Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Aragua, de 28 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 28 de Marzo de 2007

196° y 148°

EXPEDIENTE N° DP11-L-2006-000274

PARTE ACTORA: A.B. MILIANI QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.746.747 y de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL: ALFONSO ALMENARA ROBLES, Abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el N° 49.435, domiciliado en Caracas y aquí de tránsito.-

PARTE DEMANDADA: DIARIO “EL ARAGUEÑO” C.A. sociedad mercantil de este domicilio, debidamente constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 15 de Noviembre de 1977, bajo el N° 9, Tomo 11-B., modificado según participación de fecha 05 de Diciembre de 1996, bajo el N° 43, Tomo 48-A.-

APODERADA JUDICIAL: P.F.M., Abogado en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el N° 48.876 y de este domicilio.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

Consta de autos que en fecha 22 de Marzo de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, demanda intentada por la ciudadana A.B. MILIANI QUINTERO contra la sociedad mercantil DIARIO “EL ARAGUEÑO”, ambas plenamente identificadas, por cobro de Prestaciones Sociales, las cuales estima en la cantidad de Bs. 515.771.434,84, por cada uno de los conceptos que detalla en su escrito libelar y que se dan por reproducidos.-

Con fecha 03 de Abril de 2006 el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución da por recibido el expediente a los fines de su revisión, en esa misma fecha se procedió admitir la demanda y se ordenó la notificación de la accionada.-

El 16 de Mayo de 2006 se lleva a cabo la Audiencia Preliminar, donde fueron consignadas cada una de las pruebas promovidas por las partes, prolongándose en varias oportunidades.-

El 17 de Mayo de 2006 en virtud de lo voluminoso de las pruebas consignadas acuerda aperturar piezas de anexos A, B, C y D pertenecientes a la Parte Demandada y E y F de la Parte Actora.-

En fecha 08 de Noviembre de 2006 se efectúa la última prolongación de la audiencia preliminar, y al no lograrse la mediación, se incorporan las pruebas promovidas y se fijo oportunidad para la contestación de la demanda la cual se consignó el 15 de Noviembre de 2006 y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio donde fue recibido el 20-11-2006, admitidas las pruebas el 27 de Noviembre de 2006 y se fijó la audiencia de juicio para el 24 de Enero de 2007 a las 9:00.

El 24 de Enero de 2007 se celebró la audiencia de Juicio, debiéndose prolongar en virtud de que faltaban pruebas por ingresar, por lo que se fijó la continuación para el 14 de Marzo de 2007 a las 9:00 a.m. y en la cual se concluyó el análisis de las pruebas faltantes, quedando todavía una prueba de informes pendiente la cual la parte promovente desistió de ella, por lo que el tribunal se tomó 5 días para el fallo oral, vencido el cual tuvo lugar el fallo declarando el tribunal PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.-

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

Expresa en su escrito libelar la parte actora que comenzó a prestar sus servicios para la demandada desde el 31 de Julio de 1990, hasta el 20 de Enero de 2006 cuando presentó su renuncia.-

Que se desempeñó como Gerente de Avisos y Publicidad, Gerente de Comercialización y Ventas de Cagua y desde el 93 hasta su renuncia Gerente de Comercialización y Ventas del Diario El Aragueño a nivel Central.-

Que era Empleada de Confianza, no tenía horario fijo, de lunes a viernes, le pagaban con un salario en base a comisiones desde el 31 de Julio de 1990 sobre las ventas cobradas sobre el 2%, hasta Diciembre de 1999, desde el 2000 hasta Enero de 2001 las comisiones eran de 2,5% y desde Febrero de 2001 fueron calculadas en base a 3% asta el final, incentivos, asignación de vehículos y un salario básico mensual, siendo el último salario mínimo de Bs. 405.000,00.-

Que el 12-12-2000 le entregó un celular con línea, batería, cargador y manual para el ejercicio de sus labores diarias.-

Que desde Marzo de 2002, le comenzaron a descontar en forma mensual las comisiones correspondientes a gastos por consumo de teléfono y esto era ilegal.-

Que en Abril de 1993, le hicieron constituir una empresa denominada MILIANI PUBLICIDAD, C.A. para pagarle las comisiones mensuales, y simular el salario.-

Que le pagó incentivos por metas cumplidas y fijadas por el patrono, lo hacían por medio de compra de insumos y materiales que vendían los clientes y la suma de dinero le era acreditada en la cuenta por cobrar.-

En cuanto al salario mixto variable el último salario normal mensual ascendía a Bs.7.681.986,27, y diario de Bs.256.066,21, constituido este salario normal mensual por Bs.405.000,00 de sueldo básico mas Bs.2000,00 por asignación de vehículo más Bs.2.330.767,00 por comisiones del mes de Diciembre de 2005 pagadas el 16 Enero 2006 más Bs.3.526.000,00 por comisiones del mes de Diciembre de 2005 y se las cancelaron el 17 de Febrero de 2006, mas Bs. 246.864,91 provenientes del monto descontado ilegalmente por concepto de Servicio de telefonía celular y .Bs. 1.171.353,56 correspondiente al Ajuste de salario por los días domingos 04, 11, 18 y feriado 25 diciembre de 2005.

Así mismo dice la actora que el último salario mensual integral era la suma de Bs. 9.774.047,20 lo que representa diariamente la suma de Bs.325.801,57

Luego la demandante hace cálculos y discrimina en el petitorio según se observa en la demanda. Para un total demandado de Bs. 515.771.434,84.

Que en fecha 20/01/2006 el actor presentó su renuncia y en consecuencia tiene derecho al pago de las prestaciones sociales y que la acción no está prescrita.

Reclama los siguientes conceptos:

Antigüedad artículo 666, literal A de la Ley Orgánica del Trabajo; compensación por transferencia artículo 666, literal B eiusdem; intereses a tasa promedio artículo 668, parágrafo segundo eiusdem; intereses tasa activa artículo 668, parágrafo primero eiusdem; artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; antigüedad artículo 108, parágrafo primero, literal C eiusdem; Intereses sobre la prestación de antigüedad; vacaciones fraccionadas periodo 2005/2006; bono vacacional fraccionado periodo 2005/2006; diferencia de vacaciones de los periodos que abarcan desde el año 1992 al año 2005; bono vacacional de los periodos que abracan desde el año 1992 al año 2005; diferencia en el pago de utilidades de los años 1992 al 2004; diferencia por domingos y otros feriados durante los años 1990 al 2005; gastos por consumo de teléfono móvil celular; reintegro de I.S.L.R retenido por simulación de relación mercantil y reintegro de I.V.A retenido por simulación de relación mercantil.

Que durante la relación el patrono otorgó un anticipo de las prestaciones sociales y pago de intereses sobre prestaciones sociales.

Solicita se reconozca la relación de trabajo; que cancelen la cantidad de Bs. 515.771.434,84 por concepto de prestaciones sociales; se cancelen los intereses de mora y la corrección monetaria.

Suministra el domicilio procesal de las partes y que sea admitida y sustanciada la demanda conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva.

DE LA PARTE DEMANDADA.

Se resume lo que dentro del lapso establecido se contestó:

DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS

Que la demandante trabajó para el Diario El Aragüeño desde el día 31 de julio de 1990 y hasta le fecha 20 de Enero de 2005.

Que la demandante RENUNCIO.

Que la demandante ocupó el cargo de Gerente de Avisos y publicidad, gerente de comercialización y ventas en la ciudad de Cagua, estado Aragua desde el día 31 de julio de 1990 y hasta el año 1993, y el cargo de gerente de comercialización y ventas en la ciudad de Maracay desde el año 1993 y hasta le fecha de su renuncia el día 20 de enero de 2006, siendo sus funciones las de publicitar, ofrecer y vender espacios publicitarios y avisos comerciales para ser incorporados en las ediciones diarias de los respectivos periódicos.

Alegó que lo único que era salario desde el inicio de la relación de trabajo fue:

1. - Una cantidad igual al salario mínimo mensual decretado por el ejecutivo nacional para cada periodo

2. - Comisiones de ventas de lo cobrado de acuerdo a los siguientes porcentajes: desde el 31 de julio de 1990 hasta diciembre de 1999 el 2%; desde el año 2000 y hasta enero de 2001 el 2,5%; desde febrero de 2001 y hasta la renuncia el 3%.

   DE LOS HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA

   * Que el salario normal mensual fuera Bs. 7.681.986,27

   * Que el salario normal diario fuera Bs. 256.066,21

   * Que fuera parte del salario la suma de Bs. 2.000,00 por concepto de asignación de vehículo

   * Que fuera salario la suma de Bs. 2.330.767,00 por concepto de comisiones del mes de diciembre de 2005

   * Que fuera salario la suma de Bs. 3.526.000,80 por concepto de comisión del mes de diciembre de 2005

   * Que fuera salario la suma de Bs. 246.864,91 por concepto de servicio de telefonía celular.

   * Que fuera salario la suma de Bs. 1.171.353,56 por concepto de ajuste de salario por los días domingos 04, 11 y 18 de diciembre de 2005 y feriado 25 de diciembre de 2005.

   * Que el salario mensual integral fuera la suma de Bs. 9.774.047,20

   * Que el salario integral diario fuera la suma de Bs.325.801, 57

   * Que se le cancelara a la demandante incentivos y que tales negados y supuestos incentivos formaran parte del salario, así mismo se negó que tales incentivos fueran cancelados por medio de la compra de insumos y materiales que vendieran los clientes del Diario El Aragüeño, así mismo se negó que esa supuesta actividad se realizaba con la finalidad de simular el salario percibido por la actora. Además tales conceptos no fueron cuantificados por la actora.

   * Que se le hiciera constituir a la actora una sociedad de comercio con la finalidad de simular la relación de trabajo y el salario.

   * Así mismo se negó de manera pormenorizada cada una de las cantidades demandadas.

   * Se le negó el reintegro de las sumas de dinero por concepto de Impuesto Sobre la renta, del Impuesto al Valor Agregado y de los gastos de telefonía celular.

   * Se le negó la indexación solicitada y el pago de los intereses desde el día 25 de enero de 2006 y hasta la fecha definitiva de la sentencia.

   DEL LAPSO PROBATORIO

   DE LA PARTE ACTORA:

   Promovió Documentales.

   Solicitó la Prueba de Informes.

   De la exhibición de documentos

   DE LA PARTE DEMANDADA.

   Promovió Documentales.

   De la Confesión.

   Solicitó la Prueba de Informes

   ANALISIS Y VALORACIÓN PROBATORIA

   En atención a esta doctrina y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso constituyeron hechos controvertidos la forma de pago del salario y su incidencia dentro de los elementos que lo constituyen y el alcance de estos montos sobre los conceptos demandados, tales como vacaciones, sábados, domingos y horas extras y la incidencia de las alícuotas sobre estas.-

   Por ello se pasa seguidamente a valorar cada una de las pruebas que constan en el expediente a fin de establecer cuales hechos han quedado demostrados en el presente juicio.-

   DE LA PARTE ACTORA:

   Documentales.

   Carta de Renuncia marcada “A”. Esta sentenciadora observa que es un original que está debidamente recibida por la demandada con el respectivo sello húmedo. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio por ratificarse de su contenido la forma en que egresó el trabajador de la demandada y por no ser un hecho controvertido. Y ASI SE DECIDE.

   Constancia de trabajo marcada “B”. Es un original en donde se desprende la fecha de ingreso del demandante a la demandada, y uno de los cargos desempeñados durante la relación de trabajo, los cuales no son puntos controvertidos. A todo evento se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Liquidaciones de Comisiones, lista de movimientos por referencias, depósitos bancarios, liquidación de los servicios publicitarios, reportes de comisiones, marcados C. Se desprenden con exactitud de estas documentales, el monto cancelado mes a mes por concepto de comisiones. Es de resaltar que dichas facturaciones están a nombre de Miliani Publicidad. Esta sentenciadora les da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos de Pagos, marcados D. Se desprende de autos que el salario cancelado es en base a un sueldo fijo el cual es el decretado por el Ejecutivo Nacional, en donde también se observa el pago reiterado y permanente de una asignación por vehículo. Se les da pleno valor probatorio ya que estas documentales son prueba fehaciente de la existencia de la relación de trabajo, lo cual no es un hecho controvertido en la presente controversia. Y ASI SE DECIDE.

   Misiva de fecha 12/12/2000 marcada E. Carta emanada de movilnet y dirigida al Diario El Aragüeño. Ahora bien, dicha carta fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio y no insistió la parte actora en su valor, ya que al emanar de un tercero la misma ha debido ser ratificada por la prueba testimonial o la prueba de informes y no fue así, por lo cual carece de valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Copia de Registro Mercantil y Estatutos Sociales de la empresa Miliani Publicidad, C.A. marcada F. Dicho documento fue impugnado por la demandada en la audiencia de juicio, ya que es una fotocopia el documento consignado, pero esta sentenciadora en virtud del contenido y del registro realizado por ante la autoridad competente, se le da pleno valor probatorio por emanar de un organismo público. Y ASI SE DECIDE.

   Copias y originales de ordenes de compras y facturas de compra, marcada G. Esta sentenciadora observa que dichas facturas corresponden a servicios y adquisiciones realizadas o por la actora o por la demandada, las cuales no pueden ser considerados salarios, ya que la definición del mismo está claramente establecida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y donde su objetivo es el pago de una contraprestación económica por la prestación de un servicio. Adicionalmente a esto, la parte demandada IMPUGNO UNO A UNO los documentos marcados “G”, los cuales emanan de terceros que no forman parte del proceso. También se debe expresar que el salario no se puede probar por la ratificación de un tercero quien vende, expide, u otorga cierto alimento, servicio o prendas, etc, ya que el salario se demuestra con los conceptos propios que constituyen la relación de trabajo (por ejemplo: horas extras, cesta tickets, bonificaciones otorgadas por el patrono, entre otros) No se les da valor probatorio. Los documentos promovidos como G-05, G-27, G-29, G-30, G-42, G-47, G-49, G-60, fueron impugnados por la demandada en la audiencia de juicio, ya que estos anexos no provienen de ninguna parte, ni de terceros, no emanan de nadie, no están dirigidos a nadie ni aparecen firmados por nadie, como consecuencia de ello carecen de valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Pago de intereses de prestaciones sociales marcada H. Se evidencia de autos que la demandada canceló durante los años 97/98, 99/00, 00/01, 01/02, 02/03, 03/04, los intereses sobre prestaciones sociales correspondientes. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Liquidación De Vacaciones, marcadas I. Este punto no es controvertido en la presente causa, ya que no fue negada la relación de trabajo y este es un concepto propio generado del nexo laboral. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos varios de pago de utilidades, marcadas J. Se evidencia el cumplimiento de la demandada en cuanto al pago de este concepto a la actora. No es un punto controvertido en la presente causa. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Comprobante de retenciones de Impuesto sobre la Rentas, marcada K. Dichas pruebas están a nombre de Miliani Publicidad, donde la representante de dicha compañía es la hoy actora. Las mismas se valoran siendo su contenido considerado para la presente Decisión. Y ASI SE ESTABLECE.

   Constancia de trabajo para el IVSS, forma 14-100, cuenta individual emanada del IVSS y tarjeta de servicio emanada del IVSS, marcadas L. Observa esta sentenciadora que la constancia esta debidamente avalada por la demandada con el sello y la firma de quien la representa. En cuanto a la cuenta individual, la actora aparece registrada en ese momento, por la demandada y en las tarjetas de afiliación aparece el número patronal de la demandada. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibo de pago de liquidación final y copia de cheque por concepto de liquidación marcada M, Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio a la liquidación de prestaciones sociales, ya que la misma esta debidamente firmada y sellada por la demandada y la actora. En cuanto a la copia del un cheque, el mismo no evidencia a que situación se refiere. No se puede valorar el mismo. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos de pagos en el período comprendido entre 15 de agosto de 1990 y hasta el 23 de diciembre de 1991 marcada N. Dichos pagos están referidos a honorarios profesionales al inicio de la relación de trabajo. Así como los pagos realizados por cancelación de vehículo. Todo refleja la existencia de la relación de trabajo, la cual no ha sido negada por la parte demandada y que a todo evento se le da pleno valor probatorio, a pesar se no ser un punto controvertido. Y ASI SE DECIDE.

   Recibo de pago de Fideicomiso, marcada O. Se desprende de autos el cumplimiento de la obligación legal por parte de la demandada, el cual corresponde al periodo 96/97. Se le da valor probatorio a pesar de no ser un punto controvertido. Y ASI SE DECIDE.

   Copia del carnet de trabajo marcada P, Se le da pleno valor probatorio por demostrarse la existencia de la relación de trabajo, cuyo carnet esta debidamente autorizado por uno de los representantes de la demandada. Y ASI SE DECIDE.

   Prueba de Informes.

   Banco Plaza. De las resultas se desprende que la demandante tiene relación con esa Institución Bancaria desde el año 1998. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Exhibición de Documentos.

   Los documentos que fueron solicitados su exhibición constan en autos, por lo que esta sentenciadora ya los valoró y en consecuencia se les da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   DE LA PARTE DEMANDADA.

   Documentales.

   Recibos de pago meses Agosto a Diciembre 1990; Recibos de pago meses Enero a Diciembre 1991; Recibos de pago meses Enero a Diciembre 1992; Recibos de pago meses Enero a Diciembre 1993; Recibos de pago meses Enero a Diciembre 1994; Recibos de pago meses Enero a Diciembre 1995; Recibos de pago meses Enero a Diciembre 1996; Recibos de pago meses Enero a Junio 1997; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 1997 y Enero a Junio 1998; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 1998 y Enero a Junio 1999; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 1999 y Enero a Junio 2000; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 2000 y Enero a Junio 2001;

   Recibos de pago meses Julio a Diciembre 2001 y Enero a Junio 2002; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 2002 y Enero a Junio 2003; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 2004 y Enero a Junio 2005; Recibos de pago meses Julio a Diciembre 2005. Esta pruebas están orientadas a la demostración de las comisiones generadas y cobradas por la actora a o largo de la relación laboral. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos cancelación de intereses prestaciones sociales. Se les da pleno valor probatorio por estar avaladas dichas documentales por la hoy actora. Y ASI SE DECIDE.

   Recibo cancelación 25% de Prestaciones Sociales Antiguo Régimen.- Transacción laboral. Esta sentenciadora observa que la demandada cumplió con la obligación de liquidar las prestaciones sociales al darse el cambio de régimen y dicha misiva está debidamente firmada por la actora. La transacción o finiquito realizado entre las partes es de carácter privado, la cual también esta debidamente avalado por las partes. Se le da pleno valor probatorio por no haber sido atacado por ninguno de los medios pertinentes. Y ASI SE DECIDE.

   Liquidación final. Comprobante de cheque por anticipo de prestaciones sociales. Recibo liquidación final. Se les da pleno valor probatorio por evidenciarse la intención de la demandada de cancelar las prestaciones sociales. Y ASI SE DECIDE.

   Recibo de Bonificación Especial. Esta sentenciadora observa que esta remuneración fue otorgada de forma única, por lo que la misma se considera como lo que es, una bonificación especial única vez. La misma no forma parte del salario. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Contrato Colectivo vigente en los años 2003, 2004 y 2005. Esta sentenciadora por ser la presente documental un documento público por estar debidamente autorizado por el órgano pertinente, le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos varios períodos, de cancelación de vacaciones. Dichas documentales avalan la cancelación de los diferentes periodos vacacionales. En consecuencia se les da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos varios períodos, de cancelación de utilidades. Esta sentenciadora observa el cumplimiento de la obligación legal y contractual de cancelar este beneficio por parte de la demandada. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   De la Confesión.

   Es constante y reiterada la jurisprudencia al señalar que lo señalado en el libelo no puede constituir un medio de prueba, por cuanto allí se expresa que es lo que el accionante aspira le sea declarado por el tribunal, por lo que mal puede ser un medio probatorio, cuando el mismo está sujeto a pruebas y posterior valoración. Y ASI SE DECIDE.-

   Prueba de Informes.

   Banco Exterior. Se desprende de las resultas que en fecha 20/01/2006 no se evidencia el pago del cheque No. 0054009698-6 por un monto de Bs. 1.759.586,00. Se le da valor probatorio. Y ASI DECIDE.

   CONSIDERACIONES

   Ha quedado establecido por nuestra Doctrina y jurisprudencia que en relación las pruebas insertas en el proceso, ambas partes están llamadas a probar, por cuanto el actor debe probar los hechos en que fundamenta su pretensión y el demandado aquellos hechos que sustentan su excepción o lo que es igual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Así mismo de acuerdo con el principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición procesal, el Juez está obligado a valorar todas las pruebas insertas en los autos y sacar de ellas las consecuencias jurídicas pertinentes, en beneficio de la parte a quien favorezca el hecho demostrado, aunque esta parte no haya sido la promovente de la prueba o no tuviere la carga de producirla ya que una vez originada la prueba y cerrada la etapa de decisión, queda desvinculada de la actividad de las partes, su valoración, la cual ahora en esta etapa no determina la conducta del Juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, considerándose las mismas adquiridas para el proceso, por el resultado de la instrucción probatoria, que se hace común para las partes.

   En relación a la carga de la prueba el legislador procesal de hoy, manteniendo el criterio en lo que respecta a carga probatoria establece en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que. “….se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la respectiva determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.- En concordancia con lo dispuesto en el artículo 72 ejusdem: “….Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, cuando alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá siempre la carga de la prueba de la causa del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…”.

   II

   Del análisis de las actas que conforman el expediente, resulta evidente que el thema decidendum en el caso subjudice versa sobre la relación de trabajo, la cual no es un punto controvertido, tomando en cuenta que el accionado en la oportunidad de la contestación de la demanda admitió la prestación personal de un servicio por parte del actor.

   Al respecto resulta importante traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido reiteradamente por la Sala de Casación Social, acerca de la carga probatoria en materia laboral en los siguientes términos:

   El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos.

   1.- Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando la accionada no lo califique como relación laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio , si le fueron pagadas sus vacaciones, utilidades etc.

   La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos, para el derecho, para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo y que esta prestación debe ser remunerada.

   Esta nueva normativa ha sido desarrollada tanto por la doctrina nacional como por la extranjera, las cuales han aportado una serie de definiciones coincidentes sobre este tema.

   El Dr. R.C. en su obra Derecho del Trabajo, nos ofrece un concepto muy claro en donde sin entrar en la polémica, concibe la relación de trabajo: “La relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le dé nacimiento”.

   Así mismo el mexicano Mario de la Cueva afirma que: “ la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes, y en sus normas supletorias”.

   El laboralista R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo establece que: “la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el voluntariamente prestado en las facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal o sea, del objeto de la obligación.”.

   Estos conceptos han sido ampliamente desarrollados por nuevas legislaciones, cual es el caso de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual dispone lo siguiente:

   Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

   Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores, sea cual fuere su número.

   Cuando la explotación se efectúa mediante intermediarios, tanto este como la persona que se beneficia de esa prestación se consideran patronos”.

   Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo debe ser remunerada.”

   Artículo 67:: En contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración”.

   Así mismo la jurisprudencia de los tribunales laborales se han pronunciado de la siguiente manera: “Desde otro ángulo de análisis de la controversia judicial, se debe considerar la inaplicabilidad e insubsistencia de los elementos característicos de la relación de trabajo o en su defecto, del contrato de trabajo y en tal sentido debemos dejar establecido con los doctrinarios del trabajo que en el caso sub-litis no coexistentes los elementos definitorios de la relación jurídico-laboral.”.-

   En efecto para que pueda hablarse de la existencia de la relación de trabajo tendrían que estar presente los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido de que si falta uno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, estos elementos son:

1. - Prestación Personal de un servicio por el trabajador.

2. - La ajenidad

3. - Pago de una remuneración por parte del patrono y

4. - La subordinación del primero al segundo.-

   Con relación a estos elementos es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios.”

   La subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y esta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono. Si analizamos todas las definiciones de subordinación, la mayoría de ellas aluden al subordinado, al trabajo que se presta bajo dependencia, bajo las ordenes, la dirección o vigilancia de otro, lo cual no ha sido demostrado en el caso bajo examen.

   Así pues como quiera que la Ley Orgánica del Trabajo , en sus artículos 65 y 67 , consagra todo lo referente a la relación de trabajo y al contrato de trabajo , tal como se señaló anteriormente, estableciendo las características especiales y los elementos que configuran la relación laboral y el contrato de trabajo, vale decir, la prestación de un servicio, la remuneración, la ajenidad y la subordinación o dependencia, este tribunal observa que si aparecen en una parte los elementos necesarios y que además se aportaron a los autos los fundamentos probatorios necesarios de los cuales esta sentenciadora pudo inferir la existencia de la relación de trabajo y que se detallarán mas adelante en la evaluación probatoria.

   II

   DEL SALARIO

   El Salario se define como la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa remuneración puede ser en dinero o especies, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Integran este salario el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

   Todo lo que persigue el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.

   Remuneración bajo la figura de comisiones: La doctrina internacional ha establecido que “las comisiones son participaciones en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de viaje y representantes de comercio” (Manuel A.O., M.E.C., “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición Pág. 350 y 351).

   De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado (R.A.G., Estudio analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Pág. 482).

   La Sala de Casación Social apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse.

   Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 146 establece lo siguiente:

   El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado e n el mes de labores inmediatamente anterior.

   En caso de salario… a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior

   . (Negrillas nuestras).

   Visto esto, esta sentenciadora pasa a calcular los conceptos que de acuerdo al cúmulo probatorio corresponden cancelar a la actora:

   Datos

   Fecha de ingreso 31/07/1990

   Fecha de egreso 20/01/2006

   Tiempo de servicio 15 años, 5 meses y 19 días.

   Salario básico Bs. 405.000,00

   Vehículo Bs. 1.000,00

   Comisiones correspondientes al año 2005 (prorrateo) Bs. 1.371.788,14.

   Salario incluyendo básico más las comisiones, comisiones estas de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito: Bs. 1.777.788,14.

   Salario básico diario: Bs. 59.259,61.

   Antigüedad artículo 666 letra A Ley Orgánica del Trabajo y compensación por transferencia artículo 666 literal B eiusdem. De acuerdo al cúmulo probatorio que consta en autos, la demandada canceló este concepto por lo que no procede la repetición del pago. Y ASI SE DECIDE.

   Intereses a la tasa promedio y tasa activa de conformidad al artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo. No proceden estos conceptos por evidenciarse del cúmulo probatorio la cancelación de los dos conceptos que lo generan. Y ASI SE DECIDE.

   Antigüedad artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo y los intereses sobre la prestación de antigüedad. Esta sentenciadora ordena la cancelación de estos conceptos, el cual será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para de esta manera obtener una cifra exacta de la deuda por estos conceptos, basándose el experto en el salario básico devengado para el momento, en las primas que con regularidad se percibía y las comisiones generadas mes a mes para el primero de ellos y a las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela, para el calculo del segundo de los conceptos adeudados. Y ASI SE DECIDE.

   Vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2005-2006: Este concepto fue cancelado por la demandada en base al salario básico de la hoy actora, sin considerar las comisiones en el año 2005. Se cancela la siguiente cantidad:

   42 días / 12 meses * 5 meses completos de trabajo= 17.5 días x Bs. 59.259,61= Bs. 1.037.043,18 menos la cantidad de Bs. 567.000,00 ya adelantada= Bs. 470.060,68. Y ASI SE DECIDE.

   Diferencia de pago de vacaciones desde el periodo 1992 al 2005. Este concepto se acuerda y se cancelará en base al último sueldo diario de Bs. 59.259,61 de acuerdo a las máximas de experiencia emanadas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, por no haberse cancelado dichos montos en su oportunidad. Se cancela la cantidad de Bs. 25.212.534,98. Y ASI SE DECIDE.

   Diferencia de bono vacacional desde el periodo 1992 al 2005. Este concepto se acuerda y se cancelará en base al último sueldo diario de Bs. 59.259,61 basados en la misma explicación dada en la parte de la diferencia de vacaciones. Se cancela la cantidad de Bs. 12.414.828,10. Y ASI SE DECIDE.

   Diferencia de pago de utilidades desde el año 1992 al 2004. Se cancela a razón del último salario básico devengado y se otorga la cantidad de Bs. 46.773.939,46. Y ASI SE DECIDE.

   Diferencia por domingos y otros feriados durante los años 1990 al 2005. Esta sentenciadora de acuerdo a la jornada de trabajo realizada por la hoy actora, la cual contempla el pago de los días sábados y domingos, según sea el caso, no puede acordar este concepto, ya que no se demuestra a través de ningún medio probatorio que la actora haya laborado de forma extraordinaria uno de los días aquí demandados. Observa esta sentenciadora que si bien es cierto no se consideraron las comisiones para el pago de los beneficios legales no es menos que la demandada canceló los beneficios generados durante la jornada de trabajo. Y ASI SE DECIDE.

   Gastos por consumo de teléfono móvil celular: Este concepto no se acuerda, ya que este esta herramienta de trabajo fue cancelada en su oportunidad por la demandada y esta sentenciadora desconoce cual fue el acuerdo al cual pudieses haber llegado las partes a los fines de descontar lo que pudiese generarse por este concepto. Y ASI SE DECIDE.

   Reintegro de ISLR y del IVA por simulación de relación mercantil. No se acuerda este concepto por no formar parte de los conceptos propios de una relación de trabajo. Y ASI SE DECIDE.

   Total a cancelar Bs. 84.871.363,22 menos las cantidades de Bs. 1.330.506,21 y Bs. 43.888,20= Bs. 83.496.968,81. Y ASI SE DECIDE.

   D E C I S I O N

   Por todas razones y motivaciones aquí expresados este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA. PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.B. MILIANI QUINTERO, contra la Sociedad Mercantil DIARIO “EL ARAGUEÑO” C.A.., ambos plenamente identificados en los autos, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y condena a la demandada a cancelar la cantidad de OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 83.496.968,81), mas lo que pudiere corresponder por la antigüedad establecida en la artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre prestaciones sociales SEGUNDO: Realizar una experticia complementaria del fallo a fin de determinar los siguientes conceptos y para lo cual se deberá designar un solo experto: Intereses sobre prestaciones sociales: Los cuales se calcularan de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para obtener este concepto conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Intereses de Mora: Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo. Se ordena la indexación salarial solamente en caso de incumplimiento voluntario, calculándose desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se paralice por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputable al demandante. Para el cálculo de este concepto deberá regirse por los parámetros que a continuación se esbozan: 1.- Será realizada por un solo perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar. 2.- En relación a los intereses causados después de la entrada en vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela y 3.- Para el cálculo de los intereses de mora ya enunciados no operará el sistema de capitalización ( de los propios intereses). Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No hay imposición de costas procesales por no haber sido totalmente vencida ninguna de las partes.-

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE Y DEJESE COPIA A LOS FINES LEGALES.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los veintiocho (28) días del mes de Marzo de dos mil siete, siendo las 3.30 p.m.

   LA JUEZ

   DRA N.H.R.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. A.C.

   Se publica la presente decisión en la fecha señalada siendo las 3:30 p.m.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. A.C.

   NH/AC.