Decisión nº 401 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Mayo de 2011

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 27 de julio de 2009, es admitida la presente demanda de DIVORCIO ORDINARIO, intentada por la ciudadana A.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.326.150, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistida por la abogada en ejercicio A.A.B.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 33.753; contra el ciudadano A.D.J.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.330.829, del mismo domicilio, fundamentado su acción en las causales primera, segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, quienes contrajeron matrimonio civil en fecha catorce (14) de septiembre del año mil novecientos ochenta y cinco (1985), por ante el Prefecto, hoy Jefe Civil, del Municipio San F.d.E.Z..

I

RELACION DE LAS ACTAS

Una vez admitida la demanda, en fecha 3 de agosto de 2009, la ciudadana A.G.G., confiere poder Apud-Acta, a los abogados en ejercicio A.A.B.B., E.M.C. y MARIEUGENIA MAS Y R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.753, 67.623 Y 63.974.

En fecha 18 de septiembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, consigna al Alguacil Natural de este Juzgado los emolumentos y la dirección de la demandada, necesarios para practicar la citación. En la misma fecha, la Secretaria deja constancia de haber recibido las copias fotostáticas simples correspondientes, a los fines de que se libren los recaudos de citación. En fecha 23 de septiembre de 2009, se libraron recaudos de citación y boleta de notificación al ciudadano Fiscal.

En fecha 14 de octubre de 2009, el Alguacil del Tribunal deja constancia de que notificó al ciudadano Fiscal Trigésimo Cuarto (34) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y de la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 15 de octubre de 2009, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haber citado a la parte demandada.

En fechas 30 de noviembre de 2009 y 29 de enero de 2010, se llevaron a efectos el primer y segundo acto conciliatorio con la presencia de la ciudadana A.G.G., quien estuvo debidamente asistida, e insistió en la prosecución del proceso. Asimismo en el segundo acto estuvo presente el ciudadano A.D.J.V., exponiendo que no se quiere divorciar, por otra parte en ambas oportunidades asistió la ciudadana Fiscal.

En fecha 5 de febrero de 2010, se lleva a efecto el acto de contestación de la demanda con la comparecencia de la ciudadana A.G.G., parte actora, insistiendo en la continuación del proceso. En la misma fecha, la parte demandada dio contestación a la demanda contradiciendo todo lo expuesto por la demandante.

En fecha 2 de marzo de 2010, la Secretaria del Tribunal hace constar que la parte actora presentó pruebas. En fecha 3 de marzo de 2010, la parte demandada presentó pruebas.

En fecha 5 de marzo de 2010, el Juez del Tribunal ordena agregar las pruebas a las actas procesales. En fecha 22 de octubre de 2010, el Tribunal admite las pruebas. En la misma fecha se libra despacho de comisión de pruebas.

En fecha 8 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte actora propuso oposición a la admisión de los medios de la parte demandada. En fecha 12 de marzo de 2010, el Tribunal mediante auto, expone que la oposición a la admisión será decidida como punto previo en la definitiva; en este sentido admite las pruebas de la parte demandada excepto el medio de prueba referido a la prueba de ADN por considerarlo impertinente. Asimismo admite los medios de prueba de la parte demandada, salvo su apreciación en la definitiva, exceptuando la inspección judicial por no estar sujeta la promoción a las previsiones del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2010, fueron librados despacho y oficios.

En fecha 9 de abril de 2010, el Alguacil del Tribunal informa que consigna en original el Oficio dirigido al Fiscal Tercero del Ministerio Público, por cuanto el Secretario del Fiscal, ciudadano L.P. constató en el sistema que el número de expediente que se menciona en el oficio, no se corresponde con el llevado por esa Fiscalía.

En fecha 14 de abril de 2010, el ciudadano A.D.J.V., confiere Poder Apud-Acta al abogado en ejercicio O.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.237.

En fecha 6 de mayo de 2010, se le da entrada constante de 39 folios útiles al expediente que cursa por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En fecha 12 de mayo de 2010, se le da entrada a las resultas de la comisión de pruebas evacuadas por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 25 de mayo de 2010, son recibidas y se le da entrada a las resultas de la comisión de pruebas evacuadas por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 19 de noviembre de 2010, habiendo transcurrido un tiempo prudencial sin constancia en el expediente de la contestación de los oficios acordados, este Tribunal fijó el lapso para informes.

En fecha 4 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte actora presentó informes.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II

COMPETENCIA

Dispone el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los jueces conocerán de las causas de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces administrarán justicia en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer determinado asunto.

Por su parte, el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil estatuye que el Juez competente para conocer de los juicios de divorcio, es aquel que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal. A este respecto, observa este Tribunal que la parte actora manifiesta en su libelo que una vez celebrado el acto matrimonial, fijaron su domicilio conyugal en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, localidad en la cual este Tribunal tiene competencia territorial.

Además dispone el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

…omissis...

2. EN MATERIA CIVIL:

1. Conocer en la primera instancia de todas las causas civiles que les atribuya el Código de Procedimiento Civil....."

Por lo que conforme el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se determina.-

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Manifiesta la ciudadana A.G.G., que en fecha 14 de septiembre de 1991, contrajo Matrimonio Civil por ante el Prefecto, hoy Jefe Civil, del Municipio San F.d.E.Z., con el ciudadano A.D.J.V., y que de esa unión procrearon 2 hijos. Asimismo, expone que fijaron su último domicilio conyugal en el l Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Expone la actora, que al comienzo, su unión matrimonial se desarrolló en paz y armonía; sin embargo, a finales del mes de diciembre de 2008, descubrió que su cónyuge tiene dos hijos extramatrimoniales cuyos nombres son J.R. y A.J.V.L..

Continúa refiriendo la accionante, que como es de observarse la actitud irresponsable de su cónyuge violó uno de los deberes sagrados del matrimonio como lo es la fidelidad, y por tanto cometió adulterio; y al ser confrontado por tal falta cambió su actitud y se convirtió en una persona agresiva, hasta el punto que ella tuvo que acudir a un organismo policial para denuncir el maltrato físico y psicológico del cual era objeto, obteniendo una medida preventiva para resguardar su integridad física, esto originó que en fecha 19 de marzo de 2009, su cónyuge abandonara el hogar conyugal, sin cumplir desde esa fecha con sus obligaciones de manutención, ayuda y socorro.

Por todo lo expuesto, es que la ciudadana A.G.G.d. conformidad con lo establecido en los ordinales primero, segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, que tratan del adulterio, el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, demanda el DIVORCIO al ciudadano A.D.J.V., ya identificado, y en consecuencia solicita se declare disuelto el vinculo conyugal que los une.

IV

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente, el ciudadano A.D.J.V., dio contestación a la demanda exponiendo que es falso el domicilio promovido por la parte actora para su citación, puesto que su domicilio está ubicado en el edificio Las Dos Paletas, ubicado en S.R. con Doctor Portillo, pero deja constancia de que actualmente se encuentra viviendo fuera de su apartamento, en casa de sus hijos, por cuanto su esposa, A.G.G., solicitó una medida de salida de su apartamento a la Policía Municipal de Maracaibo, y que en dicha medida se le notificó su salida inmediata de dicho apartamento, así como también se le prohibió acercarse a su lugar de trabajo, siendo este, el primer piso del edificio Las Dos Paletas, donde funciona el taller de marquetería de la Empresa Mercantil Galería y Marquetería Las Dos Paletas C.A., de la cual son copropietarios él y su cónyuge.

Asimismo, explana el accionado que su cónyuge lo provoca para obligarlo a levantar el tono de voz, y eso para ella es una actitud agresiva, por cuanto reclama lo que legalmente le corresponde de la precitada empresa. Seguidamente, explica el demandando que el hecho de que él reconociera a 2 jóvenes como sus hijos no quiere decir que le fue infiel a su esposa y menos que cometió adulterio, y destaca que hace 20 años aproximadamente él tenía una amistad con la ciudadana P.L., y en virtud de ello le reconoció a los hijos, y que además es falso que su cónyuge lo descubriera en el mes de diciembre del 2008 por cuanto ya ella tenía muchos años conociendo es situación, y que ninguna persona lo ha visto salir en compañía de la ciudadana P.L. ni tratar a los dos jóvenes como sus hijos.

Del mismo modo, hace constar que él no abandonó voluntariamente el hogar común, sino que fue en virtud de una medida preventiva decretada por la Policía del Municipio Autónomo Maracaibo, en fecha 17 de marzo de 2009, donde se ordenó su salida inmediata de dicho hogar e incluso se le prohibió acercarse hasta el lugar de su trabajo, de manera pues que es falso que haya abandonado voluntariamente el hogar conyugal y hace constar que contra su voluntad está cumpliendo con la referida medida.

Indica el demandado, que el hecho de que le reclame a su esposa lo que legalmente le corresponde de su negocio, no significa de manera alguna que la esté agrediendo verbal y menos físicamente cuando reclama que se le cancele determinada cantidad de dinero, que ella muchas veces lo niega, siendo el negocio propiedad de ambos; eso le da lugar según ella a ir hasta la Fiscalía Sexta del Ministerio Público y denunciar que la está agrediendo verbal y físicamente y que la está amenazando de muerte y que su afán con las reiteradas visitas a la Fiscalía no es otro si no el de hacerle irse por completo del edificio Las Dos Paletas.

Arguye el demandado que cabe destacar que el adulterio invocado por la demandante supone siempre un elemento material consistente en las relaciones sexuales con una persona distinta al cónyuge; y un elemento intencional, la voluntad libre de cumplir el acto en cuestión, existiendo en el presente caso solo dos partidas de nacimiento que manifiesta la demandante. Asimismo, refiere que en ninguna parte de la demanda la accionante alega tener conocimiento directo de actos o hechos que no le permitan dudar de la inminencia de la realización del acto sexual con la ciudadana P.L., madre de los dos hijos reconocidos. De igual forma deja constancia de haber cumplido y de seguir cumpliendo con sus obligaciones de buen esposo y padre de familia, por cuanto en el mes de enero de 2010, se graduó de abogada su hija B.V.G., y todos los gastos de inscripción de los semestres, así como los del paquete de grado, fueron cancelados con dinero perteneciente tanto a su esposa como a su persona, pues el dinero es el obtenido por la empresa y el alquiler de otros locales comerciales, por tanto todos los gastos que hace la ciudadana A.G.G. lo hace con un 50 % de su propiedad, con el dinero de la comunidad, entonces no se explica el incumplimiento alegado por la demandante.

V

ANÁLISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS

Una vez abierto el lapso probatorio, este Sentenciador pasa a analizar las pruebas que rielan en autos, las cuales quedaron debidamente promovidas y evacuadas en el proceso por la parte actora y demandada, en los siguientes términos:

Pruebas de la Parte Demandante:

Llegada la oportunidad para promover pruebas, la parte actora presentó su escrito de pruebas en el cual:

- Promovió con el libelo de demanda copia certificada de acta de matrimonio No.733, contraído por los ciudadanos A.G. y A.V., en fecha 14 de septiembre de 1.985, por ante el prefecto, hoy Jefe Civil del Municipio San Francisco.

- Copia certificada de acta de nacimiento No.496, de fecha 20 de abril de 1.989, del ciudadano A.J.V.G..

- Copia certificada de acta de nacimiento No.418, de fecha 16 de mayo de 1.986, de la ciudadana B.E.V.G..

- Promovió copia certificada de acta de nacimiento No. 4162, de fecha 17 de diciembre de 1992, del ciudadano J.R.V.L..

- Copia certificada de acta de nacimiento No. 2630, de fecha 18 de octubre de 1990, del ciudadano A.J.V.L..

- Copia certificada de acta de nacimiento No. 944, de fecha 25 de julio de 2001 de la ciudadana Z.B.V.P..

En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

Como dichas documentales, fueron expedidas por autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga a las cinco (5) primeras documentales el valor probatorio correspondiente, no siendo así con el acta de nacimiento de la ciudadana Z.B.V.P., pues pese a que este documento tiene fe pública y se tiene como cierto, se considera un hecho nuevo en el proceso, ante el cual el demandado no tuvo oportunidad de oponer las defensas que considerara pertinentes; de manera pues que no queda a para este Juzgador otra opción que desechar la precitada prueba documental. Así se establece.

Asimismo, la actora promovió la prueba testimonial de los ciudadanos C.E.T.D.I., E.H.G., BEDFOR E.G.H. y B.N.G.H. venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En este sentido, solo comparecieron a rendir sus testimoniales los ciudadanos E.H.G. y BEDFOR E.G.H., quienes declararon bajo juramento ante el comisionado Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo siguiente:

El ciudadano E.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 114.627, testificó que conoce de vista al ciudadano A.V., que conoce a la ciudadana A.G., que él estaba presente cuando el ciudadano A.V. se fue y dijo que se iba porque tenía otra mujer con hijos, que le consta que quien cubre todas las necesidades del hogar es la ciudadana A.G..

El ciudadano BEDFOR E.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.442.562, testificó que conoce a los ciudadanos A.V. y A.V., que estaba presente cuando el ciudadano A.V., salio de su casa en marzo 2009 dijo que se iba y no regresaba más porque tenía otra mujer desde hace tiempo, que sabe y le consta que no ha vuelto más a su casa y que la ciudadana A.V. cubre las necesidades del hogar.

En relación a los testigos evacuados por la parte actora, aprecia este Tribunal que los testigos son contestes al afirmar que el ciudadano A.V. abandonó su hogar expresando que tenía otra mujer e hijos, sin embargo nada exponen respecto a los excesos sevicias e injurias graves, por lo cual conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador acoge las declaraciones efectuadas sólo en relación a las causales primera y segunda del artículo 185 del Código Civil, en todo su valor probatorio. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

Llegada la oportunidad para promover pruebas, la parte demandada promovió las siguientes:

- Boleta de notificación expedida por la Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 17 de marzo de 2009.

- Boletas de citación de fechas 5 de noviembre de 2009, 11 de noviembre de 2009 y 28 de enero de 2010, emanadas de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

Asimismo promovió prueba de informes, solicitando oficiar al Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a fin de que remita copias de las actas procesales que corren insertas en el asunto VP02-S-2009-006409.

Punto Previo a la apreciación de las pruebas del demandado:

Aprecia este Juzgador de las actas procesales, que en fecha 8 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte actora presentó oposición a la admisión de los medios promovidos por la parte demandada. Al respecto este Sustanciador se pronunció precisando que la decisión a esta oposición sería dictada junto al fallo definitivo.

Siendo esta la oportunidad procesal para conocer de dicha oposición, observa este Tribunal que respecto a los medios de prueba promovidos por la parte accionada que fueron admitidos para su evacuación sujetos a la apreciación que en este momento procesal se realice de ellos, y posteriormente evacuados, el apoderado de la parte actora expone que no están motivados y que resultan impertinentes e incongruentes por no tener relación con los hechos controvertidos.

En este sentido, aprecia este Tribunal, de un análisis del escrito de pruebas promovido por la parte demandada, que si bien presentan una motivación superficial, en la cual no determina directamente el objeto del instrumento probatorio que promueve; también es cierto que en cada capítulo, el accionado explana una narrativa que permite deducir el fin último de los medios de prueba promovidos. No obstante, más allá de la determinación de un objetivo preciso, constata este Juzgador que los medios de prueba resultan pertinentes para respaldar los alegatos del demandado en cuanto a las causales segunda y tercera contenidas en el artículo 185 del Código Civil y enriquecen las actas procesales al ser coadyuvantes para probar los dichos de ambas partes. Y es por esta razón, otorgándole la importancia pertinente al principio de comunidad de la prueba, este Juzgador desecha la oposición presentada por la parte actora y admite las pruebas que fueron descritas ut supra.

En este orden de ideas, se procede a valorar las pruebas en los siguientes Términos:

En relación a la fuerza probatoria de las documentales promovidas, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

Como se aprecia de las documentales mismas, estas fueron expedidas por la autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil les otorga todo el valor probatorio correspondiente.

En relación a la prueba de informes, se observa en actas el Oficio No. 822-2010, de fecha 4 de mayo de 2010, proveniente de Tribunales en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por medio del cual se remiten 39 folios útiles de copias certificadas de la causa solicitada. A este respecto, al ser remitidos y certificados por la autoridad competente, este Juzgado le otorga el valor probatorio que se desprende del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil que establece, Artículo 433: “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos”. En concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, descrito ut supra.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgador pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

La parte actora fundamenta su acción en las causales primera, segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil que rezan:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1º. El adulterio.

2º. El abandono voluntario.

3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…)

En referencia al ordinal primero del artículo 185 ejusdem, referido al adulterio, el autor L.A.R., en su obra “Comentarios al Código Civil Venezolano. El Divorcio”, refiriéndose a la prueba del adulterio establece:

Los supuestos para que se conceptúe que existe adulterio son:

a) El adulterio tiene como participantes a un hombre y a una mujer.

b) Uno de los participantes en el adulterio, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio.

c) Es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja participante. (…)

(…) En lo relativo al adulterio como causal de divorcio, no es cierto que sea una causal imposible de probar. Si concretáramos las pruebas al hecho en sí de la probanza del coito entre la mujer casada y el tercero, o entre el hombre casado y la tercera, sí, tendremos que admitir una dificultad extrema para realizar prueba alguna; pero si atendemos a circunstancias distintas como por ejemplo el embarazo de una mujer casada en un período de tiempo en el cual su marido no pudo tener acceso sexual a ella, o de una posible confesión de la mujer o del hombre al realizar la presentación del hijo en el registro. (Subrayado del Tribunal)

.

En el caso que nos ocupa, corren insertas en el expediente, las actas de nacimiento de los ciudadanos J.R.V.L. y A.J.V.L., que fueron reconocidos por el ciudadano A.D.J.V., en fecha posterior a la de su matrimonio, cuya madre es la ciudadana P.L., quien no es su esposa. Por lo que según lo expuesto doctrinalmente constituyen estas actas, prueba del adulterio.

Al respecto, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en fecha 1 de febrero de 2006, en el expediente 04-1835, en el cual precisa:

“En este sentido, debe tomarse en cuenta que los alegatos a que hace referencia la parte demandada recurrente -que a su parecer no fueron tomados en consideración-, se refieren como se dijo anteriormente a la procedencia o no de la causal de adulterio.

Visto así el planteamiento del recurrente, la Sala pasa a revisar la sentencia recurrida y constata que respecto a ello, en la misma, la Alzada dejó establecido lo siguiente:

““Está debidamente comprobado en los autos que el ciudadano M.A.P., pasea por el centro de la ciudad con M.J.A., e inclusive que tiene una autorización formal para conducir dentro y fuera del país el vehículo de su propiedad. Hasta aquí podría hablarse, con la mayor ingenuidad, y con el mejor candor que la relación a la que se hace referencia entre M.A.P. y M.J.A., no constituye adulterio, enfocado este vocablo desde el punto de vista de las definiciones que quedaron transcritas. Se podría angelicalmente decir que se trata de buenos amigos, y que tal relación se limita a la simple infidelidad. Sin embargo, el elemento conceptual determinante, el elemento dirimente para llegar al fondo del asunto, lo constituye la partida de nacimiento N° 223 asentada en la Prefectura del Municipio A.B.d.E.T. en fecha 21 de agosto de 1997, por el propio cónyuge demandado M.A.P., quien manifestó ser venezolano, casado y titular de la cédula de identidad N° V-4-206-140. En este documento público, que produce fé hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso, el propio cónyuge demandado declaró ante el funcionario del estado civil, que asentaba la partida del n.M.J., quien era hijo y, además de M.J.S.A., nacido en el Hospital Materno Infantil Los Andes de San Cristóbal, el día 17 de junio de 1997. Ante esta evidencia, adminiculada a las demás probanzas, nada valedero se puede argüir en contra del alegato de la existencia del adulterio, consignado en su libelo por la cónyuge demandante. Para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener acceso carnal con ella; tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que el hijo nació por inseminación artificial o, en otras dimensiones, que tal hijo fue “concebido por obra y g.d.E.S....”. (Omissis)

Frente a las consideraciones anteriores, debe concluirse que, efectivamente, en el caso bajo análisis, además, del abandono voluntario, quedó igualmente comprobada la causal del adulterio en la que incurrió el cónyuge demandado M.A.P., en relación con su cónyuge de la demandante A.T.G.d.P., y así formalmente se declara.

Conforme a lo anterior, para la Alzada el adulterio del cónyuge demandado estaba comprobado como consecuencia de que a los autos corría inserta una partida de nacimiento, de la cual se evidenciaba que el n.M.J., nacido el día 17 de junio de 1997, es hijo del demandado y que la madre lo es la ciudadana M.J.S.A., quien no es su esposa.

Para arribar a tal conclusión, explicó la Superioridad, que para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que se concibió por inseminación artificial o, en otras dimensiones, lo cual no fue el caso.

Por otra parte, también explicó el Juez ad-quem, que la referida partida de nacimiento en donde el propio cónyuge demandado declaró ante funcionario competente ser el padre del niño, es un documento público que produce fe hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso.

Visto así las cosas, forzoso es para la Sala declarar improcedente la denuncia por incongruencia en la sentencia, toda vez que se desprende de la argumentación antes transcrita, que el criterio de la Alzada estaba dirigido a pronunciarse sobre los alegatos de ambas partes del proceso. En consecuencia, se desecha la actual denuncia y así se resuelve. (Subrayado del Tribunal).

Derivado de estos asertos, se hace imposible para este Tribunal ignorar que existen dos actas de nacimiento de fechas 18 de octubre de 1990 y 17 de noviembre de 1992, en las cuales se tiene como padre a A.D.J.V., quien se identifica con su cédula de identidad No. V- 4.330.829, y de estado civil soltero; y como madre a la ciudadana P.L.M., siendo que el ciudadano A.V. contrajo matrimonio en fecha 14 de septiembre de 1985 con la ciudadana A.G.G., por lo que en concordancia con lo expuesto por la doctrina, decidido por un Tribunal Superior del Estado Táchira y más aun ratificado por la Sala de Casación Social de nuestro M.Ó.d.J., al referir que “para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que se concibió por inseminación artificial o, en otras dimensiones, lo cual no fue el caso”, no queda más a este Juzgador que declarar procedente y por tanto Con Lugar, el divorcio propuesto con fundamento en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil. Así se establece.

En cuanto al ordinal segundo del artículo 185 ejusdem, referido al abandono voluntario, la Dra. Aveledo de Luigi, aludiendo a la voluntariedad del abandono, establece:

"De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para alegar dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario. Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado.

En ese sentido se ha pronunciado la Casación venezolana, estableciendo lo siguiente:

Es conveniente resaltar que el abandono debe ser además de voluntario, continuo, grave, injustificado. Como bien lo apunta la Dra. Aveledo de Luigi: "No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros"… Los criterios del abandono son difíciles de entender y difíciles de comprobar. ¿Quien puede analizar, comprender y presenciar que hay abandono dentro del hogar mismo? Por ello la prueba generalmente es prefabricada, que por excelencia es la de testigos.

Como se observa del criterio supra citado, la parte demandante en este caso, la ciudadana A.G., quien pretende obtener la disolución del vínculo matrimonial, con fundamento en la causal de abandono voluntario, debe demostrar la ocurrencia de tal abandono, indicando la casación que la prueba por excelencia para acreditar la configuración de tal supuesto, es la prueba testimonial.

Ahora bien, la parte demandante acertadamente promueve la prueba testimonial a los fines de acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión, siendo los testigos contestes al declarar que el demandado se fue del hogar diciendo que tenía otra mujer e hijos y que no ha vuelto. No obstante se observa en las actas procesales, y así lo ha alegado el demandado, una boleta de notificación emanada del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual se le hace saber al demandado que “deberá salir de inmediato de la residencia en común, llevándose únicamente sus enseres personales y sus herramientas de trabajo, que no puede acercarse a la denunciante ni a su lugar de residencia, trabajo y/o estudio (…)”, razón por la cual observa este Tribunal que el abandono no ha sido voluntario sino conminado por una autoridad policial y que la ausencia del cónyuge en el hogar se debe a una prohibición expresa y no a su libre voluntad, por lo cual, este Juzgador considera este la boleta de notificación un instrumento emanado de autoridad pública, que hace prueba suficiente para considerar que el demandado no se encuentra incurso en la causal de Divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, y en consecuencia se declara improcedente dicha causal. Así se decide.

En referencia a la causal tercera, sostiene la Dra. I.G.A. de Luigi, en sus Lecciones de Derecho de Familia, undécima edición, que “la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 C.C., es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.”

En el mismo sentido E.C.B., Código Civil venezolano comentado, nos define que los excesos son aquellos “actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima”, la sevicia como “los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro” y la injuria grave como “el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral.”.

El autor precisa que para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren como causal de divorcio, deben necesariamente reunir ciertas características concurrentes, es decir, ser graves, intencionales e injustificadas.

Precisadas las características que deben estar necesariamente inmersas en los hechos que el accionante pretende enmarcar dentro de la causal tercera del artículo precitado, observa este Sentenciador de la revisión efectuada a las actas procesales, especialmente a las pruebas aportadas, que existe un proceso abierto en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público y que si bien es cierto que hasta la fecha en que se recibieron las copias del expediente que cursa pon ante los Tribunales en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la investigación se encuentra en el archivo fiscal, por haberse dictado el archivo como acto conclusivo, también es de apreciar que la Jueza Segunda de Control negó el sobreseimiento de la causa por cuanto en fecha 2 de marzo de 2010, la Fiscalía presentó acusación contra el imputado, en este caso la parte demandada ciudadano A.V..

Observa este Tribunal, que la ciudadana Jueza motiva su decisión en que el hecho delictivo de que trata el expediente, esto es violencia psicológica y amenaza, reviste carácter penal previsto y sancionado en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y aun más se mantienen las medidas de seguridad y protección sobre la víctima, identificada como A.G., parte demandante en la presente causa. En razón de lo expuesto y por ser instrumentos públicos emanados de autoridades competentes que tienen fe pública, es concluyente para este Juzgado que existen elementos que comprueban los excesos, sevicias e injurias graves, lo cual en el ámbito civil es causal de divorcio, por lo que este Órgano Decisor procede a declarar procedente la misma. Así se decide.

VII

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la demanda de DIVORCIO ORDINARIO propuesta por la ciudadana A.G.G., contra el ciudadano A.D.J.V. con fundamento en las causales primera y tercera del artículo 185 del Código Civil, en atención a las consideraciones realizadas en el presente fallo.

• DISUELTO el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos A.G.G. y A.D.J.V., plenamente identificados en actas, el día 14 de septiembre del año 1985 por ante el prefecto, hoy Jefe Civil del Municipio San F.d.E.Z..

• SE CONDENA a la parte demandada al pago de las costas procesales de esta Instancia por haber sido totalmente vencida, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese.- Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3º y 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.-

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los seis ( 6 ) días del mes de mayo del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.