciar el mismo no lo padecía. El actor señala en su demanda que el denotado diagnostico se debe a las condiciones inseguras en el área de trabajo y que en la ejecución del cargo de Limpiador, se exponía a movimientos de flexión, torsión de cargas, levantar miembros superiores, adoptar posición de cuclillas para eslingar, lo mismo que para trasladar las tuberías y acomodarlas para el revestimiento de las guarda roscas, cabe destacar que las tuberías y los cases están ubicados en forma h.l.q. implica adoptar posición de cuclillas para sacar las guardas roscas de abajo, y posición de bipedestación y levantamiento de carga pesada de aproximadamente de 50 kg y verterlo en las estibas aproximadamente 40 sacos (agua gel) por estibas, (aproximadamente 3 estibas), sacos de cal de aproximadamente 22 a 25 kg, y sacos de soda cáustica de 22 Kg aproximadamente, así mismo que debía bajar los sacos estibados

      para colocarlos encima de embudos, lo cual conlleva a movimientos que

      entre otros, se mantiene posiciones en cuclillas, además debe mantener el

      proceso de limpieza de la superficie de la gabarra lo que genera

      (movimientos de flexión y torsión de la rodilla, y bipedestación

      prolongada). Por su lado la querellada en el escrito de contestación a la demanda negó que el ciudadano A.B. este padeciendo de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, asimismo, señala que la ARTROPATIA DE RODILLAS , OSTEOARTRITIS DE RODILLAS Y VARICES EN MIEMBROS INFERIORES GRADO I obedece a un proceso inherente al actor, en el cual no tiene participación alguna el factor trabajo, mas si factores externos tales como sobrepeso y la edad avanzada, que es una enfermedad que mayor cantidad de gente padece en edad avanzada y que involucra el proceso normal de envejecimiento e incluye el deterioro de la homeostasis articular, por lo que no puede imputarse dicha enfermedad ocupacional a un hecho ilícito cometido por los órganos de representación de MAERSK DRLLING DE VENEZUELA, S.A., sino que la misma, por su origen, es muy difícil de determinar la relación de causalidad entre la enfermedad supuestamente padecida por el demandante y las labores que el desempeñaba dentro de la empresa.

      Ahora bien, este sentenciador analizadas las pruebas aportadas por ambas partes encuentra que efectivamente el actor padece de una 1. ARTROPATIA DE RODILLAS: OSTEOARTRITIS DE RODILLAS, 2. VARICES EN MIEMBROS INFERIORES GRADO I, sin embargo, el ciudadano A.B. tenia la carga de demostrar el hecho causal o demostrar que dicho padecimiento se le debe atribuir a la actividad laboral o jornada de trabajo, sin embargo, el accionante no cumplió con determinada carga procesal por lo que tal reclamación resulta a todas luces improcedente Así se decide.

      En lo que respecta a las indemnizaciones devenidas por la Responsabilidad Subjetiva previstas en el artículo 134 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo este sentenciador declara improcedente las mismas en virtud de no haberse constatado a través de las probanzas que la demandada quebrantara las normas de seguridad, o incumpliera con las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo que produjo la ocurrencia del infortunio laboral sufrido. Así se decide.

      Respecto a la Responsabilidad Objetiva, observa este Sentenciador que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

      Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

      En este sentido, esta Sala ha dicho en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente:

      Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

      Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

      Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

      De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

      Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

      Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

      (Omissis)

      De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

      Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

      También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

      ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

      Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

      Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

      (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

      ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

      De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

      (Omissis)

      Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

      En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades ocupacionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual de la accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

      Sin embargo encontrándose como ha sida desplegada la actitud de las partes en el presente juicio se observa que la demandada alega que el ciudadano A.B. se encuentra inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por lo que a juicio de este sentenciador la empresa demandada cumplió con la obligación de inscribir al actor en el Seguro Social Obligatorio, por lo que corresponde a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva, y en concreto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, que posee un carácter supletorio (artículo 585 LOT), las mismas no proceden en virtud de que ello es carga del IVSS, y sólo en caso de no estar inscrito el trabajador es que recae en la patronal, en consecuencia resulta sólo procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del DAÑO MORAL que la misma genera Así se decide.

      Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamado por la actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

      Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que la trabajador se encuentra afectada por: 1.- Artropatía de Rodillas: Osteoartrosis de Rodillas, 2. Varices en miembros inferiores grado I, consideradas como enfermedades agravadas por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente .

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, aunado al hecho que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar la conducta culposa de la demandada.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el accionante era Obrero de Primera, en la Sociedad Mercantil MAERSK DRILLING DE VENEZUELA S.A., es decir bajo su supervisión, que es sustento de su hogar, que tiene una edad de 58 años aproximadamente.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto a las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño, la demandada no fue negligente en la preparación del trabajador en materia de seguridad, que la capacidad económica de la empresa demandada ha de ser sólida, motivo por el cual y en concordancia con las consideraciones antes establecidas se establece una indemnización de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00) por concepto de Daño Moral, al no poder suplir las necesidades alimentarias, educacionales y salubres de su núcleo familiar, así como los posibles daños psicológicos ocasionados al accionante ante la enfermedad padecida. Así se decide.

      En cuanto a los Daños y Perjuicios reclamados de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil se observa que riela en las actas copia certificada de demanda en contra del accionante por la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, sin embargo no evidencia este sentenciador acuerdo de ejecución del juicio incoado en contra del mismo, por lo que no existe la certeza del destino de dicho juicio, en consecuencia no ha quedado demostrado daño material alguno en contra del accionante y por lo que se declara improcedente los mismos. Así se decide.

      Respecto al pago de la cláusula 69 numeral 11 de la Contratación Colectiva Petrolera tenemos que al no haberse evidenciado pago alguno de las prestaciones sociales el mismo se declara procedente tomándose a tales fines el último salario básico en cuenta, desde la fecha de la terminación de la relación laboral esto es 29 de Agosto de 2009 hasta la fecha que se realice el pago efectivo de las prestaciones sociales. Así se decide.

      En consecuencia se ordena a la demandada MAERSK DRILLING DE VENEZUELA, S.A cancelar al ciudadano A.B. los conceptos y cantidades declarados procedentes anteriormente. Asi se decide.

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

      En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio.

      Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, no obstante dicho concepto tiene la misma naturaleza de la clausula 69 numeral 11 de la Contratación Colectiva Petrolera por tanto, los mismos se declaran improcedentes.

      Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

      Ahora bien, siendo que sólo resultó procedente el concepto de prestaciones sociales y de daño moral, siendo este último calculado por este Juzgador a la fecha de la Sentencia, evidente es que no luce procedente el pago de intereses ni de indexación en fecha previa a la sentencia, ni desde la terminación de la relación laboral, ni desde la notificación, sino sólo desde el eventual no cumplimiento voluntario.

      De tal manera que, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, y así, se tiene que se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. De igual manera es de puntualizar que en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Daño Moral y Otros Conceptos incoara el ciudadano A.B. en contra de MAERSK DRILLING, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

Se condena a la demandada MAERSK DRILLING, cancelar al ciudadano A.B. los conceptos y montos que se señalan en la parte motiva de la presente sentencia.

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DEL

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a los catorce (14) días del mes de Octubre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El JUEZ,

Abg. L.S.C..

La Secretaria

En la misma fecha siendo las dos y cuarenta y uno minutos de la tarde (02:41 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo, quedando anotada bajo el No. 296-2010.

La Secretaria

ASUNTO : VP01-L-2009-001262

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, catorce de octubre de dos mil diez

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: A.B.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 3.379.412 domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: El profesional del derecho G.B.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 21.779 y de este domicilio.

Demandada: MAERSK DRLLING DE VENEZUELA S.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de Julio de 1991, bajo el N° 15 Tomo 5– A con sucesivas reformas.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

El profesional del Derecho G.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 129.089 y de este domicilio.

ANTECEDENTES PRELIMINARES

Ocurre el ciudadano A.B.M., representado judicialmente por la profesional del derecho G.B.M. por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de Junio del 2009 e interpuso demanda por Daño Moral y otros Conceptos en contra de la mencionada Sociedad Mercantil MAERSK DRLLING DE VENEZUELA S.A. correspondiéndole la causa por distribución al Tribunal Septimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, y finalmente al Tribunal Décimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, quien recibió las pruebas y las agrego al expediente ordenando la remisión del expediente al tribunal de Juicio, pasando al conocimiento por distribución al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada.

En este estado, una vez verificada que la contestación de la demandada se hiciese en forma oportuna, el Tribunal de juicio procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines del conocimiento de la causa pasa a recapitular los antecedentes del asunto respectivo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN SU

ESCRITO LIBELAR

Que fue contratado en Maracaibo para trabajar para la empresa Contratista petrolera MAERSK DRILLING DE VENEZUELA S.A, quien tiene sus oficina en Maracaibo y su centro de operaciones esta ubicado en el sector Las Morochas, muelle Terminales Maracaibo Ciudad Ojeda Municipio Lagunilla Estado Zulia, donde se desempeño como obrero fijo en el área de perforación petrolera, laborando en una gabarra de perforación en el Lago de Maracaibo, desde el día 12 de Octubre del 2005, y tenía que embarcar en el muelle de terminales Maracaibo en el sector las Morochas en Ciudad Ojeda Municipio Lagunilla Estado Zulia a donde me trasladaba desde Maracaibo cada vez que le correspondía embarcar en la gabarra y con fecha 19 de Octubre del 2006, se le detecto por los médicos especialista en traumatología y ortopedia y cirugía cardiovascular del Hospital Noriega Trigo del Seguro Social, Dr. N.O.C. 5106 quienes le diagnosticaron Artropedia de ambas Rodillas, Edema, Deformidad en ambas Rodillas: , Osteoartritis, Osteoartrosis de ambas Rodillas, Varices en Miembros inferiores Grado I, quien recomendó Operación quirúrgico- se recomienda ser operado de las dos rodillas para colocación de implante total de ambas rodillas - su trabajo de limpiador, trabajando de rodillas pelando la gabarra, para pintarla , es considerado como Enfermedad profesional Agravada por el Trabajo, que le ocasionaron una Discapacidad Parcial Permanente (ver diagnostico dado por el Dr. N.O. de fecha 21 de noviembre del 2007, pero antes de esa fecha en Enero del mismo año 2006, sufrió un accidente laboral.

Que desde esa fecha 19 de octubre del 2006, siguió acudiendo a las citas dadas por el seguro social, quien lo fue suspendiendo, para poder operarse, lo cual no se ha podido realizar en espera del implante, durante este lapso de tiempo, transcurrieron las primeras 52 semanas que ordena la ley, y después de esas 52 semanas, fueron prorrogadas como consta de la solicitud de prórroga de fecha 30 de agosto del 2007, firmada por el Dr. N.O. (ver prorroga de prestaciones del seguro Social forma 14-79) .-

Que acudió también al Hospital Coromoto en fecha 30 de marzo del 2007 donde el Dr. L.G.M.C. de identidad V-7.766.107 Especialista de Traumatología le diagnóstico: Enfermedad actual: Paciente con dolor y marcada limitación funcional en la rodilla izquierda no mejora con tratamiento médico ni reposo.- Examen Físico: Dolor, aumento de volumen limitación funcional en la rodilla izquierda no mejora con tratamiento médico, ni reposo, dolor aumento de volumen rodilla izquierda con signo de artrosis severa, Tratamiento Artroplastia total de la rodilla izquierda con prótesis tipo AGC de Biomet.-(Ver informe médico que se anexa).-

Que acudió también al Hogar Clínica San Rafael en fecha 09 de noviembre del 2007 donde el Dr. Hugo A López C.M No. 7186 MSDS No. 32960 Cédula de identidad No. 7.721.261 diagnóstico: Presenta G.O.D., amerita ser intervenido para colocarle Un Implante total de Rodilla Tipo AGC- (Ver C.M. que se anexa).-

Que continuó con la asistencia del Seguro Social en el Hospital Noriega Trigo, donde le exigieron consignar los siguientes documentos, Forma 15-30 (Informe médico) forma 15-46 (Forma Pao), cédula de identidad, tarjeta del Seguro Social, Constancia de trabajo, f.d.v., Forma 14-02.-

Que acudió al Instituto Nacional de Prevención, salud v seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, donde expuso la situación de su enfermedad, quienes tomaron su caso y se ordeno la investigación de su enfermedad, según consta en el expediente de investigación de la enfermedad No. ZUL-47-IE-07 0413, realizada por los funcionarios TSU Raner Nuñez, B.H. y J.C., titulares de las cédulas de identidad No. V.7.866.283, V-13.082A66 y V-16.559.195, respectivamente y en su condición de Inspectores en Seguridad y Salud en el Trabajo II, de acuerdo a la orden de trabajo No. ZUL-07_0656, emanada de esa Diresat. Una vez realizadas evaluaciones medicas integrales, en el Departamento Medico bajo el No. De Historia 7921, luego de revisar informe médico de especialista en Traumatología y Ortopedia y Cirugía Cardiovascular, se determino que presento: 1 .-ARTROPATIA DE Rodillas: Osteoartrosis de Rodillas, 2 - Varices en Miembros inferiores, Grado I, consideradas como Enfermedad Agravada por el Trabajo según Certificación dada por la Dra. F.N.M.O.C. de identidad No. 4.538.103 MS: 22540 COMEZU: 5975, en su consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) esta Certificación salió en fecha 27 de Agosto del 2007.-

Que de esta decisión fue notificada la empresa MAERSK DRILLING DE VENEZUELA S.A, para la cual labora, la misma apelo de esa decisión donde intento un recurso de reconsideración ante la misma instancia, en fecha 11 de Octubre del 2007 quien dictamino sin lugar dicho recurso y dijo lo siguiente:

"En relación al presente alegato de La recurrente, es preciso

esclarecer que el dictamen emitido Al trabajador en Certificación Medica

No. 0299-2007 fue de enfermedad Agravada por el Trabajo, ya que en

investigación de origen de la enfermedad realizado por los funcionarios

actuantes antes citados y que riela al folio cincuenta y uno (51) de la causa,

se verifica el puesto de trabajo del obrero de primera (desempeñado por El

Trabajador), y dentro de las actividades desempeñadas están: Realizar

movimientos de flexión, torsión de cargas, levantar miembros superiores,

adoptar posición de cuclillas para eslingar, lo mismo que para trasladar las

tuberías y acomodarlas para el revestimiento de las guarda roscas, cabe

destacar que las tuberías y los cases están ubicados en forma horizontal, lo

que implica adoptar posición de cuclillas para sacar las guardas roscas de

abajo, y posición de bipedestación y levantamiento de carga pesada de

aproximadamente de 50 kg y verterlo en las estibas aproximadamente 40

sacos (agua gel) por estibas, (aproximadamente 3 estibas), sacos de cal de

aproximadamente 22 a 25 kg, y sacos de soda caustica de 22 Kg

aproximadamente, así mismo El Trabajador debe bajar los sacos estibados

para colocarlos encima de embudos, lo cual conlleva a movimientos que

entre otros, se mantiene posiciones en cuclillas, además debe mantener el

proceso de limpieza de la superficie de la gabarra lo que genera

(movimientos de flexión y torsión de la rodilla, y bipedestación

prolongada). Es importante resaltar que las actividades descritas realizadas por El Trabajador según investigación de origen de enfermedad realizada en presencia de la representación de MAERSK DRILLING DE VENEZUELA S.A, se realizaron con margen de tiempo de 12 horas diarias, durante siete días continuos, en virtud del sistema de trabajo. Por lo que en el caso concreto, si bien en ocasiones la Osteoartrosis es una enfermedad que tiene muchos factores que la ocasionan, no es menos cierto que todas las actividades a las cuales El Trabajador estuvo expuesto durante dos años con su representada, constituyen notablemente en que se acentuara la sintomatología presentada por El Trabajador, favoreciendo a agravar su estado patológico, por lo que tales actividades son consideradas factores importantes que han sido determinantes al momento de considerarlos como agravantes de la patología presentada por El Trabajador, tal como lo es Osteoartrosis de Rodillas y Varices en Miembros Inferiores Grado I.- su Decisión fue declarar sin lugar el recurso de reconsideración.- (Ver decisión que se anexa).

Que desde la fecha antes mencionada 18 de Agosto del 2006, comenzó el reposo en forma sucesiva, pues ha sido suspendido por el seguro social según se desprende del certificado de incapacidad No. 155295 de fecha 30 de octubre del 2006 dado según constancia anexa del Dr. E.C.d.H.C. con fecha 25 de octubre del 2006, y durante todas estas suspensiones sucesiva, han transcurridos las 52 semanas de que habla el contrato colectivo petrolero en su CLAUSULA 29 LETRA "c" con su prórroga antes mencionada pero durante todo ese periodo. El patrono no ha cumplido con lo establecido en dicha cláusula que dice así: C: Incapacidad Parcial y permanente indemnización: La empresa conviene en indemnizar a sus trabajadores por concepto de incapacidades parciales y permanentes derivadas de accidente industrial o Enfermedad Profesional, en zonas no cubiertas por el Seguro Social las cantidades que correspondan al Trabajador, aumentadas en un noventa por ciento, (90%) y sin tomar en cuenta los límites fijados por el artículo 573 de la ley orgánica del trabajo según su salario básico, conforme al reglamento vigente. Igual obligación adquiere la Empresa donde rija el Seguro Social y el porcentaje de incapacidad no califica para la indemnización que debe pagar el Seguro Social. Las partes convienen, en que no obstante la extensión a todo el Territorio Nacional de los beneficios del Seguro Social, relativos a las prestaciones en dinero por invalidez o incapacidad parcial, vejez, muerte v nupcias derivadas del Decreto No. 878 de fecha 22 de abril de 1975. se mantendrán en vigencia, tanto para los Trabajadores cubiertos por el régimen Parcial del Seguro Social como para aquellos que trabajan en las zonas a las que fue extendido en Régimen General por Decreto No. 368 del Ejecutivo Nacional, de fecha 26 de noviembre de 1979, pero que aun no se ha aplicado efectivamente, los beneficios contractuales que en exceso de lo que establecen los Artículos 561, 562, 567 y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y los Artículos 314 y 315 del Reglamento de la Ley del Trabajo, consagra esta cláusula, en sus literales "a" y "c", solamente hasta tanto el Seguro Social extienda las prestaciones de asistencia médica y prestaciones en dinero por incapacidad temporal.

Que es entendido que dicho informe será considerado para los efectos del cálculo de los pagos que establece esta cláusula en su literal c), tanto para los casos de sus trabajadores directos, como para los Trabajadores de las contratistas a los que la gerencia de salud integral de la empresa o el departamento médico de la contratista preste atención médica. Que es entendido que en el caso de que exista la presunción de enfermedad profesional o accidente industrial, la gerencia de salud integral de la Empresa, a través de médicos especialistas en salud ocupacional, evaluara al trabajador y elaborara un informe preliminar complementado con la información proporcionada por el departamento de seguridad, higiene y ambiente de la empresa.

Que dicho informe será presentado al organismo gubernamental competente para la correspondiente certificación, conforme a la ley. Dicho organismo también realizara la calificación del grado de incapacidad residual, si la hubiere, al haberse alcanzado la máxima mejoría medica."

Que en fecha 27 de Octubre del 2007, se llevo a cabo una reunión en las oficinas de PDVSA, celebrada en el Edificio Torres Boscan Piso No. 8 Oficina 8.36 para tratar asunto: Enfermedad profesional Certificada por INPSASEL, donde asistieron por PDVSA Dra. B.A., L.L. por MAERSK, C.B. por Maersk contractors y su persona, donde se reclamaba que la empresa pagara su operación, gastos médicos, medicinas en tratamiento y los salarios que le habían suspendido, pues solo pagaba un mínimo de salario ósea la cantidad de 645.000 bolívares mensuales, y solo se logro que pagara el mínimo salario que está pagando, a pesar de que gano un sueldo semanal de 537,403 y mensual y que salario es de Bs.2.328.746, como se demuestra de la constancia que acompaño, lo demás la empresa no quiso aceptar esa reclamación, y se convino en que la gerencia de salud integral de la Empresa, a través de médicos especialistas en salud ocupacional, le evaluaran su enfermedad (al trabajador) y elaborara un informe preliminar complementado con la información proporcionada por el departamento de seguridad, higiene y ambiente de la empresa, informe este que tiene en su poder la Dra. B.A. y se desconoce su contenido pues no se le informo del mismo (ver minuta de reunión antes mencionada), sin embargo de manera extraoficial supe que el Dr. Atencio medico ocupacional de PDVSA quien le realizo en examen, diagnostico en su informe lo mismo que los otros médicos que ya le habían examinado.-

Que en fecha 04 de Diciembre del 2007, se llevo a cabo una reunión o mesa de trabajo en las Oficinas del Ministerio del Trabajo, para tratar asunto relacionado a su caso de la enfermedad profesional agravada por el Trabajo con presencia de la Patronal, los representantes de PDVSA, los Representantes del Ministerio del trabajo , los representantes de Inpsasel y su persona, donde no se llego a ningún acuerdo ya que la empresa alego el haber ejercido un recurso de reconsideración, en contra de la decisión de Inpsasel el cual se transcribió su fallo anteriormente, pues para esa fecha no había salido la decisión el cual había sido incoado en fecha 11 de octubre de 2007.-

Que el Dr. Edis A Bohórquez Traumatólogo Ortopedista Clave 17.417 del Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, le extendió un Informe Medico de fecha 08 de Julio del 2008 donde le diagnostica lo siguiente: Presento un cuadro de Artrosis S.d.R., lo cual amerita intervención quirúrgica consistente en un implante de rodillas no acementada (ver informe médico que se acompaña).-

Que estando la situación estancada en las conversaciones con la empresa patrono, se le envió un escrito con todo este planteamiento a PDVSA al Departamento de Relaciones Laborales Occidente el día 28 de agosto de 2008, y se pidió a la Dirección de relaciones laborales de PDVSA, que ordene notificar a la empresa contratista patrono, para que asista a una nueva reunión de trabajo, a celebrarse en esa oficina con la finalidad de que le reconozcan los beneficios que ordena el contrato colectivo petrolero, que le ampara, como es el pago de la diferencia de los sueldos dejados de pagar conforme a lo previsto en la cláusula 29 literal C, y se planteo la petición de que una vez que el seguro social le practique la operación de colocar los implantes en sus rodillas, lo reubique en otra área de trabajo para la reinserción al proceso productivo de la empresa como lo establece la clausula 31 letra g. del contrato colectivo petrolero vigente, así mismo se le notifique que en la actualidad esta amparado por la inamovilidad laboral decretada por el Gobierno Nacional y la establecida por la ley en el articulo 100 y por estar también amparado en los reposo médicos dados por el instituto venezolano de los seguros sociales, quien le ha dado otra suspensión, hasta que puedan operarlo y colocar los implantes en sus rodillas, pues no ha sido operado porque los implantes no han llegado al seguro social para realizar la misma. También planteo el hecho de que la empresa patrono se comprometa a recibir las suspensiones que da el Seguro Social, pues últimamente se ha negado a recibirlas, teniendo que acudir a la inspectoría del trabajo, consignado las mismas para que notifiquen a la empresa de esas suspensiones, como se evidencia de las copias que anexo a este escrito.-

Que los hechos que ocurrieron posteriormente a la entrega de esta comunicación al departamento de relaciones laborales de PDVSA pues no hicieron ninguna notificación a la empresa contratista patrono, aquí demandada.

Que haciendo un recuento o resumen de lo antes expuesto, señala que según la opinión de varios médicos que lo examinaron, todo especializados en traumatología, emitieron un diagnostico que coincidieron de acuerdo a los exámenes practicados su persona, quien en fecha 07 de Enero del 2006. sufrió un accidente laboral, donde una vena (denominada Varice que se le reventó) v fue necesario trasladarlo a la Policlínica San Francisco, en el Municipio San F.d.E.Z. donde el Dr. M.R.I., lo atendió, y le dio un reposo por 72 horas, este accidente se debió a que fue obligado a enrollar una guaya en forma manual con un mecate, ocasionándole esta lesión en la pierna izquierda, de este accidente, hay testigos los compañeros de labor, así como la constancia de la clínica, la cual fue pagada por la empresa patrono. -

Que luego de este hecho El Servicio PREME (Prevención de emergencia C.-A en fecha 16 de Agosto del 2006, dio una constancia del cuadro clínico que presento (A.B.) Artrosis de Rodilla y recomendó R X de rodilla y valoración por especialistas (Traumatólogos) y ordeno reposo por 48 horas, fue atendido por la Dra. A.F..-

Que El Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, publico la decisión de Certificación Medica "Por Enfermedad Agravadas por el Trabajo, en fecha 27 de Agosto del 2007, firmada por la Dra. F.N.R.M.O..-

Que PDVSA OCCIDENTE, representada por la Dra. B.A., realizo una minuta o reunión en fecha 27 de Octubre del 2007, donde se trato la Enfermedad profesional Certificada por INPSASEL, donde se acordó, que el trabajador (A.B.), que la Discapacidad ya certificada por INPSASEL, no había discusión ya que este es el único organismo competente para determinarlo, y se acordó realizar una evaluación médica que indique la gerencia de medicina ocupacional de PDVSA, a la cual se sometió el trabajador con el Dr., Atencio, quien confirmo la certificación de INPSASEL.-

Que El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dr. M.N.T., a cargo del Dr. N.O., Traumatólogo, le diagnóstico Artrolgia en ambas rodillas, edema, deformidad en ambas rodillas, presenta Osteoartritis, Osteoartrosis en ambas rodillas, Quirúrgico, se recomienda ser operado de las dos rodillas para colocación de implante total de ambas rodillas.- Su trabajo de limpiador, trabajando de rodillas, pelando la gabarra para pintarla, es considerado enfermedad profesional, informe de fecha 21 de Noviembre del 2007.-

Que se traslado al Seguro Social, en fecha 26 de septiembre del 2008, y allí se emitió un informe médico, debido a que se agotaron las suspensiones medicas por ese despacho, correspondientes a las 52 semanas con su prórroga, y en el mismo informe médico le diagnosticaron la enfermedad, indicando que Presenta Artrosis severa de ambas rodillas ameritando reubicación laboral donde no realice esfuerzos físicos ni permanezca de pie por periodos prolongados, firmado por el Dr. P.M.E., Traumatólogo Ortopedista.- Este informe médico se le llevo a la empresa, quien se negó a reubicarme y fue necesario denunciarla ante el Instituto de Prevención, salud y seguridad laborales, el día 5 de noviembre del 2008, quienes inmediatamente ordenaron notificar a la empresa.

Que durante el lapso de tiempo que ha durado suspendido por orden medica, la empresa no ha reconocido su enfermedad como una enfermedad profesional, y por ello clasifico su enfermedad como ambulatoria, desmejorándolo de manera intencionada su salario, y discriminatoria, debido a que otros trabajadores de nombres M.F., E.S., W.Z., D.T., R.R., G.R., y J.R. que se lesionaron también, les pago su salario completo, como se puede ver y comprobar de los recibos de pago de salario, donde aparece en el recibo de pago de A.B. el pago como enfermedad ambulatoria un salario de por 14 días para un monto de Bs. 204,96 semanal, en cambio por ejemplo el trabajador M.F. le aparece en su recibo de pago Enfermedad profesional por 14 dias para un monto de Bs. 1.974,28 y la empresa reubicó en otras áreas de trabajo, a los demás trabajadores mencionados excepto a señor M.F., como se demostrara con el acta acuerdo firmada el día 08 de Diciembre del 2008 celebrada en la Dirección Estadal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, durante ese lapso de tiempo se agravo su situación física y mental, debido a que los ingresos económicos son tan bajos, que hasta el Banco Banesco por donde recibía su salario lo demando y lo embargo, porque no pudo cumplir con las obligaciones que había contraído con ellos, y que lo demuestra de la copia certificada del libelo de la demanda marcada con el No. 55.204 del juzgado segundo de primera instancia en lo civil y mercantil de la circunscripción judicial del Estado Zulia, para empeorar aun mas si situación económica, tanto el como su grupo familiar, debido a que solo percibía una cantidad tan pírrica, que no le alcanzaba para mantenerse el y su familia.

Que a pesar de su situación económica, en la cual se encuentra, así como su incapacidad física para volver a laborar en otra empresa, y en aras de llegar a un arreglo amigable con su patrono, le propuso un arreglo tomando en cuenta lo establecido en la ley y en el contrato colectivo petrolero.

Que lo que se consiguió como respuesta, es que la empresa no va acepta nada de lo solicitado y no va a respetar la inamovilidad que acuerda , la ley, y le informaron, que van a proceder a terminar, el contrato de trabajo existente entre las partes, a consignar la supuesta liquidación que ellos consideran le corresponde, en un Tribunal y solicitaran que se ordene notificarme y a PDVSA, a los fines de que sea retirado del sistema, para que le suspendan la tarjeta de alimentación TEA , sin darle cumplimiento a la reubicación que ordena la ley y la convención colectiva petrolera vigente, la restitución de mi salario normal, así como la diferencias de los salarios que le adeudan desde el día 27 de agosto del 2007, los demás beneficios laborales, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones y demás beneficios dados por el contrato colectivo petrolero, así como las indemnizaciones que me conceden las leyes.

Que en atención a que la patronal no ha querido reconocer los derechos laborales que le corresponden, en abierta contradicción a las Leyes Laborales, desconociendo o negándoles los derechos irrenunciables de los trabajadores amparados por la Constitución Bolivariana de Venezuela, el contrato colectivo petrolero y las leyes especiales, es por ello que demando en nombre de mi representado, el cumplimiento del contrato Colectivo petróleo y las normas previstas en la LOPCYMAT, Código Civil y al pago de los siguientes conceptos:

Que debido a que la empresa patrono, se ha negado en todo y tomo la decisión unilateral del rescindir el contrato de trabajo celebrado a tiempo indeterminado entre las partes, al manifestar el ciudadano L.L.G.d.R.H., en reunión el día viernes 29 de Mayo del 2009, que ellos no iban a reconocer ninguna indemnización , ni al pago de los salarios causados en forma retroactiva, y que depositarían las prestaciones en un tribunal y ordenaría la notificación al trabajador dando por terminada la relación laboral, por ello se vio en la obligación de reclamar los siguientes conceptos: