Decisión nº 485 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 24 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
PonenteCelso Rafael Moreno Cedillo
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veinticuatro (24) de Mayo de dos mil once (2011).

Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2010-000224.

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACCIONANTE: E.A.R.S., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-5.542.847.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.L.F., R.C. y A.F.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “CORPORACIÓN FARMAOFERTA, C.A.” Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 21 de Abril de 2003, bajo el Nº 14, Tomo 3-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C. y M.I.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.051 y 139.540.

MOTIVO: “Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales”.

ANTECEDENTES

Visto, que en fecha quince (15) de Abril de dos mil once (2011), fue designado como Juez Temporal el ciudadano abogado C.R.M.C., titular de la cédula de identidad número: V-11.213.111; según consta en oficio Nº CJ-11-0782, emitido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de la suspensión del abogado F.J.H., debidamente juramentado en fecha veintisiete (27) de Abril de dos mil once (2011). Quien se Aboco, al conocimiento de la presente causa en fecha 05 de Mayo del año dos mil once (2011), verificándose la celebración de la audiencia Oral y Pública en fecha 30 de Marzo de 2011, con la inmediación del Juez: F.J.H., que procedió a dictar el dispositivo del fallo en forma oral en fecha 14 de Abril de dos mil once (2011), declarando “Parcialmente con Lugar”, la presente demanda y por cuanto habiendo quedado pendiente la publicación del texto íntegro de la sentencia, este tribunal una vez verificada de las actas procesales que se han dado por notificadas todas las partes intervinientes, de conformidad con la certificación que consta en autos y realizada por la ciudadana secretaria adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas, en fecha 18 de Mayo del año 2011. Se procede a reproducir y publicar el texto íntegro de la presente sentencia, lo que hace acogiéndose al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en Sentencia Nº 1684 de fecha 18/11/2005, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, respecto a la publicación “IN EXTENSO”, criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las Sentencias Nº 412 del 02/04/2001 y Nº 806 del 05/05/2004.

SÍNTESIS

Se inicia el presente juicio mediante demanda interpuesta en fecha diez (10) de Junio de 2010, por los profesionales del derecho Á.L.F., R.C. Y A.F.N., apoderados judiciales del ciudadano E.A.R.S., contra la Sociedad Mercantil, “CORPORACIÓN FARMAOFERTA, C.A.”, siendo la misma admitida en fecha catorce (14) de Junio de 2010, notificándose a la demandada en fecha siete (07) de Julio del mismo año, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar inicial; iniciándose la misma en fecha veintidós (22) de Julio de 2010 y culminando la Fase de Mediación en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2010, luego de varias prolongaciones, dándose por culminada la Audiencia Preliminar e incorporándose en dicha oportunidad las pruebas promovidas por las partes. Una vez, recibido el expediente por este Tribunal, en virtud de la inhibición planteada y declarada con lugar, se distribuyó a este Tribunal Primero de Juicio del Trabajo, a los fines de su revisión y sustanciación, verificado que las pruebas ya fueron admitidas por el Tribunal Segundo de Juicio, se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria; que tuvo lugar el treinta (30) de Marzo de 2011, durante la celebración de la misma, se promovió el cotejo a los fines de probar la autenticidad de la firma de algunos documentos, prolongándose la audiencia hasta tanto fuese practicada la citada prueba, situación que no se logró dada la incomparecencia del actor a los fines de tomarles las muestras manuscritas de su firma de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se fijó oportunidad para el pronunciamiento del Dispositivo Oral del Fallo para el día 14 de Abril de este mismo año. Levantándose las Actas correspondientes, conjuntamente con el debido registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.

THEMA DECIDEMDUM

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE. (Síntesis).

Que en fecha primero (1°) de Enero de 2007, comenzó a prestar sus servicios personales directos y subordinados de manera ininterrumpida, en el cargo de Regente Nominal, para la empresa “Corporación Farmaoferta, C.A.”, teniendo como funciones además de la farmacéutico, la de presentar ante la Dirección de Salud del estado Vargas las relaciones de sustancias controladas psicotrópicas, estupefacientes, insulinas, antimicrobianos controlados y Citotec, debiendo asistir a la farmacia dos (02) días a la semana.

Que las partes celebraron contrato de trabajo en las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que cumplía con sus jornada de trabajo con la mayor idoneidad y puntualidad hasta el 14 de Octubre de 2009, fecha en la cual indica que fue despedido injustificadamente, sin que mediara razón para ello, ni estar incurso en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la administradora de la empresa demandada.

Que los salarios devengados por el actor durante toda la relación de trabajo eran los siguientes:

Del 01 de Enero de 2007 al 31 de Marzo de 2008, era de Bs. 710,00, mensuales equivalente a Bs. 23,66 como salario diario.

Del 01 de Abril de 2008 al 28 de Febrero de 2009, era de Bs. 1.090,00, mensuales equivalente a Bs. 36,33 como salario diario.

Del 01 de Marzo de 2009 al 14 de Octubre de 2009, era de Bs. 1.390,00, mensuales equivalente a Bs. 46,33 como salario diario.

Que demanda el cobro de diferencia de prestaciones sociales y obligaciones legales causadas por la prestación del servicio, por lo que decide demandar por ante los Tribunales del Trabajo competentes, cuyos conceptos reclamados son discriminados de la siguiente manera:

CONCEPTO DESCRIPCIÓN MONTO TOTAL Bs.

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD.

DESDE EL 01/01/2007 AL 14/10/2009 ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo 165 DÍAS 7.776,10

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD PAGO ADICIONAL

DESDE EL 01/01/2007 AL 14/10/2009 ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo 6 DÍAS 350,16

INDEMINIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART. 125 Ley Orgánica del Trabajo 90 DÍAS 5.662,80

INDEMINIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 LITERAL D. Ley Orgánica del Trabajo 60 DÍAS 3.775,20

VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2007 Y PERIODO 2008 ART 219, 224 y 226 Ley Orgánica del Trabajo 15 Y 16 = 31 DIAS DE VACACIONES 1.436,23

BONO VACACIONAL NO PAGADO PERIODO 2007 Y PERIODO 2008 ART 223 Ley Orgánica del Trabajo 7 Y 8 = 15 DIAS DE VACACIONES 684,95

UTILIDADES NO PAGADAS DE LOS AÑOS 2007, 2008 Y FRACCIONADAS 2009 ART. 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 120 DÍAS ANUAL.- 120 DÍAS AÑO 2007, 120 DÍAS AÑO 2008 Y 90 DÍAS AÑO 2009 15.288,90

VACACIONES FRACCIONADAS ART 225 y 219 Ley Orgánica del Trabajo

12,69 DÍAS 587,92

BONO VACACIONAL FRACCIONADO ART 225 y 223 Ley Orgánica del Trabajo

6,75 DÍAS 312.72

SUB TOTAL 35.884,98

DEDUCCIÓN POR ADELANTO DE PRESTACIONES SOCIALES 5.129,03

TOTAL GENERAL DE DIFERENCIAS RECLAMADAS 30.755,95

Finalmente, el accionante solicitó el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses Moratorios sobre las prestaciones, aplicación del Método Indexatorio a todas las cantidades solicitadas y las costas y costos que se causen en el procedimiento.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA. (Síntesis).

La demandada “Corporación Farmaoferta, C.A.”, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

En el Capítulo I, alegó como punto de previo pronunciamiento de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 361 y 365 del Código de Procedimiento Civil, la RECONVENCIÓN, en contra del demandante, pronunciándose el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial, declarándola inadmisible en fecha 12 de Noviembre de 2010; apelando la parte demandada de dicha decisión, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial dictando sentencia en fecha 21 de Diciembre de 2010, mediante la cual declaró Sin lugar el Recurso de apelación, confirmando la decisión de la inadmisibilidad de la reconvención.

En este sentido, recibida la presente causa por este Tribunal, en virtud de la inhibición planteada por la Juez del Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de este circuito Judicial, la cual fue declarada Con lugar, en consecuencia, pasa este Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial a pronunciarse sobre los alegatos planteados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, con respectos al fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

Aduce que el actor admite y confiesa en su demanda que prestaba servicios personales para la empresa demandada desde el día 01 de Enero de 2007, en el cargo de Regente Nominal de la Farmacia, que tenía entre sus funciones presentar ante la Dirección de Salud del estado Vargas, todo lo relacionado con las sustancias controladas que la misma vende y que debía asistir a la farmacia dos (02) días a la semana.

Que a su decir está claro que es un empleado de dirección y confianza como Regente, es decir, que por asistir dos (02) días a la semana, es un trabajador a destajo.

Que de las pruebas cursante a los autos se evidencia que el actor presta servicios de manera permanente como empleado activo al servicio de la Dirección General del Ministerio de Educación, para el cual debe cumplir un horarios restrictivo, razón por la cual aduce que prestaba sus servicios en forma ocasional para la demandada, no siendo trabajador en forma ininterrumpida para la Farmacia y que en consecuencia no se le pueden generar los derechos que a los trabajadores permanentes e ininterrumpidos les otorga la Ley.

Niega, que al accionante se le haya despedido el 14 de Octubre de 2009, sin haber incurrido en falta legal que lo justificara, en forma intempestiva, negativa de carácter absoluto, que también se agota por si misma.

Así mismo, niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor las vacaciones reclamadas, en virtud de que el mismo actor admite que es un trabajador a destajo que solo prestaba servicios dos (02) días a la semana, por lo cual no tiene un (01) año ininterrumpido al servicio de la demandada, por lo que niega que se le deba las cantidades reclamadas por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Que el actor se le cancelaron las utilidades de los años 2007 y 2008, así como las utilidades fraccionadas del año 2009, en consecuencia miente al indicar en su libelo de la demandada, que no se les han cancelado y segundo que la empresa cancele la cantidad de 120 días en virtud que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que limita a un máximo de dos (02) meses la cantidad que puedan percibir los trabajadores en las empresas que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, lo cual es el caso de la demandada, aun cuando la misma no tiene fines de lucro por la propia actividad que realiza, lo cual aduce que es probado con la nómina de los trabajadores; en consecuencia, niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad reclamada por dicho concepto la cual asciende a la cantidad de Bs. 15.288,90, cantidad que a todas luces aduce que es descabellada y manifestando la mala fe del actor.

Que el actor reconoce en su libelo de demanda, que la demandada le canceló la cantidad de Bs. 5.129,00, lo cual aduce el representante de la empresa que no es cierto, en virtud de que de las pruebas cursantes a los autos demuestran que la empresa canceló las cantidades de Bs. 6.304,28, Bs. 694,95 y Bs. 2.779,80, lo que asciende a la cantidad de Bs. 9.779,00, cantidad esta a la que se le descontó los adelantos de prestaciones sociales, por las cantidades de Bs. 3.500,00 y de Bs. 1.150,00, hecho que es evidente ya que el actor cobró de manera real y efectiva la cantidad de Bs. 9.779,00, no teniendo sentido que el actor diga una cantidad inferior.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 7.776,10, por concepto de antigüedad correspondiente al período desde el 01 de Abril de 2008 al 14 de octubre de 2009, en virtud de que de las pruebas se evidencia que cobro lo correspondiente por antigüedad y que dicha antigüedad no puede ser la real en virtud de que la cantidad de 120 días por concepto de utilidades, utilizada a los fines de obtener el salario integral no es cierta, en consecuencia el salario integral no es el real.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 5.662,80, por concepto de indemnización, en virtud de que se negó el presunto despido y adicionalmente el cargo como Regente implica que es un empleado de confianza que obraba a destajo.

Finalmente, niega rechaza y contradice, que se le adeude todos los conceptos y montos reclamados, los cuales arrojan una cantidad total de Bs. 30.755,96, por concepto de diferencias de prestaciones sociales.

CONTROVERSIA

Vistos los hechos libelados por la parte actora, así como las defensas expuestas por la empresa demandada tanto en su contestación al fondo de la demanda, como en el devenir de la audiencia oral y pública; observa este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación de trabajo, la fecha de ingreso y el cargo desempeñado por el accionante como Regente de Farmacia. En tal sentido, la controversia gira en torno a determinar; la calificación y naturaleza del cargo desempeñado por el actor, la modalidad de prestación del servicio, forma de terminación de la relación laboral, la procedencia del pago por concepto de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; igualmente queda en obligación de este Tribunal determinar la procedencia o no de las diferencias reclamadas con respecto a los días cancelados por conceptos de utilidades o participación en los beneficios; asimismo este Tribunal ha de determinar la procedencia o improcedencia de los montos reclamado por los conceptos de diferencia de prestación de antigüedad y días adicionales; vacaciones no disfrutadas de los períodos: 2007-2008 y 2008-2009; así como el bono vacacional correspondiente a los mismos períodos; vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondientes al período 2009; utilidades fraccionadas correspondientes al período de 2009. Y conforme a lo determinado por este Tribunal con respecto a los conceptos principales reclamados, adicionalmente deberá pronunciarse con respecto a lo peticionado con respecto a los intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses de mora.

Distribución de las cargas probatorias:

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

Para ello, considera necesario este Juzgador hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria, y en este sentido, observa, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135, eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante Sentencia 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral:

…omissis…

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos…

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(Negrillas del Tribunal).

De igual forma, es necesario destacar, que con respecto a los hechos negativos absolutos, la Sala de Casación Social, en su Sentencia Nº 444 de fecha diez (10) de Julio de 2003; expresó lo siguiente:

…omissis…

…hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador…

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En este orden de ideas, corresponde entonces determinar, a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 del texto adjetivo laboral; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios del proceso.

Fijados como han sido los límites de la controversia, corresponde de seguidas a este Juzgador determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos y en este sentido, se tiene: Que la parte demandada deberá demostrar que el trabajador era efectivamente un empleado calificado como de dirección y de confianza; la modalidad de la prestación del servicio en relación a la ocasionalidad o periodicidad de la labor prestada; el pago liberatorio de las diferencias demandadas por prestación de antigüedad y días adicionales; utilidades; bono vacacional; vacaciones de los años 2007, 2008, y 2009; los pagos efectuados que asciende a la cantidad de Bs. 9.779,00; y con respecto a los hechos cuya carga ha sido determinada a la parte actora, recae la carga de demostrar -por ser un hecho negativo absoluto- la forma de terminación de la relación laboral y consecuentemente la naturaleza injustificada del despido aducido. Así se establece.

Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

Parte Demandante:

La Representación judicial de la parte demandante en la oportunidad de la consignación del escrito de promoción de pruebas indicó lo siguiente:

En el Capítulo I “DOCUMENTALES”:

  1. -) Promovió y consignó, documental marcada con la letra “A”, constante de un (01) folio útil, contentiva de planilla de pago de anticipo de prestaciones sociales, cursante al folio treinta y tres (33) de la presente pieza, la cual no fue impugnada por la parte contraria, no obstante observó de la misma, que el concepto pagado por indemnización del artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, fue un error por desconocimiento de la persona que realizó la planilla de liquidación, que realmente el concepto allí cancelado era el del artículo 104 ejusdem, por tanto este juzgador los aprecia y le merece eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este particular, observa este Juzgador, que dicha documental se encuentra consignada en copia simple, con la cual se demuestra la relación de trabajo, el cargo desempeñado como Regente, así como la fecha de ingreso el 01 de Enero de 2009 y el último salario mensual devengado por la cantidad de Bs. 1.390,00, y que la misma tiene fecha 13 de Septiembre de 2009 y fue recibida por el actor en fecha 14 de Septiembre del mismo año. Así mismo, se desprende de la misma los montos a pagar al trabajador por concepto de recibo de prestaciones sociales, por un total de cinco mil ciento veintinueve Bolívares con tres céntimos (Bs. 5.129,03), desglosados en los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 6.304,28; utilidades artículo 175 Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 694,95; despido (sic) artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 2.779,80, lo que arroja un total de Bs. 9.779,03, de la cual se le descontó la cantidad total de Bs. 4.650,00; en consecuencia a los efectos de la realización de los cálculos jurídico aritméticos correspondientes, dichos montos serán adminiculados con el resto del material probatorio consignado en autos a los fines de determinar el monto de lo que en definitiva le corresponda al accionante por sus Prestaciones y demás indemnizaciones laborales, derivadas de la relación de trabajo y determinar si existe o no la diferencia demandada. Así se decide.

    En el Capítulo II “DE LA EXHIBICIÓN”:

    En el capítulo “II” del escrito de promoción de pruebas la parte actora solicitó la prueba de exhibición documental conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de lo siguiente:

    En cuanto a la Exhibición solicitada, de la Planilla de pago de anticipo de prestaciones sociales a nombre E.A.R.S., emitida por Corporación Farmaofertas, C.A, este Tribunal observó que la misma fue promovida en original y reconocida por ambas partes, cursante al folio cuarenta (40), del expediente, en consecuencia dicha documental se tiene por Exhibida y este Juzgador la aprecia y le asigna eficacia probatoria, ratificando su valoración ut supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral. Así se establece.

    En el capítulo III “TESTIMONIALES”

    Promovió a los fines de rendir declaraciones las testimoniales de las ciudadanas:

  2. - C.B., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.647.832.

  3. - C.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.750.724.

    De las mismas se dejó constancia de su incomparecencia a la celebración de la audiencia oral y pública, no teniendo este Tribunal medio probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

    Parte Demandada:

    La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la consignación del escrito de promoción de pruebas indicó lo siguiente:

    En el Capítulo “I”:

    Promovió y consignó, prueba documental contentiva de diez (10) folios útiles, marcados con las letras y números “A1 hasta A10”, contentivos de los recibos denominados “Vales” y “recibo” cursantes a los folios treinta y seis (36) al cuarenta y cinco (45), de las documentales cursantes del folio treinta y seis (36) al folio cuarenta y tres (43) observa el representante del actor que se le aplique lo señalado en el artículo 165, parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de que sólo le sea descontado el cincuenta por ciento (50%) de los adeudado por el trabajador, y las documentales del folio cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45), fueron desconocidas las firmas, por cuanto manifiesta que no pertenecen a su representado.

    En consecuencia, las documentales que no fueron impugnadas, este juzgador lo aprecia y le merece eficacia probatoria, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las cuales se observa, que los folios cursantes a los folios 36 y 37, son vales por conceptos de sueldos más visitas el primero de fecha 30 de Enero de 2009, por la cantidad de Bs. 590,00 y el segundo de fecha 28 de Mayo de 2008, por la cantidad de Bs. 560,00, los cuales cursan en originales debidamente firmados por el actor. El cursante al folio 38 vale por concepto de adelanto a cuenta de prestaciones sociales para cubrir gastos médicos, de fecha 11 de marzo de 2009, por la cantidad de Bs. 1.150,00, en original debidamente firmado por el actor; así como el recibo al folio 39 por concepto de adelanto de prestaciones sociales de fecha 23 de Septiembre de 2009, por la cantidad de Bs. 3.500,00; cursante al folio 40, recibo de prestaciones sociales, el cual se encuentra en original y fue valorado ut supra de las documentales de la parte actora; finalmente las documentales cursantes del folio 41 al 43, son planillas de cálculo de las prestaciones sociales generadas por el trabajador desde el mes de Enero de 2007 hasta el mes de Octubre de 2009, de las cuales se desprenden los salarios mensuales devengados y las siguientes cantidades por concepto de antigüedad y de intereses de prestaciones sociales: año 2007, Bs. 1.565,94 por antigüedad y de Bs. 19,86, por concepto de intereses de prestaciones sociales; año 2008, Bs. 2.194,86 por antigüedad y de Bs. 38,78, por concepto de intereses de prestaciones sociales y del año 2009, Bs. 2.445,00 por antigüedad y de Bs. 39,84, por concepto de intereses de prestaciones sociales, cantidades canceladas de la planilla de liquidación, en consecuencia dichos recibos serán adminículos con el resto del material probatorio al realizar por este Tribunal las operaciones jurídico aritméticas, a los fines de verificar si existe alguna diferencia de las solicitadas. Así se establece.

    Ahora bien, con respecto a las documentales cursantes a los folios 44 y 45, por cuanto en la audiencia oral y pública fue desconocida la firma por el representante legal del actor indicando que no emanan de su representado, en consecuencia y visto el desconocimiento de la firma correspondientes a Recibos de Pago de Utilidades; los cuales fueron promovidos por la empresa demandada; y visto que la empresa accionada ante el desconocimiento efectuado, promovió el Cotejo a los fines de probar la autenticidad de las firmas que aparecen suscribiendo dichos documentos, señalando como documentos indubitados el instrumento poder que riela inserto a los folios siete (07) y ocho (08) del expediente. En tal sentido, este Tribunal Aperturó la correspondiente Incidencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 86, 87, 88, 90, 91 y 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2 y 11, ejusdem; y al efecto se acordó designar un Experto Grafotécnico a los fines de que se practicara la pericia correspondiente y realizara el cotejo de firmas y determinara la autenticidad o no de las firmas autógrafas que aparecen suscribiendo los referidos documentos. De igual forma, el ciudadano Juez, instó al apoderado de la parte actora a que hiciera comparecer al trabajador E.R., ante este tribunal dentro de los dos (02) días de despacho siguientes a la fecha de la promoción de pruebas, a los fines de tomarle al trabajador muestras manuscritas de su firma, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este orden de ideas, debe indicar este Tribunal que la parte actora hizo caso omiso del pedimento formulado en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, no obstante que se le fijo en dos (02) oportunidades un lapso para su comparecencia y aun así no asistió a suministrar las referidas muestra, ocasionando con ello la dificultad para el experto Grafotécnico, quien debía realizar la pericia correspondiente, dados los pocos documentos indubitados cursantes en autos. Pues bien, en virtud todo lo antes señalado, el ciudadano juez dejó sin efecto la prueba de cotejo promovida. Así se establece.

    En el Capítulo “II”:

    Promovió y consignó, prueba documental contentiva de once (11) folios útiles, marcados con las letras y números “B1 hasta B11”, contentivos de los recibos de pago de salario, cursantes a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y cuatro (54), por cuanto no fue impugnada por la parte actora, este Tribunal los aprecia y le asigna eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral; de los cuales se observa la relación laboral del accionante con la empresa demandada y la prestación del servicio, aun cuando no son hechos controvertidos; que los recibos eran por cancelación de salario quincenal, que el accionante recibía un salario básico los cuales no se indican por no encontrarse en controversia; igualmente, se evidencia que al trabajador no se le realizaban los respectivos descuentos de ley por conceptos de Seguro Social Obligatorio, Ley Política Habitacional y Seguro de paro Forzoso. Finalmente, se observa que los mismos serán adminiculados con el resto del material probatorio consignado en autos para la realización de los cálculos jurídico aritméticos correspondientes que realizará este juzgador, a los fines de determinar el monto de lo que en definitiva le corresponda al accionante por sus Prestaciones y demás indemnizaciones laborales, derivadas de la relación de trabajo y determinar si existe o no la diferencia demandada. Así se decide.

    En el Capítulo “III”:

  4. -) Promovió y consignó, copias fotostática marcadas con la letra “C” contentiva de planilla de información de la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio cincuenta y cinco (55),del expediente, por cuanto fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal observa que se encuentra consignada en copia simple, por lo que aprecia en conformidad con lo establecido en el artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento que no se puede constatar su autenticidad y además fue promovido a los fines de demostrar la relación laboral con el Ministerio del Poder Popular para la Educación desde el primero (1ero) de Marzo de 2003, hecho que no se encuentra en controversia, por lo que la misma es desechada. Así se decide.

    Prueba de Informe: conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó prueba de informe, dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Educación, a los efectos de que sirviera informar si el ciudadano demandante presta servicio como docente, en que institución presta servicio, y cuál es el horario asignado. En tal sentido, vistas las resultas de dicho medio probatorio, este juzgador la aprecia y le merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto, en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la resulta que cursa al folio ciento catorce (114) del expediente, según oficio Nº DGORR-HH 000002, de fecha 03 de Enero de 2011; en respuesta al Oficio N° 276/2010, emanado del Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Laboral, recibido por este Tribunal Primero de Juicio, en fecha 16 de Febrero de este mismo año, del cual se evidencia que el ente informa que en ciudadano E.A.R.S., parte actora en el presente caso, que el mismo labora adscrito a dicho Ministerio, ocupando el cargo de Docente I, aula (Código 1141DH), con treinta y seis (36.) horas Docente, en el CB – V.S., ubicado en el estado Miranda, devengando un salario mensual de Bs. 1.881,52, más un pago de Bs. 550,80 por concepto de Ticket de Alimentación, el cual no tiene incidencia salarial, igualmente, percibe un bono vacacional anual, equivalente a cuarenta (40) días de salario, un ajuste salarial anual equivalente a veintiocho (28) días de salario y bono de fin de año equivalente a noventa (90) días de salario y se le efectúan deducciones de Bs. 1.059,34. Así se establece.

    En el Capítulo “IV”:

    Promovió y consignó prueba documental contentiva de tres (03) folios útiles, marcados con las letras y números “D, D1 y D2”, contentivos de la nómina de los trabajadores, cursantes a los folios cincuenta y seis (56) al cincuenta y ocho (58), por cuanto la representante judicial de la parte demandante impugnó y desconoció la misma, por ser emanados de la empresa y en consecuencia violar el principio de alteridad, es por lo que este juzgador, en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desecha dichas documentales, por carecer de valor probatorio. Así se decide.

    En el Capítulo “V”:

    Promovió a los fines de rendir declaraciones las testimoniales de las ciudadanas, G.V. y L.P., venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº 6.466.463 y 12.164.442, respectivamente.

    Las referidas ciudadanas rindieron testimonio en la audiencia oral, pública y contradictoria, en relación a las preguntas formuladas por las partes y por el Juez, de la siguiente manera:

    G.V.: En resumen, el testigo a las preguntas formuladas por la representación del actor respondió lo siguiente:

    Que trabaja en la empresa demandada, la cual se encuentra ubicada en Naiguatá, que el actor de la presente causa trabajaba como Regente yendo a la farmacia cuatro (04) días al mes o a veces dos (02) días, quince y último; que en la farmacia trabajan ocho (08) trabajadores, más los dos (02) encargados, para un total de diez (10) empleados

    En resumen, a las preguntas formuladas por la representación de la parte actora el testigo respondió lo siguiente:

    Que comenzó a prestar servicio para la empresa demandada hace aproximadamente cuatro (04) años; que su horario de trabajo era de ocho (08:00 a.m) a tres (3:00 p.m.), pero actualmente le cambió el horario a veces entra a trabajar en las mañanas y otras veces en la tarde; que el actor de la presente demanda ella recuerda que iba cada cuatro (04) días al mes y a veces iba un quince y un último, pero no puede decirlo exactamente; que ella presta servicio para la empresa de lunes a sábado con los domingos libres; que no recuerda hasta que fecha laboró el actor

    En resumen, a las preguntas formuladas por el ciudadano Juez respondió:

    Que actualmente trabajan en la farmacia aproximadamente nueve (09) personas, entre esas se encuentran dos (02) encargadas que es el caso de ella y una nueva doctora que es Regente; que las encargadas se encargan de abrir y cerrar la farmacia, de hacer pedidos, y la Dra. De las misceláneas

    .

    L.P.: En resumen, el testigo a las preguntas formuladas por la representación del actor respondió lo siguiente:

    Que trabajó en la empresa demandada, la cual se encuentra ubicada en la Avenida los mangos, Naiguatá, planta baja; que trabajó desde mayo del 2005 hasta Mayo del año pasado (2010); que tiene conocimiento de que el actor de la presente causa trabajaba como Regente en la farmacia; que el ciudadano accionante iba o una (01) vez a la semana o cada quince (15) días, todo depende de las cosas te tuviese que hacer, o del clima; que en la farmacia trabajan alrededor de ocho (08) trabajadores

    En resumen, a las preguntas formuladas por la representación de la parte actora el testigo respondió lo siguiente:

    Que conoce al accionante de la presente causa; que el horario de trabajo del actor, era más que todo los días martes o jueves en un horario comprendido de cuatro (04) horas, las cuales no eran siempre las mismas, es decir, era variable; que el horario de trabajo de ella era rotativo, si trabajaba en las mañanas de ocho (08:00 a.m) a tres (3:00 p.m.),y si le tocaba trabajar en la tarde era de una (01:00 pm) a ocho de la noche (08:00 pm); que se desempeñaba en un principio para el año 2000, como cajera y luego en tres (03) años la pasaron como encargada y en ese cargo fue que conoció al Dr. E.R., (actor); que las características físicas del actor eran de una persona gruesa, alta de poco cabello, muy buen trato; que prestó sus servicios hasta el dos (02) de Mayo del año 2010, desde el 20 de Junio del año 2005; que trabajaba todos los días a la semana con un (01) día libre en horario; que la función de encargado era la de abrir y cerrar la farmacia, entregarle un fondo al personal para que trabajara de misceláneas, cargar las facturas en el sistema, organizar los productos y estar pendiente del personal y de hacer caja; que fue como en Diciembre del año 2005 que la pasaron como encargada; que la señora Gilda era mi jefa cuando ingrese a la empresa y luego que me ascendieron era mi compañera como encargada y éramos las que llevábamos la oficina juntas ella en la parte de medicinas y la testigo en la parte de misceláneas

    En este sentido, con respecto a dichas deposiciones, este juzgador las aprecia y les asigna pleno valor probatorio, sólo en lo que se refiere a los hechos controvertidos, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, este sentenciador aprecia sus declaraciones, las cuales fueron coherentes en sus dichos, mostrando imparcialidad en sus respuestas, no entrando en contradicciones, por lo que no se evidenció algún interés en las resultas del asunto ni que se encuentre incursa en ninguna de las causales de inhabilidad establecidas en la ley; por ello, a juicio de quien aquí decide, se constata que la cantidad de trabajadores de la empresa era de un máximo de diez (10) personas; que ambas testigos conocieron al actor en su condición de Regente de la farmacia y que sus visitas a la empresa eran de cuatro (04) veces al mes, dependiendo de las cosas pendientes, que la dirección de la empresa era en la Avenida los Mangos, Naiguatá, planta baja, no obstante no se observan elementos de convicción a los fines de resolver los puntos controvertidos. Así se establece.

    MOTIVA

    Determinada como ha sido la eficacia de los medios probatorios, evacuados durante la celebración de la audiencia de juicio pasa este Tribunal a establecer los razonamientos para señalar el decisorio con respecto al caso particular:

    En primer lugar, antes de establecer las consideraciones de este juzgador con relación al mérito de la controversia, debe primeramente pronunciarse como punto previo, en cuanto a la Incidencia de Cotejo surgida en la audiencia oral y pública de inicio; y al efecto, se observa: la representación judicial del accionante al momento de la evacuación de las documentales promovidas por la empresa que rielan insertas a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente, desconoció la firma autógrafa que aparece suscribiendo dichos documentos, toda vez que adujo que no pertenecía a su representado; y como consecuencia de tal desconocimiento la empresa accionada promovió la prueba de cotejo y al efecto se aperturó la incidencia correspondiente. En este orden de ideas, debe indicar este juzgador, que dada la incidencia surgida el tribunal instó a la representación judicial del trabajador accionante a que lo hiciere comparecer ( al trabajador) ante este tribunal a los fines de que suministrase muestras manuscritas de su firma autógrafa, dado que sólo cursa en autos un solo documento indubitado continente de su firma; pues bien, la parte actora hizo caso omiso del pedimento formulado por este juzgador, no obstante que se le fijó en dos (02) oportunidades un lapso para su comparecencia y aun así no asistió a suministrar las referidas muestra, ocasionando con ello la dificultad al experto Grafotécnico para que este realizare la pericia correspondiente, en el entendido de que este juzgador por máximas de experiencia y notoriedad judicial conoce que a los expertos se les hace sumamente difícil en la mayoría de las ocasiones realizar las experticias teniendo como muestra una sola firma como estándar de comparación. De otra parte, debe indicar este juzgador, que no obstante el desconocimiento de la firma efectuada por la parte actora, la empresa consignó cursantes a los folios del ciento veinte (120) al ciento veintitrés (123), recibos de los cheques librados por la empresa demandada en favor del actor, el primero por la suma de Bs. 620.000,00 equivalente hoy a 620,00 Bolívares Fuertes, en fecha 27 de Noviembre de 2007; librado contra el Banco Fondo Común Nº de cuenta 0151-0012-59-4120013383; cheque Nº 26550905; y el segundo por la suma de Bs. 1.000.000,00 equivalente hoy a 1.000,00 Bolívares Fuertes, en fecha 25 de Noviembre de 2008; librado contra el Banco Provincial Nº de cuenta 0108-0136-21-0100038358; cheque Nº 28; de los cuales se observa que todas las firmas del accionante son iguales, que se corresponde con el monto indicado en los documentos cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45), correspondiente al pago de treinta (30) días de utilidades de los años 2007 y 2008; suficiente indicio para este sentenciador, aunado a la conducta desplegada por la parte actora, considerando que la experticia de cotejo era inoficiosa y se le hubiese causado un gravamen innecesario a la accionada al obligarla a realizar un gasto en cuanto a honorarios de expertos cuando cobró el monto correspondiente al beneficio reclamado y su conducta omisiva en nada contribuyó al desarrollo del proceso, lo cual va en detrimento del principio de celeridad procesal además de constituir una falta de lealtad procesal. En consecuencia, considera este juzgador que concepto de utilidades reclamados por el actor y que la accionada alega su pago liberatorio y que están reflejados en los documentos cursantes a los folios 44 y 45 del expediente fueron cobrados por el actor en su debida oportunidad; se tienen como válidos y con plenos efectos probatorios, ergo debe ser declarado improcedente el desconocimiento de firma efectuado por la parte actora. Así se decide.

    En cuanto al Mérito de la Controversia, este juzgador debe señalar que en el presente caso quedó evidenciado que la relación de trabajo terminó por despido del trabajador ya que de la planilla de cálculo y pago de su liquidación de prestaciones se observa que se le pagó el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; concepto este que solo debe pagarse cuando la relación culmina por despido injustificado. Así se establece.

    Este juzgador, en cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado antes de entrar a emitir sus consideraciones de mérito, considera necesario expresar algunos criterios jurisprudenciales establecidos sobre la determinación de la naturaleza real de un cargo de Dirección o de Confianza; al efecto se cita extracto de la Sentencia Nº. 409 de fecha 17 de Mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.d.M..

    “…omissis…

    Dentro de este orden de ideas, la Sala advierte que, la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes, como ocurrió en el presente caso.

    En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano HoeglAnulfo Pérez , lo cual, en criterio de esta Sala, conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortely otro”), en los siguiente términos:

    “[l]a jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

    (…)

    Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva.

    Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 38 que emitió, el 20 de enero de 2006 (Caso: Salvatore VitaglianoSarno y otro), señaló:

    …el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley…

    Finalmente, observa la Sala que el solicitante en revisión alegó que en la decisión impugnada se desconoció la propia doctrina de la Sala de Casación Social respecto a “…la definición del empleado de Dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, pues “…existe una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM de que todo trabajador esta (sic) vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, por tanto resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción; y al no haber probado la empresa nada de ello (…), no podría jamás resultar gananciosa en aquel juicio, como (…) resultó…”.

    En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

    Por su parte, el artículo 47 eiusdemdispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

    En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia Nº 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

    La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

    Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

    (Omissis)

    Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

    Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

    Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

    (Resaltado de la Sala).

    En efecto, de la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

    De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

    Siendo ello así, estima esta Sala que el fallo impugnado, ciertamente, se apartó sin motivación alguna de la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Social al declarar al hoy solicitante de revisión excluido del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser gerente, sin trascender a la labor desempeñada por el trabajador y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional.

    ...omissis…

    (Los subrayados son de este juzgador)

    Para mayor abundamiento con respecto a la calificación

    Sentencia Nº 465, de fecha 10 de febrero de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que establece lo siguiente:

    …La Alzada resolvió la litis al aplicar los dispositivos técnicos legales 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y 198 literal a) de la misma Ley, una vez que examinadas las características de la labor que desempeñaba la demandante, las mismas encuadraban en tales supuestos de hecho.

    …omissis… La Doctrina de esta Sala ha sentado y por lo tanto reiterado en distintas oportunidades en cuanto a los empleados de dirección y las condiciones para su catalogación, lo siguiente:

    Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

    Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

    Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...

    (Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000).

    Ahora bien, de los argumentos de la parte demandante recurrente, se observa que el mismo pretende denunciar el error en el que incurre la Alzada al no considerar los requisitos de exigibilidad para estar en presencia de un empleado de dirección, de conformidad con el artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral, en este sentido, señala quien recurre que la trabajadora no llena los extremos de ley requeridos, en consecuencia, no resulta aplicable lo dispuesto en el literal a) del artículo 198, anteriormente mencionado.

    Siguiendo el orden de lo previamente establecido, ciertamente la trabajadora demandante, tomando en cuenta las condiciones de modo, lugar y tiempo, no cumple labores que permitan clasificarla como una empleada de dirección, por lo que no es aplicable el artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral, sin embargo, es importante dejar claro que las categorías establecidas en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a fin de que proceda la excepción allí establecida, no son concurrentes, es decir, basta que sea un empleado de dirección o un trabajador de confianza, así como también, reunir ambas condiciones en una sola persona, para que proceda la misma.

    En consecuencia, si bien la trabajadora no es una empleada de dirección, evidentemente, que de conformidad con las labores que la misma desempeñaba y lo anteriormente expuesto, estamos en presencia de una trabajadora de confianza, por lo que resulta a todas luces aplicables las normas denunciadas como infringidas por error en la interpretación (artículos 45 y 198 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo), una vez que han sido correctamente interpretadas. Así se establece…

    Establecido lo anterior, este Tribunal acoge en consonancia con el criterio establecido, considera que la actividad desempeñada, por el trabajador efectivamente podía ser determinado como un empleado de confianza más no de dirección y como anteriormente fue expresado el mismo goza de estabilidad relativa y sí se encuentra amparado por el régimen de estabilidad relativa consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, con todos sus efectos jurídicos y económicos, lo que dicha situación no excluye la posibilidad de ser acreedor de los beneficios consagrados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, es forzoso para este juzgador, señalar la procedencia de la solicitud, sin embargo, por cuanto de la planilla de liquidación se evidencia pago de dichos conceptos los mismos serán sometidos infra al recalculo a los fines de establecer la posibilidad de existencia de diferencias en el pago de ambos conceptos. Así se decide.

    En otro sentido, con respecto a los argumentos de la periodicidad de la labor prestada, indicó la parte demandante en su escrito libelar debía asistir a la farmacia dos (02) días a la semana, un hecho que no fue rebatido por la parte demandada, ahora bien, la controversia al respecto viene determinada por el hecho que la periodicidad de la prestación del servicio, excluía al demandante de ser beneficiario de beneficios contemplados en la Ley sustantiva Laboral, Sentencia Nº 085 de fecha 17 de mayo de 2001, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se indica lo siguiente:

    …De todo lo anterior se evidencia como la doctrina, con el afán de dilucidar las posibles confusiones presentadas por la redacción de la norma, resuelve de manera definitiva tal situación, por lo que en tal sentido concluye que de la interpretación extensiva de la norma legal, puede establecerse que no sólo los obreros, sino que todos los tipos de empleados que trabajaban bajo la figura del destajo también gozan del beneficio de la remuneración por días de descanso y feriados.

    Tal criterio ya había sido admitido por la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, pues en sentencia del 27 de noviembre de 1973, con ponencia del Dr. J.R.D.S., se estableció:

    En sentencias del 17-7-62 y 7-5-65 el Alto Tribunal había asentado que los empleados a destajo o comisión no tenían derecho al pago de los días de descanso obligatorio, porque al mencionar el Art. 73 de la Ley del Trabajo solamente a los obreros a destajo o por piezas, se había interpretado que únicamente gozaban de estos derechos esos obreros.

    En esta sentencia la Sala establece que los empleados a destajo o comisión sí tienen derecho al pago de los días de descanso obligatorio y vacaciones, y, ante el silencio del legislador, determina lo que a dichos empleados les corresponde como salario en los días de descanso obligatorio y vacaciones.

    La Sala asienta lo que es la aplicación analógica.

    Dispone el artículo 73 de la Ley del Trabajo, en su primera parte, que "en los días de descanso obligatorio y vacaciones a que se refieren los artículos 49, 53, primer aparte del artículo 54, 98 y 99 los trabajadores recibirán sus sueldos o salarios íntegros correspondientes a esos días, con excepción de los declarados festivos por el Gobierno Nacional, los de los Estados y las Municipalidades

    .

    Consagra así el legislador el derecho que tienen todos los trabajadores a recibir durante los días mencionados "sus sueldos o salarios íntegros", como reza la citada norma, que este derecho se establece de una manera general para todos los trabajadores, es decir, tanto para empleados como para obreros, es indiscutible, no sólo por hablar el artículo de “sueldos”, más ligados a la condición jurídica de empleados y de "salario" aplicable con más propiedad a los obreros, sino también por el uso del vocablo “trabajador” que comprende a unos y otros a la luz de la legislación laboral y la jurisprudencia. Así, este Alto Tribunal, en sentencia del 17-7-62, asentó: “La palabra "trabajador” es aplicable a todo el que trabaja, y por lo tanto, no es oponible ni al "Obrero" ni al “empleado”, ya que ambas denominaciones caben perfectamente en el vocablo genérico "trabajador”; criterio éste reiterado en fallo del 14-5-65, así:

    ...el propio legislador, no obstante definir en los artículos 49 y 59 lo que se entiende por "empleado" y por "obrero

    , abunda luego en el uso de ese vocablo "trabajador” para abarcar a ambos, como se pone de manifiesto, para no citar más, en los artículos 3, 5, 11, 18, 20, 23, 24, 27, 29, 31, 32, 33, 38 y 39".

    Ocurre, sin embargo, que el mismo artículo 73 denunciado como infringido, en su parte segunda, agrega:

    "Cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el salario correspondiente que debe pagarse durante los días de descanso o de vacaciones, será determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya devengado durante el mes inmediato al descanso, o durante los tres meses inmediatos anteriores al período de vacaciones".

    La referencia que hace la parte del artículo 73 que se deja transcrita solamente a los "obreros a destajo o por piezas”, ha sido interpretada como que son únicamente estos obreros los que tienen derecho al pago de los días de descanso mencionado y que, por tanto, no tendrían ese derecho, los "empleados a destajo”. Así, este Supremo Tribunal, en sentencia del 17-7-62, reiterada el 7-5-65, dejó establecido lo siguiente:

    "Los trabajadores a que se refiere el artículo 73 de la Ley del Trabajo, son los trabajadores definidos por el artículo 59 de la misma Ley, es decir, aquellos en cuya labor predomina el elemento manual o material. No siendo actor un obrero a destajo, sino un empleado a comisión, no es aplicable en el presente caso el aparte único del artículo 73 de la citada Ley, como lo hizo la recurrida; y tampoco tenía aplicación el artículo 74 de la misma Ley, por cuanto en dicha disposición se ha previsto que se trate de trabajadores que tengan estipulado salario diario o que sean trabajadores a destajo, y en ninguno de esos casos encaja la situación contemplada en la recurrida".

    Fue en aplicación de esta jurisprudencia que la Corte Superior del Trabajo, en su decisión recurrida, declaró sin lugar las reclamaciones formuladas por el actor, por considerar que "los citados artículos 73 y 74, privan al trabajador-empleado, del pago de los domingos y feriados cuando son remunerados a destajo y el actor del presente juicio, era remunerado en una forma similar. Dura lex, sed lex” Hasta aquí la recurrida.

    Penetrada la Sala de serias dudas sobre la corrección y justicidad de tal solución, ha juzgado necesario considerar nuevamente tan importante cuestión que una vez más le ha sido planteada en el recurso que se examina y, después de un profundo y detenido estudio, ha llegado a las conclusiones que se exponen a continuación:

    No se ajusta a una sana hermenéutica jurídica sostener que es la parte segunda del artículo 73 de la Ley del Trabajo la que otorga al “obrero a destajo por pieza” el derecho a ser remunerado durante los días de descanso obligatorio, y por ello, los empleados a destajo no gozan de ese derecho. Como lo afirma el recurrente, esa parte del artículo lo que hace es señalar la norma que debe seguirse para calcular el salario a que tiene derecho el obrero que trabaja de esa manera, olvidando decir cómo debe calcularse la del empleado que trabaja de igual, modo. No otra cosa se desprende del texto correspondiente que dice: "Cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el salario... será determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya devengado...". Es decir, establece dicho aparte cómo se determina o calcula el salario a que es acreedor el obrero a destajo o por piezas en virtud del derecho que con anterioridad, en la regla general contenida en la primera parte del mismo artículo, se le ha otorgado, también junto con el empleado, como se dijo arriba.

    Sostener lo contrario, como se asentó en la jurisprudencia citada, llevaría a concluir, por aplicación de esos mismos principios, que en el caso del preaviso, la antigüedad y las vacaciones, son los artículos 29, 37 en su primer aparte y 73, de la Ley del Trabajo, los que otorgan al trabajador a destajo tales derechos, porque es en ellos donde se determina la manera de calcular dichas prestaciones, cuando es lo cierto que las mismas prestaciones están consagradas en otras normas legales.

    Ocurre entonces preguntar: ¿la circunstancia de que el legislador hubiera previsto solamente la manera de determinar el salario del obrero a destajo o por piezas remuneratorio de los días de descanso obligatorio, autoriza para concluir que ese silencio entraña la privación para el empleado a destajo (empleado a comisión) del derecho a la citada remuneración? La Corte considera ahora que no.

    En efecto, ya se dijo que el artículo 73 de la Ley del Trabajo, en su parte primera, consagra de una manera general el derecho a esa remuneración, tanto para empleados como para obreros. y el hecho de que se hubiera previsto solamente para éstos últimos la forma de determinar su salario cuando trabajan a destajo o por piezas, no priva a aquellos, cuando trabajan también a destajo -se repite- del mismo derecho.

    Ahora bien: en el caso de los empleados a sueldo fijo mensual no hay problema, ya que el artículo 76 del Reglamento de la Ley del Trabajo soluciona el caso, al disponer que "cuando la unidad de salario sea estipulada por mes, el salario correspondiente a tales días será conceptuado como formando parte del salario mensual". Esto es lógico, pues, pagándoseles a dichos empleados ese sueldo "uniformemente, cualquiera que sea el número de jornadas efectivas que haya habido en el mes correspondiente, como lo expresa R.C. en su obra "Derecho del Trabajo (Tomo I - Pág. 476 - 19 edición), también deberá abarcar las jornadas que no sean efectivas para el trabajo, por haberlas consagrado el legislador como de descanso obligatorio.

    Cuando esa remuneración mensual sea variable, como ocurre en el caso de los empleados a comisión, otra es la situación legal. Aquí el sueldo no se paga "uniformemente” sino que dependerá del trabajo efectivo rendido por el empleado, del número de jornadas efectivas acreditadas por ese trabajador durante el mes. Por ello, mientras que en el caso de los trabajadores a sueldo fijo mensual no hay duda de que éste abarca todas las jornadas, como lo dispone el artículo 76 del Reglamento de la Ley del Trabajo, ya que no se toma en cuenta si son efectivas o no para pagarlo; en cambio, cuando se trate de trabajadores a destajo o con una remuneración mensual variable, teniendo que averiguarse cuál fue el trabajo realizado o cuáles las jornadas efectivas de ese trabajador durante el mes, es lógico concluir que las jornadas de descanso obligatorio mal pueden estar comprendidas en ese sueldo, pues al mismo sólo se llega después de calcular el trabajo efectuado o las jornadas rendidas, lo que hace que ese pago no sea uniforme para todos los meses. En esta situación, puede acaso afirmarse que en el primer caso, se paga el mes sin medir el trabajo; mientras que en el segundo, se paga el trabajo y no el mes durante el cual se realizó. Es que en el salario a destajo "la remuneración se fija en proporción de la cantidad de energía efectivamente prestada, medida por la producción obtenida, independiente del tiempo invertido en su realización".

    Todo lo anterior conduce a la conclusión de que es necesario determinar, ante el silencio del legislador, lo que a los empleados a destajo o comisión les corresponde como salario en los días de descanso obligatorio y vacaciones, aplicando a estos empleados a destajo, lo previsto para los obreros a destajo en la parte segunda del artículo 73 de la Ley del Trabajo, anteriormente comentada, conforme a lo que la doctrina llama "interpretación extensiva o analógica” y según la cual "donde hay igual razón, debe haber igual disposición". Negarles esa remuneración como se ha sustentado, con apoyo en la parte segunda del artículo 73 de la Ley del Trabajo, porque ésta sólo se refiere a “obreros a destajo”, es olvidar que en la parte primera del citado artículo como arriba se dijo, se les otorga ese mismo derecho, al consagrarlo para todos los trabajadores, sólo que el legislador, inexplicablemente, omitió señalar la manera de determinar el sueldo que a los susodichos empleados les corresponde en esos días, como sí lo hizo para el salario de los obreros. Se impone, pues, la aplicación analógica, la cual "en nuestro sistema jurídico -dijo esta Sala en sentencia del 5-8-64- ha dejado de ser una mera especulación doctrinaria por estar consagrada en el artículo 4º del Código Civil, según el cual "cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas”.

    En la analogía -agregó este Alto Tribunal en sentencia del 13-12-60-, por definición de ésta, el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación analógica se pretenda debe ser “tan semejante” desde el punto de vista jurídico con el supuesto de hecho no regulado, que pueda afirmarse que existe la misma razón para la misma consecuencia jurídica a ese otro supuesto de hecho".

    …omissis…

    Con esta doctrina que ahora se consagra, abandona este Supremo Tribunal la jurisprudencia referida, por considerar que el criterio que la inspiró no corresponde realmente al justo valor de los conceptos jurídicos entrañados en las disposiciones legales comentadas, teniendo en cuenta para ello, las razones apuntadas y el sabio consejo del autor patrio Sanojo, según el cual "no debe estarse al rigor de los términos cuando tomados éstos en sentido literal, envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural e impondrían condiciones demasiado duras, que no es presumible hayan entrado en la mente del que habla" (Luis Sanojo - Instituciones de Derecho Civil - Tomo I Pág. 30). Y esto es tanto más cierto, imponiéndose con más fuerza la interpretación extensiva, cuando se trata de disciplinas que "como el Derecho del Trabajo, se encuentran en evolución y aún en proceso de formación” como acertadamente lo expresa el apoderado del actor recurrente”.

    De todo lo anterior la Sala ratifica que ha sido de buen derecho la interpretación, que a través de la historia, han hecho doctrina y la jurisprudencia sobre el correcto análisis de los derechos que asisten a los trabajadores que laboran bajo la figura del salario a destajo…”

    De los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, puede este sentenciador concluir en cuanto a la periodicidad de la prestación del servicio, en virtud de que la controversia se circunscribe en verificar si el demandante es beneficiario de los beneficios contemplados en la Ley sustantiva Laboral; situación ésta que adicionalmente quedó demostrados de los autos, que la empresa le cancelaba todos los beneficios de ley con los mismos parámetros, en consecuencia mal podría la empresa aducir que el trabajador es un trabajador a destajo y que no es beneficiario de los todos beneficios como antigüedad, vacaciones y bono vacacional y utilidades. Así se establece.

    Con respecto al alegato formulado por la parte demandada en cuanto a que la empresa no tiene fines de lucro por su propia actividad, a los fines desvirtuar el pago de 120 días por concepto de utilidades de conformidad con el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo; este sentenciador observa que la denominación de la empresa es una Compañía Anónima, que tiene por objeto actos de comercio, es decir, con un fin lucrativo; por tanto desnaturaliza la condición sin fines de lucro; adicionalmente dicho argumento debía ser demostrado por la parte demandada de que dicha empresa no tenía lucro de su actividad comercial, por tanto se desecha tal argumento, en virtud que no quedó demostrado; por estas razones en cuanto a los días que pagaba la empresa por conceptos de participación en los beneficios o utilidades, quedó demostrado de los medios de prueba evacuados que la empresa pagaba por tal concepto la cantidad de treinta (30) días. Así se establece.

    Adicionalmente, con respecto lo alegado por el abogado del accionante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública; en cuanto a que solicitó al Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el Parágrafo Único, en cuanto a que si existe del monto total que pueda arrojar la sentencia de este Tribunal, existiera alguna deuda de parte del trabajador con el patrono sea aplicado lo previsto en esta norma, por cuanto en la contestación de la demanda no se alegó la compensación por las deudas que pueda tener el trabajador con su patrono.

    En este sentido, este sentenciador indica que del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece que “Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

    Parágrafo Único: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%)”, situación que considerará este Tribunal a los fines de verificar los montos procedentes a los fines de compensar los montos ya cancelados por el patrono. Así se establece.

    Finalmente, a los fines de la determinación de los conceptos que resultaron procedentes, este Tribunal pasa a efectuar las operaciones jurídico-aritméticas para determinar los montos a pagar por la parte demandada, tal y como se señala a continuación:

    CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

    Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (06) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, el patrono pagará al trabajador dos (02) días adicionales de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

    E.R. FECHA DE INGRESO: 01 DE ENERO DE 2007 FECHA DE EGRESO 14 DE OCTUBRE DE 2009 TIEMPO DE SERVICIO 2 AÑOS 9 MESES Y 13 DIAS

    Mes/Año Salario Normal Mensual salario Diario normal Días de Utilidades Días de bono vacacional Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Días abonados Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada

    01/01/2007

    ene-07

    feb-07

    mar-07

    abr-07

    may-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 130,50

    jun-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 260,99

    jul-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 391,49

    ago-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 521,98

    sep-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 652,48

    oct-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 782,97

    nov-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 913,47

    dic-07 710,00 23,67 30 7 1,97 0,46 26,10 5 130,50 1.043,96

    ene-08 710,00 23,67 30 8 1,97 0,53 26,16 5 130,82 1.174,79

    45

    feb-08 710,00 23,67 30 8 1,97 0,53 26,16 5 130,82 1.305,61

    mar-08 710,00 23,67 30 8 1,97 0,53 26,16 5 130,82 1.436,44

    abr-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 1.637,28

    may-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 1.838,12

    jun-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 2.038,96

    jul-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 2.239,81

    ago-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 2.440,65

    sep-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 2.641,49

    oct-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 2.842,33

    nov-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 3.043,18

    dic-08 1.090,00 36,33 30 8 3,03 0,81 40,17 5 200,84 3.244,02

    ene-09 1.090,00 36,33 30 9 3,03 0,91 40,27 5 201,35 3.445,37

    1.026,67 34,22 30 9 2,85 0,86 37,93 2 75,86 3.521,23

    62

    feb-09 1.090,00 36,33 30 9 3,03 0,91 40,27 5 201,35 3.722,57

    mar-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 3.979,34

    abr-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 4.236,10

    may-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 4.492,86

    jun-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 4.749,63

    jul-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 5.006,39

    ago-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 5.263,16

    sep-09 1.390,00 46,33 30 9 3,86 1,16 51,35 5 256,76 5.519,92

    40

    Fecha de egreso 14/10/2009 147

    5.519,92

    Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

    El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

    El artículo 223, ejusdem, dispone: el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley. Por otra parte, el artículo 225 ejusdem, señala: cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

    Utilidades fraccionadas.

    Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (04) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. En el presente caso quedó demostrado que se le pagaba a los trabajadores la cantidad de 120 días por utilidades. Así se establece.

    Cuadro comparativo de las diferencias procedentes:

    CONCEPTO DESCRIPCIÓN MONTO TOTAL Bs. F. LA EMPRESA CANCELO ADEUDA DIF

    PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo 325 DÍAS.

    DESDE EL 01/01/2007 AL 14/10/2009 TIEMPO DE SERVICIO 2 AÑOS, 9 MESES Y 13 DÍAS

    ÚLTIMO SALARIO MENSUAL Bs. 1.390,00/30 = SALARIO DIARIO Bs. 46,33 ALICUOTA DE BONO VACACIONAL = 9 DÍAS DE BONO X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 / 360 DÍAS = Bs. 1,16 ALICUOTA DE UTILIDADES = 30 DÍAS DE UTILIDADES X SALARIO DIARIO Bs. 46,33/ 360 DÍAS = Bs. 3,86 SALARIO INTEGRAL DIARIO = SALARIO DIARIO Bs. 46,33 + ABV Bs. 1,16 + AU Bs. 3,86 = Bs. 51,35 (147 días = Bs. 5.519,92). PAGADO LIQUIDACIÓN Bs. 6.304,28 Bs. 784,36 A FAVOR DE LA EMPRESA

    VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2007-2008 desde 01/01/2007 AL 01/01/2008 Y PERIODO 2008-2009 desde 01/01/2008 AL 01/01/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 15 Y 16 = 31 DIAS DE VACACIONES X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 1.436,23 Bs. 1.436,23 Bs. 0 BS. 1.436,23 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    BONO VACACIONAL NO PAGADO PERIODO 2007-2008 desde 01/01/2007 AL 01/01/2008 Y PERIODO 2008-2009 desde 01/01/2008 AL 01/01/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 7 Y 8 = 15 DIAS DE BONO VACACIONAL X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 694,95 Bs. 694,95 Bs. 0 BS. 694,95 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 2009-2010 desde 01/01/2009 AL 14/10/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 17 DIAS DE VACACIONES / 12 MESES = 1,42 X 9 MESES COMPLETOS = 12,75 X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 590,71 Bs. 590,71 Bs. 0 BS. 590,71 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2009-2010 desde 01/01/2009 AL 14/10/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 9 DIAS DE BONO VACACIONAL / 12 MESES = 0,75 X 9 MESES COMPLETOS = 6,75 X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 312,73 Bs. 312,73 Bs. 0 BS. 312,73 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    UTILIDADES FRACCIONADAS Desde 01/01/2009 AL 14/10/2009 ART. 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (SALARIO DIARIO Bs. 46,33 + ALICUOTA BONO VACACIONAL Decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000. Bs. 1,16)= Bs. 47,49 30 DIAS UTILIDADES /12 MESES = 2,5 X 9 MESES COMPLETOS = 22,5 X Bs. 47,49 = TOTAL Bs. 1.068,52 Bs. 1.068,52 Bs. 694,95 BS. 373,57 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    INDEMINIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART. 125 NUMERAL 2 L.O.T. 90 DÍAS X SALARIO DIARIO INTEGRAL Bs. 51,35 = Bs. 4.621,50 Bs. 4.621,50 Bs. 2.779,80 BS. 1.841,70 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    INDEMINIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 LITERAL D. L.O.T. 60 DÍAS X SALARIO DIARIO INTEGRAL Bs. 51,35 = Bs. 3.081,00 Bs. 3.081,00 Bs. 0 BS. 3.081,00 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    SUB TOTAL Bs. 17.325,56 Bs. 9.779,03 Bs. 7.546,53

    DEDUCCIONES POR ADELANTOS POR Bs. 1.550,00 y Bs. 3.500,00 Bs. 4.650,00 Bs. 4.650,00

    TOTAL GENERAL DE DIFERENCIAS ADEUDADAS Bs. 12.675,56 Bs. 5.129,03 Bs. 7.546,53

    Todos los conceptos anteriormente especificados arrojan un total general de siete mil quinientos cuarenta y seis Bolívares fuertes con cincuenta y tres céntimos (Bs. 7.546,53), por lo que se condena a la Sociedad Mercantil “CORPORACIÓN FARMAOFERTA, C.A.” a pagar al actor la cantidad anteriormente indicada, más lo que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas para determinar los intereses de mora, los generados por la prestación de antigüedad; así como la corrección monetaria, de acuerdo con los términos que se especificarán infra, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no lograsen designarlo; y de ser necesario el Tribunal se lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

    En tal sentido, se acuerda y ordena el pago de los intereses sobe la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección monetaria, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros que se indican a continuación:

    Los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un sólo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no lograsen designarlo, la cual se regirá por los siguientes parámetros:

    El cálculo se computará a partir del 01 de Enero de 2007, hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, el 14 de Octubre de 2009, sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. Y sin capitalización de intereses de manera mensual, y sólo se capitalizará anualmente. Asimismo, se ordena la deducción de la cantidad Bs. 98,48, del total general que arroje la experticia de este concepto. Así se decide.

    Igualmente, se acuerda y ordena el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación, sobre el total general adeudado a cada trabajador, de acuerdo con lo previsto en la decisión Nº 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, la cual acoge este juzgador, de conformidad con los dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil en aplicación analógica por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; relativa al criterio que se debe seguir para el cálculo de dichos conceptos; cuales se determinarán conforme a los siguientes parámetros:

    En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de las prestaciones, indemnizaciones y demás conceptos laborales adeudados; se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que los mismos se hicieron exigibles, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 14 de Octubre de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece.

    En lo que respecta a la Indexación.

    Se acuerda y ordena su cálculo sobre el monto total condenado, con exclusión del monto que arroje el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, y deberá ser calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, para la fecha de notificación de la demandada, esto es, siete (07) de Julio de dos mil diez (2010), y el de la fecha en que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: vacaciones judiciales y decembrinas. Así se decide.

    En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. Así se decide.

    Finalmente, visto que no resultaron procedentes la totalidad de los conceptos demandados, la demanda incoada deberá ser declarada parcialmente con lugar y así se expresará en el dispositivo del fallo. Así se establece.

    DISPOSITIVO.

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Válidos y con pleno valor probatorio los documentos cursantes a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente e improcedente el desconocimiento de firma efectuado por la parte demandante. Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano, E.A.R.S., contra la “CORPORACIÓN FARMAOFERTA, C.A.” por cobro de Diferencia de Prestaciones sociales. En consecuencia, se condena a la señalada sociedad mercantil, a pagarle al trabajador demandante, la diferencia arrojada por los conceptos y montos que se expresan en el cuadro que se indica a continuación:

    CONCEPTO DESCRIPCIÓN MONTO TOTAL Bs. F. LA EMPRESA CANCELO ADEUDA DIF

    PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo 325 DÍAS.

    DESDE EL 01/01/2007 AL 14/10/2009 TIEMPO DE SERVICIO 2 AÑOS, 9 MESES Y 13 DÍAS

    ÚLTIMO SALARIO MENSUAL Bs. 1.390,00/30 = SALARIO DIARIO Bs. 46,33 ALICUOTA DE BONO VACACIONAL = 9 DÍAS DE BONO X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 / 360 DÍAS = Bs. 1,16 ALICUOTA DE UTILIDADES = 30 DÍAS DE UTILIDADES X SALARIO DIARIO Bs. 46,33/ 360 DÍAS = Bs. 3,86 SALARIO INTEGRAL DIARIO = SALARIO DIARIO Bs. 46,33 + ABV Bs. 1,16 + AU Bs. 3,86 = Bs. 51,35 (147 días = Bs. 5.519,92). PAGADO LIQUIDACIÓN Bs. 6.304,28 Bs. 784,36 A FAVOR DE LA EMPRESA

    VACACIONES NO DISFRUTADAS PERIODO 2007-2008 desde 01/01/2007 AL 01/01/2008 Y PERIODO 2008-2009 desde 01/01/2008 AL 01/01/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 15 Y 16 = 31 DIAS DE VACACIONES X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 1.436,23 Bs. 1.436,23 Bs. 0 BS. 1.436,23 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    BONO VACACIONAL NO PAGADO PERIODO 2007-2008 desde 01/01/2007 AL 01/01/2008 Y PERIODO 2008-2009 desde 01/01/2008 AL 01/01/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 7 Y 8 = 15 DIAS DE BONO VACACIONAL X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 694,95 Bs. 694,95 Bs. 0 BS. 694,95 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 2009-2010 desde 01/01/2009 AL 14/10/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 17 DIAS DE VACACIONES / 12 MESES = 1,42 X 9 MESES COMPLETOS = 12,75 X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 590,71 Bs. 590,71 Bs. 0 BS. 590,71 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2009-2010 desde 01/01/2009 AL 14/10/2009 ART 229 y 223 Ley Orgánica del Trabajo 9 DIAS DE BONO VACACIONAL / 12 MESES = 0,75 X 9 MESES COMPLETOS = 6,75 X SALARIO DIARIO Bs. 46,33 = Bs. 312,73 Bs 312,73 Bs. 0 BS. 312,73 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    UTILIDADES FRACCIONADAS Desde 01/01/2009 AL 14/10/2009 ART. 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (SALARIO DIARIO Bs. 46,33 + ALICUOTA BONO VACACIONAL Decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000. Bs. 1,16)= Bs. 47,49 30 DIAS UTILIDADES /12 MESES = 2,5 X 9 MESES COMPLETOS = 22,5 X Bs. 47,49 = TOTAL Bs. 1.068,52 Bs. 1.068,52 Bs. 694,95 BS. 373,57 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    INDEMINIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART. 125 NUMERAL 2 L.O.T. 90 DÍAS X SALARIO DIARIO INTEGRAL Bs. 51,35 = Bs. 4.621,50 Bs. 4.621,50 Bs. 2.779,80 BS. 1.841,70 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    INDEMINIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 LITERAL D. L.O.T. 60 DÍAS X SALARIO DIARIO INTEGRAL Bs. 51,35 = Bs. 3.081,00 Bs. 3.081,00 Bs. 0 BS. 3.081,00 A FAVOR DEL ACCIONANTE

    SUB TOTAL Bs. 17.325,56 Bs. 9.779,03 Bs. 7.546,53

    DEDUCCIONES POR ADELANTOS POR Bs. 1.550,00 y Bs. 3.500,00 Bs. 4.650,00 Bs. 4.650,00

    TOTAL GENERAL DE DIFERENCIAS ADEUDADAS Bs. 12.675,56 Bs. 5.129,03 Bs. 7.546,53

    Asimismo, se acuerda y ordena el pago de los Intereses sobre la prestación de antigüedad, los moratorios sobre las suma total acordada al trabajador, así como la corrección monetaria, cuyos cálculos se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo y conforme a los parámetros que se indicarán en la motiva de la presente decisión. Tercero: dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en Costas.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo de dos mil once (2011).

    Año: 201° y 152°

    EL JUEZ.

    Abg. C.R.M.C..

    LA SECRETARIA, Abg. A.A..

    En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las once horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.).

    LA SECRETARIA,

    Abg. A.A..

    EXP: WP11-L-2010-000224

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