Decisión de Juzgado Primera Instancia Civil y Mercantil "El Vigia" de Merida (Extensión El Vigia), de 1 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA CON SEDE EN EL VIGÍA

VISTOS CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA:

Se inició la presente causa mediante escrito interpuesto por ante este Tribunal en fecha 09 de julio de 2008, por el ciudadano A.V.T., venezolano, mayor de edad, cedulado con el Nro. 10.081.299, actuando con el carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “TIENDAS ASTRAS, C.A”., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, en fecha 22 de agosto de 2002, con el Nro. 44, Tomo A-5, asistido por el profesional del derecho V.A.R.V., cedulado con el Nro. 8.006.082 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 28.174, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., según el cual interpone formal demanda por tacha de documento contra el ciudadano BAHASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, venezolano, mayor de edad, comerciante, cedulado con el Nro. 7.784.490, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M..

Mediante Auto de fecha 30 de septiembre de 2008, se ADMITIÓ la demanda cuanto ha lugar en derecho, y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para su contestación dentro de los veinte días de despacho siguientes al que conste en autos de su citación, y la notificación al Fiscal del Ministerio Público (f.180)

Según constancia de fecha 15 de octubre de 2008 (f. 190), el Alguacil del Tribunal, consigna los recaudos de citación sin firmar a nombre del ciudadano BAHASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, y según diligencia de fecha 23 de octubre de 2008 (f.192), la parte actora solicitó su citación por carteles, petición que fue providenciada mediante Auto de fecha 28 del mismo mes y año (f. 193)

Obra al folio 202 de las presentes actuaciones, constancia de fecha 08 de diciembre de 2008 (f. 203), mediante el cual, el Alguacil de este Tribunal, consigna boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal Sexto de P.d.M.P., de fecha 03 del mismo mes y año (f. 202)

Mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2008 (f. 204), el ciudadano H.B.M., en su carácter de apoderado del ciudadano BAHASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, parte demandada, asistido por la profesional del derecho D.C.L., en virtud de que no es abogado y no puede ejercer poderes en juicio, solicita se le nombre como defensor judicial de su padre y poderdante al Abogado RADWAN ICHTAY ADHAM RADWAN. Asimismo, por diligencia de fecha 15 de enero de 2009 (f.209) la parte demandante solicita se nombre defensor ad litem a la parte demandada, este Tribunal según Auto de fecha 21 del mismo mes y año (f. vto. 212) acordó designarle como defensor judicial del ciudadano BAHASSE BAHSASSE NASSIBE SAID al Abogado RADWAN ICHTAY ADHAM RADWAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 84.135, quien según acta de fecha 27 de enero de 2009, aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley (f. 216)

Según escrito de fecha 04 de febrero de 2009, que obra agregado a los folios 218 al 221, el defensor judicial de la parte demandada contestó la demanda.

Según Auto de fecha 09 de marzo de 2009, este Juzgador como director del proceso con fundamento en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, informó a las partes, que tratándose de una tacha por vía principal, los lapsos de sustanciación de la misma previstos por el artículo 442 eiusdem, debían adaptarse a tal procedimiento. Igualmente, según la norma trascrita determinó los hechos a probar por cada parte, por considerar pertinente los hechos alegados con la causal de tacha.

Por escrito de fecha 26 de marzo de 2009 (f. 257), el apoderado judicial de la parte demandante promovió pruebas, las cuales fueron admitidas según Auto de fecha 22 de abril del mismo año (f. 261)

Según escrito de fecha 01 de abril de 2009 (f.258), el defensor judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas según Auto de fecha 22 de abril del mismo año (f. 262).

Mediante Auto de fecha 05 de agosto de 2009 (vto.f.335) este Juzgado, vencido el lapso de evacuación de pruebas fijó al décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes consignen los informes correspondientes, el cual, sólo fue presentado por el defensor judicial de la parte demandada según escrito de fecha 01 de octubre de 2009 (fls. 344 al 346).

Según Auto de fecha 15 de octubre de 2009 (f. 347), se fijó para dictar sentencia el lapso de sesenta (60) días calendarios consecutivos, lapso que fue diferido por treinta días más, mediante Auto de fecha 16 de diciembre del mismo año (f.348).

Dentro de fase decisoria del presente procedimiento, este Tribunal pasa a dictar sentencia definitiva previa las consideraciones siguientes:

I

La controversia quedó planteada en los términos que se exponen a continuación:

En su escrito de demanda la parte accionante, expuso: 1) Que, incoa acción de tacha por vía principal para atacar el “…`supuesto poder´ que el ciudadano S.M.B. (…) otorgó al ciudadano BAHSSASE BAHSASSE NASSIBE SAID, (…) registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia de fecha 27 de junio de 1980, bajo el Nº 21, Folios (sic) 45 al 47 del Protocolo Tercero…”; 2) Que, ese instrumento poder sirvió como instrumento fundamental para la realización de la venta de un inmueble constituido por un lote de terreno y sus respectivas mejoras, ubicado en la avenida 12 Nro. 3-38 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 10 de marzo de 2005, Nro. 18, protoloco primero, tomo octavo, primer trimestre “…venta que sirvió a su vez de fundamento para la demanda que se incoara en contra de su [mi] representada por cumplimiento de contrato de arrendamiento por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en el Vigía, expediente No 9672 (…). Siendo su [mi] representada la arrendataria y la despojada del local comercial que ocupaba, es por lo cual tengo la cualidad o interés para intentar la presente acción…”; 3) Que, en fecha 10 de marzo de 2005, el ciudadano BAHSSASE BAHSASSE NASSIBE SAID actuando en nombre y representación del ciudadano S.M.B. vende al ciudadano H.B.M., por ante la Oficina de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., un lote de terreno con un área de 358,06 metros, ubicado en la avenida 12, Nro. 3-38 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M. “…en el cual su [mi] representada estaba en calidad de arrendataria…”; 4) Que, en el contenido del documento de venta se hace mención a dos poderes, el primero registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 1980, con el Nro. 21, folios 45 al 47, Protocolo Tercero “…que en el reglón 9 del poder existe en el interlineado la palabra “Bienes sin”, lo que hace presumir que tal palabra fue colocada con un fin distinto a lo que quiso poner el supuesto poderdante y con el cual pudieron hacer la venta del inmueble a que se contrae las presentes actuaciones, es decir el poder fue alterado en su espíritu, propósito y razón. En este acto NIEGO, RECHAZO Y DESCONOZCO la firma que aparece en el documento aquí señalado por no se la firma `AUTENTICA O LEGITIMA´ del ciudadano S.M. BAHSAS…”; 5) Que, el segundo poder “…supuestamente…” registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, en fecha 12 de octubre de 2003, con el Nro. 775, folios 1488 al 1490, Protocolo Tercero “…revisando los libros del señalado registro tal poder no existe en ningún protocolo, como se evidencia de la constancia emitida por el Registrador Suplente (sic) de la señalada oficina (…) y ratificada por la Notaria Pública de S.B. a la que inste (sic) que previa su habilitación, traslado y constitución en la Oficina Subalterna de Registrado de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia y mediante una inspección extrajudicial dejó constancia: “que después de haber revisado todos los libros de Protocolo Tercero del año 2003, que reposan en la Oficina de Registro Inmobiliario (…), se pudo constatar que no existe dicho instrumento poder…”.

Que, por estas razones, con fundamento en los artículos 16, 438, 440, 442 del Código de Procedimiento Civil “…impugna por falsedad…” el poder registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, con el Nro. 21, folios 45 al 47, protocolo tercero de fecha 27 de junio de 1980 “…no es la firma del ciudadano S.M.B. (…) por lo cual impugno por falsedad el documento señalado y demando al ciudadano BAHASSE BAHSASSE SAID (…) para que admita que la firma que aparece como otorgante del documento poder registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público hoy Registro Inmobiliario del Municipio A.A.d.E.M., es falsa o a ello sea condenado por este Tribunal …”.

Por su parte, llegada la oportunidad procedimental fijada para la contestación de la demanda, el defensor judicial de la parte demandada opone a la sociedad actora “…la falta de cualidad e interés para sostener (sic) este proceso…” en los siguientes términos: 1) Que, “…la sociedad actora no tiene la legitimatio ad causam, es decir, no tiene la titularidad del derecho deducido en este proceso. La cualidad para accionar la Tacha de Falsedad del instrumento poder objeto de la acción incoada en contra de su [mi] defendido, la tiene el ciudadano S.M.B., identificado en actas, su cónyuge, herederos y acreedores, a través de la acción oblicua y no la actora a título personal…”; 2) Que, “…tampoco tiene la sociedad actora interés para sostener (sic) este proceso (…) el actor no tiene ningún interés jurídico actual en accionar la nulidad de la operación de compra-venta celebrada entre el ciudadano BAHASSE BAHSASSE SAID, con el carácter de mandatario de S.M.B. y HENDIYE BAHSAS al ciudadano H.B. MOLAEB…” mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 10 de marzo de 2005, con el Nro. 18, protocolo primero, tomo octavo porque “…estando en posesión, en esa fecha, del inmueble objeto del contrato de compra-venta, en calidad de arrendatario, tenía derecho a la preferencia ofertiva (…) y no ejerció, en su debida oportunidad, el retracto arrendaticio (…) y por el contrario, renunció al ejercicio del retracto arrendaticio cuando celebró el contrato de arrendamiento con el comprador H.B.M., mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública de El Vigía, Estado Mérida, en fecha 20 de marzo de 2.007 (sic), inserto bajo el No.74, tomo 36 de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados por la citada Notaria, con lo que perdió el interés para accionar la Tacha de Falsedad de los instrumentos poderes otorgados por los vendedores a su [mi] defendido…”.

Igualmente, en la oportunidad de la contestación de la demanda, el defensor judicial de la parte demandada manifiesta: 1) Que, rechaza, niega y contradice la demanda incoada en contra de su defendido “…por ser falsos los hechos alegados y, en consecuencia, es improcedente el derecho invocado por la actora…”; 2) Que, de la lectura del libelo de demanda se evidencia que no llena los requisitos de formalización de la acción de tacha de falsedad por vía principal previstos en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, “…puesto que la actora no expuso pormenorizadamente los hechos que le sirvieron de apoyo para desconocer la autenticidad de la firma del ciudadano S.M.B., además de ser contradictorio y los hechos invocados no se corresponden con el derecho invocado…”; 3) Que, la sociedad actora rechaza y desconoce la firma del ciudadano S.M.B., por no ser legítima o autentica, “…por una parte omite los hechos pormenorizados en los que fundamenta la Tacha de Falsedad y por otro lado los hechos no se corresponden con el derecho invocado…”; 4) Que, insiste en la autenticidad del instrumento poder objeto de la acción de tacha de falsedad “…por ser cierto que el ciudadano S.M.B., lo otorgó ante el ciudadano Registrador Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E. Zulia…”; 5) Que, promueve la prueba de experticia para probar la autenticidad de la firma del ciudadano S.M.B.; 6) Que, el documento denominado por la sociedad actora como el segundo poder enunciado en el libelo de la demanda “…pero excluido de la acción de Tacha de Falsedad incoada en contra de su [mi] defendido, cabe resaltar que el mismo fue presentado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., para su registro y, por error en la citada Oficina, fue agregado al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 775, folios 1488 al 1490 con lo que se dio cumplimiento a la formalidad del registro, por lo que se logró la publicidad del acto registral y, en consecuencia, hace plena fe entre las partes como respecto de terceros…”.

II

Planteado el problema judicial en los términos precedentemente expuestos, corresponde a este Juzgador resolver como punto previo acerca de la defensa opuesta por el defensor judicial de la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, referente a “…la falta de cualidad e interés…” del actor para intentar el juicio, para lo cual observa:

De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación. (subrayado del Tribunal)

De la interpretación literal de la disposición antes trascrita, se determina que la parte demandada en su contestación de la demanda puede asumir varias posiciones, entre ellas, puede hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.

Como se observa y resulta de la propia interpretación ad literem de la disposición anteriormente indicada, la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, se refiere a dos excepciones totalmente distintas y no a una sola.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en cuanto a la legitimación a la causa estableció lo siguiente:

...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa...

. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. 5007. caso: A.S.C.. Exp. Nro. 05-0656. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/5007-151205-05-0656%20.htm)

Según el maestro Loreto, “En materia de cualidad el criterio general se puede formular en los siguientes términos: “Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva)…” Loreto, L. Estudios de Derecho Procesal Civil, p. 77)

Igualmente, el mismo autor expresó:

…la cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación, y nada mas…

(Loreto, L. op. cit. p. 74 y 75)

Asimismo, la doctrina se ha encargado de diferenciar lo que es el interés de la cualidad procesal, en este sentido se ha expresado:

“… puede existir cualidad en el actor o en el demandado, pero éste podría alegar su falta de interés, o de la contraparte, al proponer la demanda; por ello para diferenciarles conceptualmente, nos adherimos al concepto desarrollado por Devis Echendía, cuando apunta: “la noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante la sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, y a los terceros, a que intervengan luego en el juicio a coadyuvar las pretensiones de aquel o este. Es decir, un interés serio y actual”. Lo Condensa nuestro Código Procesal Civil en su artículo 16: “Para proponer la demanda, el actor debe tener un interés jurídico y actual”. (La Roche, A. (2004). Anotaciones de Derecho Procesal Civil Procedimiento Ordinario. p.130)

De otra parte, debe distinguirse entre el interés procesal del interés sustancial. Así el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, enseña:

Ya hemos dicho que el interés procesal en obrar o contradecir en juicio no debe ser confundido con el interés sustancial en la obtención de un bien. Este último es el aspecto medular del derecho subjetivo material, en cuanto se considera un interés protegido por la ley, es decir legitimo. El interés procesal es, por el contrario, como se ha dicho, la necesidad de acudir al proceso como único medio de obtener la prometida garantía jurisdiccional. Esa necesidad lo es por partida doble: nace del estado de incertidumbre y de la prohibición legal de la autotutela de los propios derechos. Cuando el artículo 16 del Código Procedimiento Civil requiere que para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual, se refiere al interés sustancial, pues el precepto equivale a decir que para pretender la demanda hay que tener la razón, lo cual se inscribe en el ámbito del “deber ser” del derecho. Ambos conceptos se complementan, pues quien no tiene derecho a la sentencia favorable, por carecer del derecho material, tampoco tiene necesidad del proceso, salvo que nazca de una situación de incertidumbre de la prueba.

Sin embargo, la carencia de interés o derecho sustancial no puede ser denunciada a través de las cuestiones previas de inadmisibilidad por falta de interés, pues en tales casos la defensa que se hace valer se refiere al merito y no a la atendibilidad (admisibilidad) de la pretensión deducida (presupuesto procesal de la pretensión). (Instituciones de Derecho Procesal. 2005. p. 125 y 126)

En el caso bajo examen, el defensor judicial de la parte demandada, plantea su excepción en estos términos:

…la falta de cualidad e interés para sostener (sic) este proceso (…) la sociedad actora no tiene la legitimatio ad causam, es decir, no tiene la titularidad del derecho deducido en este proceso. La cualidad para accionar la Tacha de Falsedad del instrumento poder objeto de la acción incoada en contra de su [mi] defendido, la tiene el ciudadano S.M.B., identificado en actas, su cónyuge, herederos y acreedores, a través de la acción oblicua y no la actora a título personal…

Como se observa, de la trascripción anterior, el defensor judicial de la parte demandada, invoca al mismo tiempo la falta de cualidad y la falta de interés, señalando los aspectos en los que pretende hacerlos valer, por tanto, debe resolverse, en consecuencia, si la parte demandante Sociedad Mercantil “TIENDAS ASTRAS, C.A”, representada por su presidente ciudadano A.V.T., tiene o no cualidad activa, y tiene o no interés para intentar el presente juicio de tacha de documento público.

Del análisis de las actas que integran el presente expediente, se puede verificar que obra inserto a los folios 16 y 19, copia fotostática simple de documento de venta protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 10 de marzo de 2005, con el Nro. 18, protocolo primero, tomo octavo, primer trimestre, suscrito por el ciudadano BAHSASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, en su carácter de apoderado de los ciudadanos S.M.B. y HENDIYE BAHSAS (vendedores) al ciudadano H.B., en su carácter de comprador de un inmueble constituido por un lote de terreno y las mejoras consistentes en una casa construida con fundaciones y paredes de concreto, compuesta por dos plantas, en la planta baja existe un local comercial, el cual posee piso de cemento pulido, un baño, un patio, puertas de hierro y vidrio, instalaciones eléctricas embutidas; el primer piso o planta alta existe una vivienda bifamiliar compuesta por dos apartamentos, cada uno constituido por una sala, dos dormitorios con closets, una cocina, un baño, un patio, un comedor, sala, piso de mosaico, puertas de madera para los dormitorios y baños, puertas de tubo y láminas para los patios, puertas de tubo y láminas de vidrio protector para la calle, ventanas de tubos y vidrio, techo de machihembre con tejas y demás anexidades. Tiene un área de construcción de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO METROS CON TRECE CENTÍMETROS (235,13 Mts.); el área total de terreno es de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO METROS CON SEIS CENTÍMETROS (358,06 Mts.) comprendido dentro de los siguientes linderos: FRENTE: avenida 12 en la medida de veinte metros con diez centímetros (20,10 Mts.); FONDO: con propiedades que son o fueron de P.M. en la medida de veintitrés metros con seis centímetros (23,6 Mts.); LADO IZQUIERDO: con la calle en la medida de diecisiete metros con cincuenta y siete centímetros (17,57); LADO DERECHO: mejoras propiedad de mi poderdante en la medida de quince metros (15 Mts.), el cual se encuentra ubicado en la avenida 12, Nro. 3-38 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M..

Analizado dicho instrumento --a los solos efectos de resolver la falta de cualidad activa alegada--, este Juzgador observa que dicha copia simple constituye un documento público emanado por la autoridad competente para ello, que no fue impugnada por el adversario, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno de su original y por tanto, tiene pleno valor probatorio en cuanto a la venta realizada por el ciudadano BAHSASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, en su carácter de apoderado de los ciudadanos S.M.B. y HENDIYE BAHSAS (vendedores) al ciudadano H.B., del inmueble identificado anteriormente.

En consecuencia, este Juzgador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

Igualmente, este Tribunal por notoriedad judicial puede constatar que en el expediente distinguido con el guarismo 9672 de la propia numeración de este Juzgado se encuentra a los folios 127 al 155, decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 29 de junio de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por los abogados D.C.L. y RADWAN ICHTAY ADHAM RADWAN, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.B.M., contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009, dictada por este Tribunal, e INADMISIBLE la demanda interpuesta contra la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, por cumplimiento de contrato de arrendamiento por vencimiento de prórroga legal, en virtud de ser contraria a disposición expresa de la ley.

En dicho proceso quedó demostrada la existencia de la relación arrendaticia en los términos siguientes:

…Del pormenorizado examen de las actuaciones que conforman el expediente, se evidencia que tal como señaló el Juez de la recurrida, la relación arrendaticia objeto de la pretensión, inició en fecha 1° de junio de 1992, mediante contrato de arrendamiento a tiempo determinado celebrado entre el ciudadano BAHSAS MILAIB S.M. en su carácter de arrendador y los ciudadanos A.P.M. y A.V.T. en su condición de arrendatarios, sobre un inmueble constituido por un local comercial ubicado en la calle 3, con avenida 12, signado con el Nº 12-11 de la nomenclatura Municipal de la ciudad de El Vigía, contrato que ya a tiempo indeterminado, se prolongó hasta el 22 de agosto del año 2002, fecha en la cual el co-arrendatario, ciudadano A.V.T., constituyó la empresa mercantil denominada TIENDAS ASTRAS, C.A., compañía anónima que desde ese momento entró en posesión y efectiva ocupación del inmueble arrendado, hecho que no fue objeto de controversia, pues fue convenido por ambas partes en juicio, con lo cual se produjo una nueva relación arrendaticia entre TIENDAS ASTRAS, C.A., en su condición de arrendataria y BAHSAS MILAIB S.M., en su condición de arrendador, carácter en el cual se subrogó el demandante ciudadano H.B.M., en virtud de la adquisición en propiedad del inmueble arrendado, en fecha 10 de marzo del año 2005, contrato que feneció en fecha 31 de diciembre de 2007.

Conforme a estos señalamientos se puede concluir, que la discutida relación arrendaticia tuvo una duración que excedió los cinco (05) años, comenzando el 22 de agosto de 2002 y concluyendo el 31 de diciembre de 2007, por lo cual, conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 38 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, opera a favor de la demandada, sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., la prórroga legal que en ningún caso puede exceder los dos (02) años contados a partir de la fecha de expiración del contrato, y en tal sentido, la demanda de cumplimiento de contrato por vencimiento del término, incoada durante la vigencia de dicha prórroga legal, deviene en inadmisible, a tenor de lo previsto en el artículo 41 eiusdem…

Ahora bien, en el presente caso bajo estudio la parte demandante en su escrito libelar expresó:

…la presente acción tiene como objeto de Tacha (sic) por vía principal del `supuesto poder´ que el ciudadano S.M.B. (…) otorgó al ciudadano BAHSSASE BAHSASSE NASSIBE SAID, (…) registrado en la oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia de fecha 27 de junio de 1980, bajo el Nº 21, Folios (sic) 45 al 47 del Protocolo Tercero. Dicho documento (poder) (…) sirvió como instrumento fundamental para la realización de la venta de un inmueble constituido por un lote de terreno y su respectivas mejoras, ubicado en la ciudad de El Vigía, avenida 12 No 3-38 registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 10 de marzo de 2005, bajo el Nº 18, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Primer Trimestre de ese año (…) venta que sirvió a su vez de fundamento para la demanda que se incoara en contra de su [mi] representada por cumplimiento de contrato de arrendamiento por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en el Vigía, expediente No 9672 (…). Siendo su [mi] representada la arrendataria y la despojada del local comercial que ocupaba, es por lo cual tengo la cualidad o interés para intentar la presente acción…

Valorados los medios de prueba indicados supra --solo a los efectos de resolver la falta de cualidad activa alegada--, se puede concluir que la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por su presidente ciudadano A.V.T., detenta en su carácter de arrendataria un inmueble constituido por un lote de terreno y las mejoras consistentes en una casa construida ubicado en la avenida 12, Nro. 3-38 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., el cual constituye el mismo bien que fue vendido por el ciudadano BAHSASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, en su carácter de apoderado de los ciudadanos S.M.B. y HENDIYE BAHSAS (vendedores) al ciudadano H.B., representación que consta en instrumentos poder otorgados por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 1980, con el Nro. 21, folios 45 al 47, protocolo tercero --constituyendo éste instrumento el que la parte accionante pretende se declare su falsedad-- y en fecha 12 de octubre de 2003, Nro. 775, folios 1488 al 1490.

En este sentido, el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, señala: “La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil”, de esta norma jurídica se infiere, que la acción de tacha de documento público puede interponerse tanto por vía principal o incidental, y por las causales taxativas previstas en el artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, de las disposiciones que regulan esta acción de falsedad se desprende, el legislador no señaló expresamente la persona abstracta a quien la ley le concede la acción.

De modo que, siendo que la acción de tacha de instrumento público esta regulada por normas de orden público, en las que interviene el Ministerio Público como parte de buena fe garante del debido proceso, quien aquí decide, llega a la convicción que la tacha de un documento autorizado con las solemnidades legales por un funcionario con la facultad para darle fe pública, puede intentarla por vía principal cualquier persona “…que se afirme titular de un interés jurídico propio…” (ob. cit. p. 77), en este sentido, enseña la doctrina “…La acción de falsedad por vía principal puede ser propuesta por toda persona que tenga interés en ello y sea capaz para obrar en juicio”. (Rivera Morales, R. (2009) “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”. p.841)

En aplicación de las consideraciones expuestas al caso concreto, quien aquí decide, puede concluir que de las actas del presente expediente se desprende que la parte accionante sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por su presidente ciudadano A.V.T., en su carácter de arrendataria del inmueble que fue vendido por el ciudadano BAHSASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, en su carácter de apoderado de los ciudadanos S.M.B. y HENDIYE BAHSAS (vendedores) al ciudadano H.B., representación que consta en instrumento poder otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 1980, con el Nro. 21, folios 45 al 47, protocolo tercero --constituyendo éste instrumento el que la parte accionante pretende se declare su falsedad--, detenta un determinado interés jurídico que afirma existente entre las partes, por ende, esa titularidad y sujeción manifestados son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de acción y sujeción a la acción, de modo tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica.

Por tanto, la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por su presidente ciudadano A.V.T., al interponer la acción de tacha de documento publico por vía principal tiene cualidad activa para intentar el juicio.

En razón de lo anterior, se puede concluir que en el presente caso, la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por su presidente ciudadano A.V.T. y el ciudadano BAHSASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, tienen cualidad activa y pasiva para intentar y sostener el juicio, respectivamente, motivo por el cual, resulta IMPROCEDENTE la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

Resuelto lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar si en la presente causa la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por su presidente ciudadano A.V.T., tiene interés para intentar el juicio por tacha de documento público por vía principal.

En el presente caso, el defensor judicial de la parte demandada, plantea su excepción en estos términos:

…Tampoco tiene la sociedad actora interés para sostener (sic) este proceso (…) el actor no tiene ningún interés jurídico actual en accionar la nulidad de la operación de compra-venta celebrada entre el ciudadano BAHASSE BAHSASSE SAID, con el carácter de mandatario de S.M.B. y HENDIYE BAHSAS al ciudadano H.B.M., mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 10 de marzo de 2.005 (sic), bajo el Nº 18, Protocolo Primero, Tomo Octavo porque estando en posesión, en esa fecha, del inmueble objeto del contrato de compra-venta, en calidad de arrendatario, tenía derecho a la preferencia ofertiva (…) y no ejerció, en su debida oportunidad, el retracto arrendaticio (…) y por el contrario, renunció al ejercicio del retracto arrendaticio cuando celebró el contrato de arrendamiento con el comprador, H.B.M., mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública de El Vigía, Estado Mérida, en fecha 20 de marzo de 2.007 (sic), inserto bajo el No.74, tomo 36 de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados por la citada Notaria, con lo que perdió el interés para accionar la Tacha de Falsedad de los instrumentos poderes otorgados por los vendedores a su [mi] defendido…

.

De conformidad con el primer aparte del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil: “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica”.

De la norma parcialmente transcrita, se desprende como requisito para la interposición de la demanda, el que haya un “interés jurídico actual,” es decir, la necesidad de hacer uso de la acción; sin embargo, el interés como condición para accionar, tiene que ver con el interés procesal, el cual va referido a la intervención de los órganos jurisdiccionales como único medio para lograr los efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico promete, por lo cual, permite el desenvolvimiento del proceso para la consecución de la pretensión procesal.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, señaló:

“…El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual ostentado por el solicitante que le permite elevar la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. (…)

Tal presupuesto procesal es entendido como simple requisito o circunstancia de un acto procesal, cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión.

Según el maestro i.P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973): “El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional.”

El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo.

El interés procesal ha de manifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal conlleva al decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, constatada esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para poner en movimiento a la jurisdicción si la acción no existe.

Esta Sala, en decisión de 01 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.E.. Nº: 00-1491, s. Nº 956), al referirse al interés procesal señaló:

“A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

A mayor abundamiento, la opinión de U.R. sobre el punto es resumida por M.C., en los siguientes términos:

Rocco sostiene que el interés para accionar ‘no es otra cosa que el elemento sustancial del derecho de acción, y, concretamente aquel interés que, tutelado jurídicamente por el derecho procesal adjetivo, constituye el derecho de acción’. Y que el juez debe hacer un juicio de utilidad, parangonando los efectos de la providencia jurisdiccional requerida con la utilidad que de tal providencia puede seguirse para quien la requiere, respecto de una determinada relación jurídica. Es decir, debe analizarse la utilidad actual, y para ello se debe indagar si la falta de la providencia jurisdiccional le causa daño o perjuicio. Si hay perjuicio, hay interés para accionar o para contradecir; y si no lo hay, no existe tal interés. Este interés debe ser concreto y actual. En cuanto a que sea concreto, ha de referirse a una providencia concreta, referente a una concreta relación jurídica y respecto de una acción singular y particular, individualizada, ejercida por un sujeto determinado. Y actual, en cuanto es tomado en el momento mismo en que la acción es ejercida

(Marco G.M.C.. Derecho procesal civil. Parte general. Medellín. Dike. 4ta ed. 1996. p. 282-283).

Finalmente, E.T.L., al sostener que las condiciones o requisitos de existencia de la acción son el interés para accionar y la legitimación, asienta de manera contundente que:

Sólo si concurren estas condiciones puede considerarse existente la acción y surge para el juez la necesidad de proveer sobre la demanda, para acogerla o rechazarla (…) La ausencia aun de una sola de ellas induce carencia de acción y puede ser puesta de relieve, aun de oficio, en cualquier grado del proceso (…)

‘El interés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada (…) El interés para accionar surge de la necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial; presupone por eso la lesión de este interés y la idoneidad de la providencia demandada para protegerlo y satisfacerlo. Sería, en efecto, inútil tomar en examen la demanda para conceder (o negar) la providencia pedida, en el caso de que en la situación de hecho que viene dibujada no se comprenda afirmada una lesión del derecho o interés que se alega frente a la contraparte, o si los efectos jurídicos que se esperan de la providencia sean, de cualquier modo ya adquiridos, o si la providencia es por sí misma inadecuada o inidónea para remover la lesión, o finalmente si la providencia pedida no puede pronunciada, por no admitirse por la ley (ejemplo, la prisión por deudas) (…)

‘En conclusión, el interés para accionar está dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denuncia y la providencia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio para adquirir por parte del interés lesionado la protección acordada por el derecho (…)

(Enrico Tullio Liebman. Manual de derecho procesal civil. Tr. S.S.M.. Buenos Aires. EJEA. 1980. p. 114-116) (Resaltado de la Sala) (subrayado del Tribunal)

(Sentencia Nro. 223. caso: B.V.d.A. en amparo. Exp. Nro. 00-1291.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febreroe/223-140202-00-1291.htm)

En aplicación de las consideraciones expuestas al caso concreto, la parte demandante sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por su presidente ciudadano A.V.T., pretende la tacha de un documento público indicado supra, de conformidad con el artículo 1.380 del Código Civil, situación de hecho que debe ser ventilada por ante un órgano jurisdiccional, que es el único que puede determinar la falsedad o no del instrumento poder, motivo por el cual, la parte actora si tiene interés jurídico actual para interponer su demanda de tacha de instrumento público.

En consecuencia, la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., tiene interés para intentar el presente juicio, motivo por el cual, resulta IMPROCEDENTE la defensa de falta de interés invocada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

III

Planteado el problema judicial en los términos precedentemente expuestos, corresponde a este Juzgador emitir pronunciamiento en cuanto al mérito de la controversia, para lo cual observa:

De conformidad con el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, “La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil”.

Por su parte, el artículo 1.380 del Código Civil, señala las causales por las cuales puede tacharse como falso el instrumento público o el que tenga las apariencias de tal, lo cual puede hacerse por vía principal o incidental. Las causales establecidas son las siguientes:

…1º Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada.

2º Que aun cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto fue falsificada.

3º Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.

4º Que aun siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acta, ni respecto de él.

5. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaces de modificar su sentido o alcance.

Esta causal puede alegarse aun respecto de los instrumentos que sólo aparezcan suscritos por el funcionario público que tenga la facultad de autorizarlos.

6. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización

.

La doctrina enseña, que “…Conforme a la ley el instrumento público hace fe hasta que sea declarado falso. También es posible impugnar de falso el instrumento privado. Para anular la eficacia probatoria y comprobar la falsedad que contienen se hace mediante la tacha de falsedad. Esta forma de impugnar la autenticidad o veracidad, tanto de documentos públicos como privados, siempre que se trate de falsedad material se llama tacha”. (Rivera Morales, R. (2009) “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”. p. 836)

Igualmente, según el encabezamiento del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando un instrumento público, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía principal, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación….”

En el presente caso, la parte demandante pretende la tacha de falsedad del documento poder registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, con el Nro. 21, folios 45 al 47, protocolo tercero de fecha 27 de junio de 1980, en virtud de que “…no es la firma del ciudadano S.M.B. (…) por lo cual impugno por falsedad el documento señalado y demando al ciudadano BAHASSE BAHSASSE SAID (…) para que admita que la firma que aparece como otorgante del documento poder registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público hoy Registro Inmobiliario del Municipio A.A.d.E.M., es falsa o a ello sea condenado por este Tribunal…”.

Por su parte, el defensor judicial de la parte demandada, niega, rechaza y contradice la demanda incoada en contra de su defendido. Asimismo, manifiesta que “…insisto en la autenticidad del instrumento poder objeto de la acción de Tacha de Falsedad por ser cierto que le ciudadano S.M.B., lo otorgó ante el ciudadano Registrador Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E. Zulia…”;

Dicho esto, el problema judicial quedó circunscrito a la demostración en juicio de la autenticidad o no de la firma del otorgante ciudadano S.M.B., contenida en el documento mandato protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 1980, con el Nro. 21, folios 45 al 47 protocolo tercero.

De conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen cada una la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

IV

En absoluta armonía con el planteamiento de la cuestión jurídica, corresponde a este Juzgador verificar si se han cumplido lo supuestos planteados por las normas antes transcritas, para lo cual debe analizar y valorar el material probatorio cursante de autos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Según escrito de fecha 25 de agosto de 2003, que obra agregado al folio 257, el apoderado judicial de la parte demandante promueve el medio de prueba siguiente:

ÚNICO: COTEJO con el objeto de “…probar que la firma del ciudadano S.M.B., (…) no es autentica (sic) o legitima (sic) en el documento Registrado en la Oficina Subalterna del Registro de los Municipios Colon (sic) y Catatumbo del Estado Zulia, bajo el Nº. 21, folios 45 al 47 del Protocolo Tercero, de fecha 27 de junio de 1.980 (sic), y que sobre el señalado documento en el reglón 9 del poder existente en el interlineado la palabra “Bienes sin”, lo que hace presumir que tal palabra fue colocada con un fin distinto a lo que quiso exponer el supuesto poderdante y con el cual pudieron hacer la venta del inmueble a que se contrae las presentes actuaciones, es decir el poder fue alterado en su espíritu, propósito y razón…”.

Asimismo, señala como instrumento indubitado el documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Vigía, en fecha 21 de mayo de 1987, con el Nro. 54, tomo 16 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, con el fin de determinar la autenticidad o falsedad de la firma plasmada en el documento que se presume falso objeto de la presente causa, motivo por la cual, postula como experto al ciudadano D.G.P.M..

Este medio de prueba fue admitido mediante Auto de fecha 22 de abril de 2009 (fl. 261) y se fijó el segundo día de despacho siguiente para que se lleve a efecto del acto de nombramiento de expertos, el cual se realizó en fecha 27 del mismo mes y año, el apoderado judicial de la parte actora designa como experto al ciudadano D.G.P.M., médico y abogado; y el Tribunal, en virtud de la inasistencia de la parte demandada, de conformidad con el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, designa como experto grafotécnico al ciudadano D.V.F.; y como experto por parte del Tribunal designa al ciudadano J.I.A.R..

Además, por Auto de fecha 22 de abril de 2009 (f. 280), este Tribunal conforme a los ordinales 7mo. y 8vo. del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, antes de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, comisiona al Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con la finalidad de realizar las actuaciones siguientes:

…PRIMERO: trasladarse a la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, con el fin de que realice una inspección en el documento registro con el Nro. 21, folios 45 al 47 del protocolo tercero de fecha 27 de junio de 1980.

SEGUNDO: confrontar el protocolo antes señalado con el documento impugnado y dejar constancia de las circunstancias de ambas operaciones.

TERCERO: hacer comparecer al Registrador a cargo del mencionado Registro Público y a las testigos ciudadanos M.D.M. y A.G., para que teniendo a la vista el registro inspeccionado y el registro impugnado, declaren con precisión y claridad sobre todos hechos y circunstancias referentes al otorgamiento.

CUARTO: dar lectura, tanto al funcionario como a las testigos instrumentales del escrito de impugnación (libelo de demanda) y la contestación de la misma para que declaren sobre los hechos alegados en ellos…

Mediante acta de fecha 30 de abril de 2009 (f. 265) el experto D.G.P.M., aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley. Asimismo, según acta de fecha 07 de mayo de 2009 (f. 270) los expertos D.V.F. y J.I.A.R., aceptaron el cargo para el cual fueron nombrados y prestaron juramento de ley.

Según diligencia de fecha 18 de junio de 2009 (f.275) el experto grafotécnico J.I.A.R., expone:

…Luego de haber realizado conjuntamente con (sic) el Experto D.P.M. y D.V.F., las actividades periciales que nos fueron encomendadas, en el Registro Subalterno de los Municipios Colón, S.B.d.Z. y en La (sic) Notaria Pública de El Vigía, Estado Mérida, en donde reposan los documentos originales a que se contrae la experticia promovida, y después de haber realizado todos los estudios y las comparaciones respectivas, hemos concluido nuestra actuación, la cual concretamos en el presente INFORME PERICIAL que en este acto consigno constante de diecinueve páginas, el cual incluye una plana gráfica de ocho (8) fotografías, enumeradas de la número 1 a la número 8 y dos (2) copias fotostáticas. Este informe que se anexa, se encuentra avalado con la firma del experto D.V.F. y la del suscrito, no así por la del Experto D.P.M., y quien consignará por separado su VOTO SALVADO, en virtud de no estar conforme con LAS CONCLUSIONES a que la mayoría de los expertos ha llegado…

Obra agregado a los folios 276 al 288 y sus respectivos anexos (fls. 289 al 294), informe pericial de fecha 18 de junio de 2009, de examen efectuado por los expertos grafotécnicos, según lo dispuesto por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en el Vigía, el cual en su parte pertinente señala lo siguiente:

Nosotros, D.G.P.M., D.V.F. Y J.I.A.R., (…) procedimos seguidamente a estudiar los documentos señalados por la parte promovente de la prueba, (…) para determinar la autenticidad de la firma que aparece en el documento dubitado, y que fue supuestamente producida por S.M.B., (…)

Los documentos señalados por la parte promovente del cotejo para realizar la experticia son los siguientes:

DOCUMENTO Y FIRMA DUBITADA:

Constituido por un documento, Poder (sic) General (sic) de Administración (sic) y Disposición (sic), supuestamente otorgado por el ciudadano S.M.B. MILAIB, (…) al ciudadano NASSIBE SAID BAHSASE BAHSASSE (…) Registrado (sic) en la Oficina Subalterna (sic) del (sic) Registro de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, bajo el No. 21, folios 45 al 48 del Protocolo Tercero de fecha 27 de junio de 1980.

FIRMAS INDUBITADAS:

Documento que contiene un Contrato (sic) de Arrendamiento (sic) suscrito entre EL (sic) ciudadano BAHSAS MILAIB S.M., (…) en su condición de ARRENDADOR y el ciudadano A.P.M., (…) ARRENDATARIO. Este documento aparece notariado en la Notaria Pública de El Vigía, en fecha 21 de Mayo (sic) de 1.987 (sic), bajo el No. 54, tomo 16, del Registro de Documentos (sic) Autenticados (sic).

(…)

CONCLUSIONES

Por lo expuesto y con fundamento en las anteriores consideraciones y pruebas adjuntas, según nuestro leal saber y entender en las Ciencias de la Criminalística de la Grofoscopia, la existencia de abultado numero (sic) de Semejanzas (sic) anteriormente señaladas y que aparecen suficientemente esquematizadas en la PLANA GRAFICA de este Informe (sic) Pericial (sic), nos permite concluir y afirmar de manera objetiva, cierta, v.y.c., que todas las firmas, tanto las indubitadas como la dubitada fueron elaboradas por una misma persona, cual es grafotécnicamente determinada como: “S.M. BAHSAS MILAIB”.

Hacemos constar que los párrafos descritos, que aparecen en la redacción del documento dubitado, y que dice “bienes sin” y Entre (sic) Líneas (sic): bienes sin, valen, fueron escritos por la misma persona que redactó el citado documento, utilizando para tal fin, como instrumento escritor “la pluma o plumilla” y la misma tinta liquida (es decir, tinta fluida)…”

Analizado exhaustivamente el dictamen pericial, sus anexos y aclaratoria, según las reglas de la sana crítica, este Juzgador puede concluir lo siguiente:

De conformidad con el artículo 1.425 del Código Civil: “El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor. Si no hubiere unanimidad, podrán indicarse las diferentes opiniones y sus fundamentos”.

Por su parte, el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, establece: “El dictamen de los expertos deberá rendirse por escrito ante el Juez de la causa o su comisionado, en la forma indicada por el Código Civil. Se agregará inmediatamente a los autos y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos”.

De las disposiciones legales antes transcritas se desprende la forma en que deben los expertos presentar el dictamen pericial, a saber, debe ser por escrito y motivado, de allí, que su presentación debe ser claro, preciso y detallado, en una sola acta que deben suscribir todos los expertos, en caso que no haya unanimidad el disidente expondrá en la misma sus argumentos.

La doctrina está conteste en la forma que deben ser presentados los resultados de la experticia “…El dictamen debe contener la explicación clara y lógica de las razones técnicas, científicas o artísticas que los expertos tomaron en cuenta para adoptar esas conclusiones y los detalles que permitan identificar las personas, cosas o bienes que hayan examinado, es decir, debe aparecer debidamente fundamentado, claro, preciso y convincente, pues de lo contrario carecerá de eficacia probatoria. En el informe deben ir, si es el caso, planos, croquis, dibujos o esquemas explicativos, fotografías, videos o diskettes en los cuales existan elementos concernientes al dictamen…” (Rivera Morales, R. (2009) “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”. p. 662)

En el presente caso, el dictamen pericial agregado a la causa en un solo acto, está suscrito por los expertos D.V.F. y J.I.A.R., el cual contiene una descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia y estructurado de la siguiente manera: peritación; documento y firma dubitada; firmas indubitadas; fundamentación de la experticia; exposición; características grafoescriturales generales de las firmas indubitadas y dubitada; puntos de semejanzas entre las firmas indubitadas y la dubitada; y sus respectivas conclusiones.

Ahora bien, es importante hacer notar que si bien el informe pericial fue suscrito por la mayoría de los expertos (fls. 276 al 288) no fue suscrito por todos los nombrados al efecto, en virtud de que no fue firmado por el ciudadano D.G.P.M. (nombrado por la parte actora), lo que a criterio de este Juzgador demuestra que no existió unanimidad con los demás expertos D.V.F. y J.I.A.R. (nombrados por el Tribunal), sin embargo, no obstante a la disidencia de uno de los expertos el informe pericial debió ser suscrito por el perito D.G.P.M., quien debió plasmar su opinión disidente con sus fundamentos y conclusiones, ya que de conformidad con el artículo 1.425 del Código Civil transcrito supra, todos los expertos deben firmar el dictamen y los votos salvados, en el entendido que de sus propios textos y explicaciones se deduce cuáles aseveraciones comparten unos y otros.

En este sentido, en sentencia de la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia de fecha 04 de mayo de 1992, caso: M.T. Cuevas y otros contra C. Grillo y otro, expediente Nro. 88-285, se indica:

…El artículo 1.425 del Código Civil establece que: “El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor. Si no hubiere unanimidad, podrán indicarse las diferentes opiniones y sus fundamentos”.

La disposición legal en estudio dispone que la experticia debe ser firmada por todos; y que además debe ser motivada, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor. Es decir, que lo que le niega valor al dictamen de los expertos es el hecho de no estar motivada, pero no dice nada la ley en cuanto a la falta de firma del informe.

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 467 tampoco dice algo en relación con la ausencia de firma del informe de los expertos, simplemente remite al Código Civil la forma que debe ser presentado el informe…

. (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CXXI (121) Caso: M.T. Cuevas y otros contra C. Grillo y otro. pp. 481 al 484)

Igualmente, Sala Político Administrativo de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 08 de abril de 1997, con ponencia de la Magistrada JOSEFINA CALCAÑO DE TEMELTAS, señala:

“…Ahora bien, en criterio de la Sala, la circunstancia de estar suscrito el informe pericial por dos de los tres expertos no lo invalida en cuanto a su eficacia probatoria, pues la separación voluntaria de la tercer experto pocos días antes de la expiración del lapso concedido no tiene asidero ni justificación legal alguna y no puede enervar el informe producido por la mayoría, dadas las circunstancias extraordinarias no imputables a los dos expertos que sí consignaron sus conclusiones en tiempo hábil, sin objeción posterior de la demandada en cuanto a su validez. " (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia O.P.T., Año XXIV, Tomo 4 abril 1997 .Caso: Inversiones T 2-4 S.A. contra C.A. Hotel Turístico de Puerto La Cruz, expediente Nro. 9.098, sentencia Nro. 125. pp. 392 al 393)

Asimismo, en sentencia de fecha 19 de octubre de 1972, de la extinta Corte Suprema de Justicia, citada por Henríquez La Roche, R (2006), en su libro “Código de Procedimiento Civil”. Tomo III. pp.464, prevé:

…la palabra `circunstancia´ usada en el Art. 1.425 CC, a continuación de la frase entre comas `debe ser motivado´, es una aposición de dicha frase que por estar en singular, requería también este número en la palabra `circunstancia´. Si el legislador hubiese querido referirse a todos los requisitos enumerados en dicho artículo, habría usado el plural `circunstancias´. En, consecuencia, la nulidad se refiere sólo a la experticia que no esté motivada y no aquella en que falte la firma de todos los expertos…

(cfr Sent.6 8 69 GF 652Ep.365; reiterada en Sent.19 10 72, cit por Bustamante, Maruja: ob, cit., Nº 1731) (subrayado del Tribunal)

Conforme a los criterios jurisprudencias ut supra expuestos, los cuales acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos, el informe pericial de la mayoría de los expertos (fls. 276 al 288) suscrito por los peritos D.V.F. y J.I.A.R., en el que no consta la firma ni el voto salvado del experto, ni las razones por las cuales el ciudadano D.G.P.M., se negó a firmar el dictamen, quien aquí decide, llega a la convicción de que el informe pericial cumple con todos los requisitos formales para su producción de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, tiene eficacia probatoria en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Mediante escrito de fecha 01 de abril de 2009 (f.258) la parte demandada promueve el medio de prueba siguiente:

ÚNICO: Valor probatorio del expediente Nro. 9672.

La parte promovente tiene por objeto probar “…la falta de cualidad e interés de la demandada para sostener este juicio, promuevo la Prueba (sic) Documental (sic) (…) contentiva de copia certificada del expediente que cursa por ante este Tribunal signado con el Nº 9672 (…) de donde se evidencia que no ejerció el retracto arrendaticio dentro del término previsto en nuestra legislación…”

De la revisión detenida de las actas que integran el presente expediente, se puede constatar que obra a los folios 20 al 179, copias fotostáticas simples de actuaciones procesales contenidas en el expediente distinguido con el guarismo 9672 de la propia numeración de este Tribunal. Demandante: H.B.M.. Demandado: sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., representada por el ciudadano A.V.T.. Motivo: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Fecha de admisión: 16 de julio de 2008.

Este Tribunal puede constatar, que la parte promovente tiene por objeto probar la falta de cualidad o falta de interés en la actora para intentar el juicio, lo cual, ya fue analizado en punto previo en el texto de esta sentencia, por tanto, este Juzgador considera inoficioso entrar a analizar este medio probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

Como consecuencia de todo lo que fue expuesto, quedó demostrado en la presente causa que la firma que aparece estampada en el mandato contenido en el documento registrado por ente la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia, con el Nro. 21, folios 45 al 47, protocolo tercero de fecha 27 de junio de 1980, es la perteneciente al ciudadano S.M.B., en su carácter de poderdante, por tanto, la misma no fue objeto de falsificación, en consecuencia, la pretensión de falsedad de dicho documento, debe ser declarada sin lugar, tal como se hará en la parte dispositiva de esta sentencia. ASÍ SE DECIDE.-

V

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la pretensión de tacha de instrumento público, propuesta por el ciudadano A.V.T., venezolano, mayor de edad, cedulado con el Nro. 10.081.299, actuando con el carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “TIENDAS ASTRAS, C.A”., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en El Vigía, en fecha 22 de agosto de 2002, con el Nro. 44, Tomo A-5, domiciliada en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., contra el ciudadano BAHASSE BAHSASSE NASSIBE SAID, venezolano, mayor de edad, comerciante, cedulado con el Nro. 7.784.490, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M..

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante Sociedad Mercantil “TIENDAS ASTRAS, C.A”., representada por su presidente ciudadano A.V.T. antes identificados, por haber resultado totalmente vencida en el proceso.

Notifíquese a las partes y al Fiscal del Ministerio Público.

PUBLÍQUESE, CÓPIESE Y REGÍSTRESE.

DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. El Vigía, al primer día del mes de marzo del año dos mil doce. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.C.N.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.B.V.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo la 1:45 de la tarde