Decisión nº PJ0542014000128 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 28 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO (2do.) DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, veintiocho (28) de Abril de 2014

203° y 155°

ASUNTO: AP51-V-2013-018720

MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA

PARTE ACTORA: AYRETH A.S.V., Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.862.288.-

APODERADA JUDICIAL: ABG. F.B., inscrita en el Inpreabogado N° 63.156.-

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. F.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta (94°).

PARTE DEMANDADA: C.A.G.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-13.864.909,

DEFENSORA PUBLICA: ABG. M.P., en su carácter de Defensora Pública Quinta.-

NIÑO: (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), quien actualmente cuenta con dos (02) años de edad.-

AUDIENCIA DE JUICIO DE FECHA:

LECTURA DEL DISPOSITIVO: 07 de Abril de 2014.

15 de Abril de 2014.

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede a reproducir el fallo in extenso en los términos siguientes:

Alegó la abogada B.A.M.M., en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares en el escrito libelar:

Que compareció ante esa Representación Fiscal la ciudadana AYRETH A.S.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-18.862.288, quien alegó que de la unión con el ciudadano C.A.G.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-13.864.909, procreó al niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) GUEVARA REYES.

Que en fecha 01 de Octubre de 2013, comparecieron los ciudadanos AYRETH A.S.V. y C.A.G.R., para tratar lo relativo a la RESTITUCION DEL EJERCICIO DE CUSTODIA, en este sentido la ciudadana A.S.V., solicito que el ciudadano C.A.G.R., le haga entrega de su hijo el niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) GUEVARA REYES, ya que desde aproximadamente tres (03) meses se encuentra en el hogar paterno y se niega a entregárselo.

Igualmente indico que ha tratado de establecer un acuerdo con el padre del niño, ciudadano C.A.G.R., para que se lo entregue y todos los intentos han resultado imposibles. Seguidamente el ciudadano C.A.G.R., indico que se niega totalmente a entregarle a su hijo a la ciudadana AYRETH A.S.V., y que ella lo podría ver si se lo pidiera, y que no esta de acuerdo con entregarle a su hijo para que permanezca bajo su cuidado y protección, asimismo indico que no tiene tres (03) meses con su hijo sino que tiene mas de catorce (14) meses, lo cuales ha estado compartiendo con él.

Por lo ante expuesto y en virtud de que los ciudadanos antes identificados, no llegaron a ningún acuerdo solicitaron que las presentes actuaciones sean remitidas al Órgano Jurisdiccional.

Basa la Representación Fiscal la demanda conforme al artículo 360, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por su parte el demandado, ejerció su derecho a contestar la demanda, en la cual Rechazo, negó, y contradijo, las afirmaciones alegadas en libelo de la demanda, por parte la ciudadana AYRETH A.S.V..

MOTIVA

Establecido lo anterior, procede de inmediato esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado al presente procedimiento durante la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar y a tales efectos observa:

Pruebas presentadas por la parte actora

1. Copia fotostática del acta de nacimiento del niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) SALMERON VILLAROEL, emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Clínica Maternidad S.A. ubicada en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Acta No. 543 de fecha 26 de Enero de 2006. (f.51). Respecto a éste documento, se observa que es un instrumento público emanado de un funcionario con capacidad para dar fe pública a sus dichos, de conformidad con lo establecido en el artículos de 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo son consideradas como veraces, por tal razón le concede pleno valor probatorio. De dicho documento, se observa que el referido niño, es hijo de los ciudadanos AYRETH A.S.V. y de C.A.G.R., y así se declara.

2. Copia fotostática del Certificado de nacimiento EV-25 del niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Clínica Maternidad S.A. ubicada en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Certificado No. 04485316 de fecha 26/09/2011. (f.52). Respecto a éste documento, se observa que es un instrumento público emanado de un funcionario con capacidad para dar fe pública a sus dichos, de conformidad con lo establecido en el artículos de 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo son consideradas como veraces, por tal razón le concede pleno valor probatorio. De dicho documento, se observa que el referido niño, es hijo de la ciudadana AYRETH A.S.V., y así se declara.

3. Acta suscrita por los ciudadanos AYRETH SALMERON VILLAROEL y C.A.G.R., de fecha 01/10/2013 suscrita ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas en la cual se verifica que las partes no alcanzaron un acuerdo respecto de la c.d.n.d. marras. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público Administrativo, acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en Ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en fecha 14/10/2004 en el expediente AA20-C-2003-000979 en el cual dejo establecido, “…Omissis…en cuanto a la definición del documento público administrativo, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B., dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.)”, y así se declara.

4. Constancias de diversos controles médicos, exámenes médicos, e historia medica Nº 547038, emitidos por el Instituto Venezolano de Seguro Social, Maternidad S.A., así como del Hospital J.G.H., también del Cardiólogo Infantil Dr., D.L., MSDS Nº 44020, del Hospital Militar, Dr. C.A.. (F. 54 al 67). Este Tribunal le asigna valor de simple indicio por cuanto la misma es útil para la ilustración de los hechos que se ventilan, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y del mismo se desprende que ambos padres le han garantizado al niño de autos su derecho a la salud. y así se declara.

5. Imagen Fotográfica del niño de auto. (F. 66). Respecto a esta documental, el tribunal la desecha en virtud de que no fue debidamente promovida de conformidad con lo establecido con la normativa vigente. y así se declara.

6. Referencia emitida por la Fiscalia Décima Cuarta del Estado Miranda, de fecha 26/09/2013, para la Fiscalia Décima Segunda del Estado Miranda. (F. 68). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público Administrativo, acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en Ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en fecha 14/10/2004 en el expediente AA20-C-2003-000979 en el cual dejo establecido, “…Omissis…en cuanto a la definición del documento público administrativo, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B., dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.)”, mediante la cual se evidencia que la ciudadana AYRETH SALMERON VILLAROEL, agoto otras instancias antes de acudir a este Órgano Jurisdiccional, y así se declara.

7. Promovió las declaraciones de las ciudadanas L.K.V.G., venezolana, mayor de edad, de profesión Del Hogar, domiciliada en Calle 14, Residencia Angostura, piso 8, apartamento 804, El Valle y titular de la cédula de identidad Nro.: V.- 9.418.082 y de T.J.V.G., venezolana, mayor de edad, de profesión secretaria, domiciliada en Urbanización Salamaca, Charallave y titular de la cédula de identidad Nro.: V.-6.206.875. Dichas testimoniales fueron debidamente evacuadas por ante este Tribunal en la audiencia de Juicio, y en ellas se puede evidenciar que los testigos respondieron en forma concordante y sin incurrir en contradicciones. Estos testimonios le merecen fe y crea a quien decide, un estado de convicción y certeza respecto a lo respondido, toda vez que de las respuestas dadas por las referidas testigos a las preguntas formuladas por la actora, se puede evidenciar que no incurrieron en contradicciones algunas en sus declaraciones, así como también se observa que de ellas no surgen elemento alguno que invalide dichos testimonios, por lo que esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, les atribuye pleno valor probatorio y la valora como demostrativas de los hechos alegados por la solicitante de autos. Y así se declara.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

8. Acta conciliatoria suscrita por los ciudadanos AYRETH SALMERON VILLAROEL y C.A.G.R., de fecha 01/10/2013 suscrita ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas en la cual se verifica que las partes no alcanzaron un acuerdo respecto de la c.d.n.d. marras. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público Administrativo, acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en Ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en fecha 14/10/2004 en el expediente AA20-C-2003-000979 en el cual dejo establecido, “…Omissis…en cuanto a la definición del documento público administrativo, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B., dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.)”, y así se declara.

9. Informe médico, emitido por la Policlínica de Coche, de fecha 09/01/2014, mediante el cual el niño de auto acudió a su control medico, con el Dr. JOSE ESCOBAR. (F.75). Esta Juzgadora lo desecha por tratarse de Documentos Privados emanado de un tercero no parte en el proceso, ni causantes del mismo, en virtud de no haber sido ratificado su contenido mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

10. C.d.E. emitida por la Directora del Pre-escolar “EL EMILIO”, de fecha 09/01/2014. (F.76). Este Tribunal le asigna valor de simple indicio de que al niño de auto se le tiene garantizado su derecho a la educacion, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. y así se declara.

11. Copia fotostática del acta de nacimiento del niño (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Clínica Maternidad S.A. ubicada en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Acta No. 543 de fecha 26 de Enero de 2006. (f.51). Respecto a éste documento, el mismo ya fue valorado anteriormente en el punto primero, y así se declara.

12. C.d.T. del ciudadano C.A.G.R.. (F. 77). Esta Juzgadora lo desecha por tratarse de Documentos Privados emanado de un tercero no parte en el proceso, ni causantes del mismo, en virtud de no haber sido ratificado su contenido mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1372 del Código Civil y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

13. Copia fotostática del asunto signado con el Nº AP51-V-2013-019447, correspondiente a la demanda de Custodia, interpuesta por el ciudadano C.A.G.R., ventilada por ante el Tribunal Décimo Primero (11°) de este Circuito Judicial. (F.78 al 100). A éste documento esta juzgadora observa que es un instrumento público emanado de un funcionario con capacidad para dar fe pública a sus dichos, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concordancia con los artículos de 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo son consideradas como veraces, por tal razón SE LE OTORGA PLENA EFICACIA PROBATORIA. De dicho documento se evidencia que el ciudadano C.A.G.R., interpuso una demanda por Modificación de Custodia, para así realizar los trámites correspondientes a fin de obtener la C.d.n.d. auto. Y ASÍ SE DECLARA.

    Con el análisis de las pruebas presentadas esta Juzgadora pasa a decidir la presente controversia, lo cual hace con base en las siguientes consideraciones:

    El artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de sus funciones familiares, señalando textualmente:

    Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño e impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

    .

    Asimismo, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala expresamente el Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, al disponer:

    El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

    Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza…

    (Negrilla del Tribunal).

    Esta institución familiar en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una gran relevancia, ya que de ella emana ese deber y derecho compartido que tienen ambos padres de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar la importancia de dicha institución jurídica, otorgándole a los progenitores el poder de decidir de común acuerdo, el lugar de domicilio o habitación de sus hijos, cuando éstos tengan residencias separadas, así como convenir cual de los dos ejercerá la Custodia oída previamente la opinión del niño, niña o adolescente.

    Ahora bien en el caso que se nos presenta, es menester destacar el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes el cual establece:

    Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

    .

    Como complemento del artículo precedente, se hace imperante para este tribunal destacar el criterio sostenido en la Sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DRA. C.Z.D.M., de fecha 27/04/2008, en el expediente N° 07-0130, donde pone de manifiesto lo siguiente:

    Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar…

    … Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:

    …Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión

    .

    …estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

    …para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.

    El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

    Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

    Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.

    Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.

    En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

    1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

    2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

    3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

    …

    . (Destacado de la Sala).

    De la misma manera, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia dictada en fecha 25 de Julio de 2011, en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 09-0235, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde se establece lo siguiente:

    … Se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio…

    (subrayado nuestro).

    Según se ha visto, la jurisprudencia del máximo intérprete de nuestra Constitución, ha señalado con claridad cuales son los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, cual es el procedimiento a seguir para decidir esta pretensión y cuales son los medios de prueba que resultan idóneos para este tipo de juicio.

    Con relación al primer supuesto este Tribunal observa, que si bien es cierto no existe en autos alguna decisión judicial respecto a quien de los padres detenta legalmente la c.d.n. (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), tampoco existe un Régimen de Convivencia familiar a favor de la madre. Tal deducción se obtiene, considerando que la demandante afirmó en su libelo de demanda, que el padre retuvo al niño desde el mes de agosto del año 2013, afirmación esta que fue contradicha por el demandado, pero no demostró tener legalmente la c.d.n..

    En correlación con el párrafo anterior, el padre del niño también afirmó que en el transcurso del año 2012, la madre del niño se lo entrego voluntariamente. Además, en reiteradas oportunidades durante el proceso cuestiona la idoneidad de la progenitora para ejercer su rol de madre custodia.

    Significa entonces, que al poseer la madre la custodia de hecho del niño de auto, así como la actitud contumaz de la entrega del niño por parte del demandado implica una retención indebida al no detentar tal custodia, y así se declara

    Por otro lado, la Juez del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación realizó en la audiencia de sustanciación su actividad de depurar y sanear las pruebas. Es de observar, que no existe alguna probanza de la cual se logre demostrar el hecho que la madre no pueda ejercer la c.d.n., aunado a que este procedimiento de restitución de Custodia no es el idóneo para establecer legalmente a uno u otro progenitor dicha atribución de la Responsabilidad de Crianza, y así se establece

    Por otro lado, es necesario recalcar que nuestro M.T. con mucho énfasis señala, que los medios de prueba a ser promovidos en este tipo de juicios, deben ser pertinentes con la demanda, no debiendo el juez o jueza realizar informes integrales, exámenes, experticias o cualquier otro género de pruebas, que impliquen una demora innecesaria en un procedimiento de naturaleza expedita, y así se declara.

    En consecuencia a lo expuesto ut supra, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que debe prosperar la Restitución de Custodia accionada, tal y como se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se decide.

    DISPOSITIVA

    En merito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana AYRETH A.S.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-18.864.909, en contra del ciudadano C.A.G.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-13.864.909.

    En consecuencia, se ordena al ciudadano C.A.G.R.R. la C.d.n. (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), a su progenitora la Ciudadana AYRETH A.S.V.. Y así se decide expresamente.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE

    Dado, firmado y sellado por la Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la fecha supra establecida. Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

    LA JUEZ,

    ABG. MAIRIM R.R.

    EL SECRETARIO

    ABG. DARWING CABRERA