Decisión de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Junio de 2008

Fecha de Resolución13 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteHumberto Angrisano
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL

Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

197º y 149º

PARTE ACTORA: BANCO CARACAS, N.V., instituto bancario domiciliado en Willemstand Curazao, autorizado a operar conforme a las leyes de la I.d.C., Antillas Holandesas en fecha 26 de junio de 1998.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.L.B.A., J.D.P.C. y YOLENNY R.H. entre otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.099.366, V-6.975.212 y V-13.075.132, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.793, 37.416 y 78.305, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad mercantil constituida en Venezuela, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda el 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, tomo 113-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.B.M., A.B.M., C.D.G.S., N.B.B., H.D.G.S. y J.G.E. entre otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.530.274, V-4.579.772, V-11.533.990, V-13.307.362, V-11.534.056 y V-11.051.852, respectivamente, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032 y 85.854, respectivamente.

MOTIVO: OPOSICION A LA EJECUCION DE HIPOTECA, contenida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

EXPEDIENTE: Nº 13.317

ANTECEDENTES

En fecha 30 de enero de 2004, fue interpuesta la presente acción por ejecución de hipoteca por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En fecha 5 de febrero de 2004, el juzgado de la causa admitió la presente acción por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En la misma fecha se intimó a la parte demandada a los fines de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado a la parte actora intimante dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a que conste en autos su intimación la cantidad de DIECISÉIS MIL MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (16.000.000.000,00) por concepto de capital vencido adeudado y, la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 11.250.000.000,00), por concepto de intereses compensatorios. En fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió reforma de la demanda. Finalmente en fecha 9 de marzo de 2004, admitió la última reforma realizada por la representación judicial de la parte actora. En fecha 13 de mayo de 2004, una vez cumplidas con las formalidades de ley, se procedió a designar como defensor judicial al profesional del derecho G.D., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.833, ordenándose librar boleta de notificación con las inserciones de Ley y con la advertencia de que a partir del día siguiente a su juramentación, comenzaría a computarse el lapso de tres (3) días de despacho para que en nombre de su defendido, apercibido de ejecución pagare o acreditare haber pagado las cantidades descritas en el auto de admisión.

En fecha 18 de mayo de 2004, quedó intimada la parte demandada mediante diligencia en la cual el defensor judicial designado aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente. No obstante en fecha 19 de mayo de 2004, el profesional del derecho A.B.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.361, consignó poder que lo faculta a actuar en nombre y representación de la parte intimada. En fecha 25 de mayo de 2004, la representación judicial de la parte intimada apeló del auto de admisión de la demanda y sus reformas. En fecha 18 de junio de 2004, estando dentro de la oportunidad establecida en la Ley los apoderados judiciales de la parte intimada procedieron a consignar escrito de oposición, en el cual entre otras defensas opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas.

En fecha 12 de mayo de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció sobre la referida apelación, en tal sentido declaro, primero: sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte intimada en fecha 25 de mayo de 2004, contra el auto de admisión de la demanda y sus reformas; segundo: improcedente el alegato de la parte accionada de que los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer del presente juicio, afirmando la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del caso de marras; tercero: improcedente el alegato de inadmisibilidad, en consecuencia, se confirmó la admisión de la demanda y sus reformas y; cuarto: improponible la solicitud de reposición de la demanda al estado de que se inadmita la demanda formulada por la parte demandada.

En fecha 20 de julio de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia mediante la cual repuso la causa al estado de admisión o no de la demanda y su reforma; declarando inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca intentada por Banco Caracas N.V. contra Consorcio Barr, S.A.; en consecuencia, revocó y anuló los autos de fecha 5 de febrero de 2004 y 9 de marzo de 2004, siendo nulas todas las actuaciones posteriores de pleno derecho.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual en fecha 18 de julio de 2006 se pronunció al respecto declarando con lugar la apelación; en consecuencia, revocó el fallo recurrido; repuso la cusa al estado de que se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas con ocasión de la oposición a la ejecución de la hipoteca. En fecha 25 de septiembre 2006, se pronunció sobre la solicitud de aclaratoria realizada por el apoderado judicial de la parte actora. En fecha 2 de noviembre de 2006, se dio por recibido del Juzgado Distribuidor de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial el presente expediente, en virtud de recusación realizada en fecha 26 de octubre de 2006, por el apoderado judicial de la parte intimada, a la ciudadana Abg. L.S.P., juez del juzgado cuarto de primera instancia por haber manifestado su opinión sobre lo principal del pleito en sentencia de fecha 20 de julio de 2005.

En fecha 2 de agosto de 2007, este juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346, y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la notificación de las partes por haber salido fuera de lapso. En fecha 6 de agosto de 2007, se dio por notificado mediante diligencia de la anterior sentencia interlocutoria, el abogado M.A.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. En fecha 5 de octubre de 2007, se dio por notificado de la sentencia interlocutoria dictada por este juzgado en fecha 2 de agosto de 2007, mediante diligencia el abogado Á.B.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE INTIMACIÓN DE BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

En su escrito de oposición el apoderado judicial de la parte intimada, propuso como punto previo la falta de intimación del deudor principal, en tal sentido señala que en la presente causa no se intimó a la obligada principal, es decir, a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., considerando éste como requisito indispensable para la validez de la ejecución de hipoteca, de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita la reposición de la causa al estado en el cual se intime a la obligada principal. Asimismo, indica que: “… nuestro mandante ocupa la posición jurídica de tercero garante por lo que hay, a no dudarlo, un litis consorcio pasivo necesario, como lo tiene establecido la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Civil…”. Finalmente, considera en base a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia que: “… En el caso de autos, no consta la solicitud de intimación a la empresa extranjera Barr Hotel Resort Investment Inc., a través de sus órganos regulares de representación, ni la orden de intimación por parte del honorable Tribunal ya que ello no fue solicitado por la actora, quebrantando el principio de litis consorcio pasivo necesario previsto en el artículo 661 eiusdem como requisito indispensable para la plena validez del presente juicio. Por las razones que anteceden, solicitamos respetuosamente al honorable Tribunal, se pronuncie, -in limine litis, sobre la violación del orden público denunciada, y por fuerza de ello, ordene la reposición de la presente causa al estado en que inadmita la demanda por no constar que se demandó al obligado principal y para el caso que se declare admisible, no se le de curso hasta tanto no se tramite la intimación de la referida obligada principal, siendo procedente la declaratoria de nulidad de lo actuado y así expresamente lo solicitamos…”.

La parte ejecutante en su escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas inserto en el folio 182, señala en lo relativo al carácter de obligado principal de CONSORCIO BARR, C.A., que de los contratos suscritos entre su representada y CONSORCIO BARR, C.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc, se desprende la voluntad del demandado de garantizar de forma solidaria y de asumir de forma directa las obligaciones adquiridas por BARR HOTELS RESORT INVESMENT Inc., toda vez, que: “… en el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, Anexo 7 relativo a la “Garantía”, página 107 de la traducción realizada por intérprete, … omissis… suscritos por el “Garante” (Consorcio Barr C.A.), como por Barr Hotels Resort Invesment, Inc, se evidencia que la demandada se obliga con Banco Caracas N.A., de manera personal, estableciéndose en dicho texto que Consorcio Barr C.A. es propietaria “absoluta” del Emisor de los Pagarés y obtendría “beneficios financieros significativos” con la emisión de los pagaré… omissis… A la clara declaración de interés personal y directo contenida en el punto anterior, se suma que consorcio Barr C.A. garantizó de manera irrevocable e incondicional, y, otra vez, de forma directa, el pago de la obligación, como consta en ese mismo anexo, en la página 108 y en la página 110, … omissis… Por si fuera poco en la Página 111 del mismo anexo, la demandada renunció expresamente a su derecho a cualquier eventual derecho de notificación, protesto o procedimiento previo, respecto de nuestro representado…”.

Seguidamente, hace valer las transcripciones de los textos íntegros tanto de los convenios suscritos por las partes, como del documento constitutivo de la hipoteca a los fines de demostrar la voluntad inequívoca de la demandada, no sólo se garantizar sin condiciones las obligaciones asumidas tanto por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc., como por ella misma, evidenciándose el compromiso directo de pago y un interés jurídico procesal directo, siendo uno de los motivos el hecho de ser propietaria absoluta de BARR HOTELS RESORT INVESMENT, Inc., y la beneficiaria de toda la operación de financiamiento, aclarando la accionante que los contratos son ley entre las partes y no requieren una interpretación distinta a la que se desprende del contenido de dichos instrumentos, por lo que consideran que las obligaciones asumidas son a término y no sometidas a condición alguna, mucho menos una determinación judicial previa sobre el incumplimiento de las obligaciones.

Asimismo, señala que la figura alegada por el demandado de tercero está mal planteada, ya que debió haberse alegado la falta de cualidad. Aduce que se evidencia de la trascripción de los contratos que CONSORCIO BARR, C.A. no es un simple garante, en tal sentido indica que los contratos evidencian que es propietario de la empresa emisora de los pagarés y beneficiario de la operación (interés directo y personal), que se obligó directamente al pago (principal pagador diríamos en Venezuela) y que con tal carácter se obligó a constituir la garantía hipotecaria en Venezuela (incondicional, irrevocable y con renuncia expresa de cualquier privilegio procesal). No es, pues, según su afirmación, ningún tercero poseedor. Aduce que el documento constitutivo de la hipoteca así lo ratifica, al expresar que CONSORCIO BARR, C.A., se obliga tanto para garantizar las obligaciones contraídas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc., como por ella misma. Finalmente, hace referencia a diferentes doctrinas españolas a los fines de establecer la diferencia entre tercero poseedor y el hipotecante por débito ajeno.

Este juzgado considera menester señalar que el juicio de ejecución de hipoteca es un juicio fundamentalmente ejecutivo. El Dr. S.N. lo define como: “…un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada…”.

Al ser el juicio de ejecución de hipoteca un juicio fundamentalmente ejecutivo, se le ha concedido al juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria puede ir la llamada de sujetos inicialmente no constituidos como partes hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; de manera pues que el juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades otorgadas al juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión, así como las partes en el proceso, a los fines de determinar el sujeto pasivo ser intimado. Asimismo, evidencia esta instancia que contra dicho auto fue ejercido recurso de apelación. La sentencia de alzada, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil , Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2005 (folio 1094 al 1108, segunda pieza), hizo pronunciamiento sobre los siguientes puntos; primero: sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte intimada en fecha 25 de mayo de 2004, contra el auto de admisión de la demanda y sus reformas; segundo: improcedente el alegato de la parte accionada de que los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer del presente juicio, afirmando la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del caso de marras; tercero: improcedente el alegato de inadmisibilidad, en consecuencia, se confirmó la admisión de la demanda y sus reformas y; cuarto: improponible la solicitud de reposición de la demanda al estado de que se inadmita la demanda formulada por la parte demandada. Así las cosas, esta instancia debe a lo decidido por el tribunal superior, de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”; al ser así, el tema a en esta oportunidad se contrae exclusivamente a hacer pronunciamiento respecto a la atendibilidad de los motivos de la oposición presentada por la parte intimada, a los fines de proceder o no a la apertura de la fase cognitiva del procedimiento, entre los cuales figura, el alegato referido a la falta de intimación del obligado principal y la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, ex ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En atención a las anteriores defensas previas, el tribunal estimará su actividad juzgadora a continuación, haciendo referencia, insiste, que la actividad se limitará a establecer si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 662 eiusdem, caso en el cual se declara el procedimiento abierto a pruebas. En este sentido, el último aparte del artículo 662 ibidem, reza: “… En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuara por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse en remate el inmueble hipotecado, procediendo con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”, y así se declara.

En su escrito de oposición (f. 145 al 174, segunda pieza) la representación de la ejecutada alegó, textualmente, que “… concurre como causal de nulidad el hecho de que en este juicio no se intimó a la obligada principal esto es, a Barr Hotels Resort Investment Inc., como requisito indispensable para la plena validez del procedimiento de ejecución de hipoteca, de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. De allí que este viciado el procedimiento y proceda de pleno derecho, la reposición de la causa al estado en el cual se intime también a la deudora principal. Insistimos que nuestro mandante ocupa la posición jurídica de tercero garante por lo que hay, a no dudarlo, un litis consorcio pasivo necesario, como lo tiene establecido la jurisprudencia… Omissis… En el caso de autos, no consta la solicitud de intimación a la empresa extranjera Barr Resort Investment Inc., a través de sus órganos regulares de representación, ni la orden de intimación por parte del honorable Tribunal ya que ello no fue solicitado por la actora, quebrantando el principio de litis consorcio pasivo necesario previsto en el artículo 661 eiusdem como requisito indispensable para la plana validez del presente juicio. Por las razones que anteceden, solicitamos respetuosamente al honorable tribunal, se pronuncie, - in limine litis, sobre la violación del orden público denunciada, y por fuerza de ello, ordene la reposición de la presente causa al estado en que inadmita la demanda por no constar que se demandó al obligado principal y para el caso que se declare admisible, no se le de curso hasta tanto tramite la intimación de la referida obligada principal, siendo procedente la declaratoria de nulidad de lo actuado y así expresamente lo solicitamos…”. La defensa previa en cuestión, se refiere a la falta de integración necesaria del sujeto pasivo de la relación procesal, por ser imperativo legis la participación de otro sujeto procesal. En síntesis, a pesar que la parte demandada no defina la defensa expresamente como una falta de cualidad, se deduce de su argumentación, que es lo que pretende, pues alega que existe un listisconsorcio pasivo necesario, respecto a quien llama, obligado principal de la obligación garantizada con hipoteca, a saber, BARR HOTEL RESORTS INVESTMENT, Inc. El tribunal llega a esta conclusión en atención al principio iura novit curia (el juez conoce el derecho [da mihi factum, dabo tibi ius]), aunado al hecho que el litisconsorcio necesario o uniforme, especialmente en materia de ejecución de hipoteca involucra el orden público procesal, por lo que de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 253 de la Constitución vigente, atenderá la defensa como la de falta de cualidad y así se declara.

De esta forma, cabe destacar que el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 661 último aparte que: “… Si el juez encontrare lleno los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo…”. Como quiera que, la parte intimada considera que tiene la condición de tercero garante, alegando que debió haber sido intimado BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc, por ser el deudor principal y existir un litis consorcio necesario, solicitando la reposición de la causa al estado de intimarlo, este juzgado pasa a revisar las actas que conforman el caso de marras a los fines de determinar su procedencia.

Para la determinación que ocupa la atención del tribunal, es menester definir y determinar la figura de tercero poseedor en los juicios de ejecución de hipoteca y así se declara. Por tercero entendemos “Persona que no es ninguna de las dos o más que intervienen en trato o negocio de cualquier clase; en cuyo sentido se contrapone a parte” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 2006. p. 49. Por tercero poseedor ha entendido la doctrina y la jurisprudencia como aquel sujeto ajeno a la relación garantizada con la hipoteca, que posee a título no precario la totalidad o una parte del inmueble que ha sido gravado con la hipoteca y que se encuentra desvinculado de la relación garantizada, sin estar obligado personalmente hacia el acreedor al pago de la deuda. En tal sentido, la doctrina clásica, como RICCI, ha señalado: “… ¿Quién se considera tercero para los efectos de la acción hipotecaria? Tercero es todo el que retiene, cualquiera que sea su titulo, el inmueble hipotecado y es extraño á la obligación que liga al deudor con el acreedor. La acción personal entre éstos sólo dice re¬lación á ellos; pero la real de hipoteca es proponible contra el detentador por cualquier título del inmueble hipotecado, aunque no esté personalmente obligado…” (RICCI, Francisco. Derecho Civil. T. 20. Librería Moderna. España. pp.173 y 174). Por su parte MESSINEO, entendió: “La hipoteca -lo mismo que la prenda- la puede conceder, en lugar del deudor, un tercero no-deudor; y, en el caso de que el tercero con¬ceda la hipoteca simultáneamente al nacimiento de la relación de crédito garantizado, interviniendo en el acto que crea tal relación, se realiza un caso de negocio plurilateral… Omissis… sostenible parece la tesis que equipara el tercero dador de hipoteca al tercero adquirente (tercero poseedor), o sea, a aquel que adquiere el bien después que está ya gravado con hipoteca. En realidad, la diferencia entre los dos casos es exigua, puesto que, en uno y otro caso, se trata de tercero extraño al vínculo obligatorio, o sea, de un tercero no-deudor, si bien sujeto a responsabilidad… Observar, como se ha hecho, que la figura del tercero dador de hipoteca realiza un caso de responsabilidad sin deuda, y además un caso de respon¬sabilidad limitada, es exacto; pero, en semejante situación llega a encontrarse también el tercero adquirente; y el uno y el otro responden, aun sin ser deu¬dores, y responden con el solo bien hipotecado y en los límites del valor de éste. Por consiguiente, también desde este punto de vista se puede comprobar la analogía entre los dos casos…” (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. IV. EJEA. Buenos Aires. 1979. pp. 101 y 102).

Entre nosotros el ilustre DOMINICI, puntualizó: “… se llaman terceros poseedores o detentadores los que retienen o poseen el inmueble hipotecado a título no de dominio, sin estar obligados personalmente hacia el acreedor, como el comprador, el donatario, etc., de la cosa hipotecada. Es tercero, porque es y no ha sido parte en la obligación que existe entre el acreedor y el deudor. No se le ataca como deudor sino como representante del inmueble, y su obligación es por razón de la cosa, propter rem, por manera que al separarse de ella, deja de existir toda relación jurídica de él y del acreedor… Omissis… Puede suceder igualmente que el tercero sea el que haya constituido la hipoteca en garantía del deudor…” (DOMINICI, Aníbal. Comentarios al Código Civil de Venezuela. T.IV. Caracas. 1982. pp. 330 a 331). Para el procesalista, HENRIQUEZ LA ROCHE, existen cuatro tipos de terceros respecto al juicio especial de ejecución de hipoteca; así, afirma el citado autor: “…: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo; b) el poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente (sic) de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Arts. 1.267 y 1.877 in fine CC)… Omissis… d) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado (Art. 1.902 segundo aparte y artículo 1.900 CC)…” (HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. T. V. pp. 145 y 146. Caracas. 2004); pues bien, el tercero a que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “el que posee con título de dominio, por ser tercero adquirente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca…” y “… el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado…”, son sujetos ajenos a la obligación principal, que poseen el inmueble hipotecado a título de dominio; son ajenos, terceros, en virtud que no son partes en la relación garantizada con la hipoteca, pues están desvinculados de los elementos existenciales de la obligación; su única vinculación con la obligación es una relación de garantía real propter rem, no referida a ellos como sujetos, sino en atención al bien inmueble que está e su dominio. De manera que la situación subjetiva de estos terceros considerada desde un punto de vista autónomo poco importa, ya es considerada en atención al vinculo real (propter rem) que lo une con el inmueble.

Inveterada jurisprudencia lo ha entendido en ese sentido: “En efecto, tanto por definición como por las consecuencias de los actos que engendran sus respectivas obligación es, un “deudor” es un ser jurídico completamente distinto al “tercer poseedor”. El primero es aquel que conforme a la ley responde personalmente de alguna obligación (ad rem), mientras que el segundo no responde sino con ocasión del bien que posee (propter rem). De ahí que las consecuencias sean también distintas: el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes, y de las costas judiciales aunque no hubiere opuesto en juicio defensa alguna, mientras que el tercer poseedor sólo responde por la deuda hipotecaria y no de las costas si no hace oposición, pues con respecto a la primera el no tiene vinculación personal alguna con el acreedor y con respecto a la segunda al no hacer oposición no puede considerarse como parte propiamente dicha, pero, a tenor de lo establecido en el artículo 535 in fine del Código de Procedimiento Civil, sí responde de las costas procesales a que se diere lugar cuando hace oposición u aun hasta con los bienes de su propiedad no afectados por la hipoteca, si estos no llegan a cubrir su monto porque esta iniciativa procesal suya tiene efecto de convertirlo respecto de ellas en parte propiamente dicha. De eso se concluye que el poseedor de un inmueble hipotecado o es un “deudor más” cuando así lo convino con el acreedor hipotecario de su causante o es un “tercer poseedor” cuando adquiere derechos en el inmueble hipotecado sin contraer alguna para con éste” (Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia, en fecha 19 de diciembre de 1968, caso aceptación de herencia de J.U.).

De manera más reciente: “… por tercero poseedor debe entenderse no sólo a quién, como es la situación normal, haya adquirido del deudor un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la construcción (sic) del gravamen, sino que también debe conceptuarse como tercero poseedor a toda persona que detenta a título no precario la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligado personalmente a favor del acreedor, al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido transmitido por el deudor hipotecario…” (Sentencia Nº 0395 dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 3 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos OBERTO VELEZ, en el juicio M.I.H.G.I.., c/ Inmobiliaria Virgo C.A., en el expediente Nº 01-0010; reiterada mediante sentencia Nº 0032, dictada por la misma Sala en fecha 15 de marzo de 2005 con ponencia la Magistrada Isbelia P.D.C., caso Banesco Banco Universal, C.A., c/ I.A.A.C., en el expediente Nº 04-0383). Así las cosas, el tribunal entiende por tercero poseedor aquel sujeto ajeno a la relación garantizada con la hipoteca, que posee a título no precario la totalidad o una parte del inmueble que ha sido gravado con la hipoteca y que se encuentra desvinculado de la relación garantizada, sin estar obligado personalmente hacia el acreedor al pago de la deuda. Dicha relación puede estar dada por la constitución de la hipoteca a favor del deudor o por la adquisición del inmueble ya hipotecado y así se declara. Es tercero porque no es, ni ha sido nunca, parte en la obligación principal existente entre el acreedor y el deudor; independientemente de que figure en el instrumento donde se documenta la obligación garantizada, su participación no obedece a la causa de la obligación garantizada ni el objeto de la obligación lo compromete directamente, por lo que debe entenderse que no se ataca como deudor sino como representante del inmueble, y su obligación viene generada, o tiene su origen en virtud de la cosa (propter rem), de tal forma que si llegare a apartarse de ella dejaría de existir la relación jurídica entre él y el acreedor.

Pues bien, delimitada la figura del tercero poseedor, es menester atender a la norma especial en materia de hipoteca, que se aduce como fundamento de la falta de cualidad. Cuando el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil ordena la intimación, tanto “del deudor y del tercero poseedor”, por voluntad del legislador se ordena la integración de un litisconsorcio pasivo necesario, que por la especialidad del procedimiento de ejecución de hipoteca debe integrarse necesariamente, incluso de manera oficiosa. Nuestra jurisprudencia lo ha entendido de esta manera: “Como puede observarse el Legislador creó en la norma contenida en el Art. 661 del C.P.C. un litisconsorcio pasivo necesario conformado por el deudor y el tercero poseedor, si lo hubiere, por lo tanto en caso de existir un deudor y un tercero poseedor la omisión de intimación de alguno de ellos invalida todo el procedimiento, puesto que, por tratarse de un litisconsorcio pasivo necesario, no puede seguirse el procedimiento con uno solo de los interesados…” (Sentencia Nº 0395 dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 3 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos OBERTO VELEZ, en el juicio M.I.H.G.I.., c/ Inmobiliaria Virgo C.A., en el expediente Nº 01-0010).

En el caso de especie, la representación de la parte intimada se considera tercero poseedor, atendiendo a los conceptos que ha acogido esta instancia; y en vista que sólo se les intimó, omitiéndose la intimación del obligado principal, solicitan en primer lugar, inadmita la demandada y en su defecto, se reponga y se paralice hasta tanto no se intime al obligado principal. En atención a la defensa previa en estudio, a los efectos de establecer el juicio de relación entre las partes, el tribunal debe atender a la posición que los sujetos procesales tienen dentro de la relación procesal. Se advierte que la estimación que hará el tribunal respecto a la legitimación, como ha enseñado conspicua doctrina, se refiere exclusivamente a la identidad lógica entre los sujetos que postula el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y los que hoy discuten en este procedimiento y así se declara.

A los folios 518 al 524, ambos inclusive, se evidencia copia certificada del documento de constitución de hipoteca, instrumento suficientemente valorado en este proceso, y que sin embargo, a los efectos de esta decisión, se valora en todo su mérito de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; el particular primero de esa instrumental es del tenor siguiente: “A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas, N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc. y mi representada y entre Barr Hotels Resort Investment Inc. el Chase Manhanthan Bank London Branch y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven los bienes inmuebles que se hipotecan y que Banco Caracas, N.V., luego identificado, se viera obligado a cancelar, los gastos de la cobranza extrajudicial y extrajudicial, si hubiere lugar a ello, incluidos honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de os contrato suscritos por Barr Hotels Resort Investment Inc., anteriormente indicados, constituyo hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas, N.V…”. De manera preliminar colige que la obligación garantizada no es una obligación simple, es decir, en la cual existan un deudor y un acreedor (p.ej. contrato de venta [vendedor y comprador]) sino por el contrario se garantizó una obligación compleja, es decir, un negocio jurídico con una pluralidad de objetos y sujetos. Así, al garantizarse mediante hipoteca “… el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas, N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc. y mi representada (CONSORCIO BARR) y entre Barr Hotels Resort Investment Inc. el Chase Manhanthan Bank London Branch y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999…”, hace a la intimada participe del negocio jurídico, figurando esta como una relación contractual simbiótica, pues la negociación que se ha garantizado ha sido concebida como un todo.

Así, el convenio de suscripción celebrado, donde figuran como parte del mismo Barr Hotels Resort Investment Inc., Banco Caracas, N.V., y Consorcio Barr, S.A. (folios 296 al 353 de la pieza principal); del convenio de agencia fiduciaria, donde figuran como partes Barr Hotels Resort Investment Inc., Consorcio Barr, S.A., y Banco Caracas, N.V. (folios 354 al 383 de la pieza principal); del convenio fiscal y de agencia pagadora, donde figuran como partes Barr Hotels Resort Investment Inc., Consorcio Barr, S.A., y The Chase Maniatan Bank (folios 384 al 513 de la pieza principal). Pues bien, en estos contratos el garante no figura únicamente, como tercero constituyente de la hipoteca a favor de un deudor (tercero poseedor, en el sentido definido en este fallo), por el contrario se hace participe en la negociación, así: “Consorcio Barr, S.A.,… (el “Garante”), conviene, incondicional e irrevocablemente, garantizar el pago de todas las sumas pagaderas y crear una hipoteca de primer grado sobre la propiedad en la que operará el Hotel Tour Seasons Caracas (la “Hipoteca”)…” (f. 296 pp); también “… El garante dispone de todas las autorizaciones corporativas requeridas para le ejecución y entrega de la garantía y para la creación de la hipoteca” (f. 309 pp); también “El garante promete crear a favor del agente fiduciario, a más tardar 60 días posteriores a la fecha de cierre, una hipoteca de primer grado por un monto de US$ 30.000.000…” (f. 32 pp). En primer lugar, observa el tribunal que de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado: “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”,; en nuestro caso, las partes escogieron como derecho aplicable a la convención principal la normativa de las Antillas Holandesas; mientras que para lo relativo a la hipoteca inmobiliaria, se sometieron convencionalmente a las normas de la República, sin embargo, se hace impretermitible de sus cláusulas a los fines de interpretar el papel de CONSORCIO BARR en este proceso, en el caso de especie se evidencia y así se hace. De estos extractos el tribunal colige, como hecho relevante, que el llamado “garante”, se obliga incondicional e irrevocablemente a garantizar el pago de las sumas pagaderas, y promete otorgar garantía hipotecaría. Lo anterior resulta relevante en virtud que prometer contratar es diferente a hacerlo efectivamente; la constitución de hipoteca se hizo el 6 de mayo de 1999 (f. 518 pp), mientras que el convenio donde se prometió tal garantía fue suscrito el 29 de abril de 1999 (f. 295 pp); lo que sugiere, aunado a los hechos, que se analizarán infra, que la causa o motivo por el cual CONSORCIO BARR S.A., constituye la hipoteca inmobiliaria, va más allá del simple hecho de garantizar una deuda ajena.

Del mismo convenio de suscripción se colige: “el garante declara que mientras los pagarés estén pendientes, asignará durante el periodo del déficit su usufructo al pago de déficit en dólares de los Estados Unidos en fondos disponibles inmediatamente sin deducciones al Agente Fiduciario, una vez recibido dicho usufructo de parte del operador… Omissis… El garante declara, además, que mientras los pagares estén pendientes hará entrega de cualesquiera montos necesarios para cubrir los pagos de capital y/o intereses sobre los pagarés al agente fiduciario, quien hará entrega de tales montos al agente fiscal y pagador para el pago de capital y/o intereses sobre los pagares…” (destacado nuestro) (f. 312 pp). Se evidencien uso de frases imperativas como “asignará” y “hará”, las cuales difícilmente designen e identifiquen la actuación de un tercero poseedor (ajeno sustancialmente, en cuanto no está obligado, a ninguna prestación garantizada con la hipoteca), por el contrario, se interpretan como obligaciones asumidas en atención a la negociación celebrada. También se colige del mismo convenio: “Tanto el emisor como el garante tienen la facultad y la autoridad corporativa para celebrar y ejecutar este convenio, el convenio fiscal y de agencia pagadora, el convenio de agencia fiduciaria, los pagares (en el caso del emisor), la garantía el documento mediante el cual se constituyó la hipoteca de primer grado (en el caso del garante) y los otros convenios, documentos e instrumentos a ser ejecutados y entregados por el emisor y/o el garante de conformidad con este convenio o los otros convenios (denominados colectivamente los “convenios de transacción”) y para consumar las transacciones contempladas aquí y en los otros convenios” (f. 315 pp). Considera esta instancia, al igual que en el párrafo anterior, que potestades como las referenciadas, por naturaleza no se corresponden con la figura del tercero poseedor que se ha definido en este fallo, pues éste como tercero ajeno, no tienen un vínculo personal, más si real, con la obligación garantizada; y en este caso, el vinculo trasciende del simplemente real, para convertirse en personal u obligacional. Y así se declara.

Más adelante, en el mismo convenio se destaca: “Cada uno de los convenios de transacciones ha sido debidamente autorizado, ejecutado y entregado por el emisor y el garante (en la medida en que el emisor o el garante forma parte del mismo) y constituye, o constituirá una obligación lega, valedera y vinculante del emisor y del garante, ejecutable de conformidad con sus términos, según pudiera dicha ejecutabilidad estar limitada por leyes de quiebra… Omissis… los pagares serán debidamente emitidos y constituirán las obligaciones valederas y legalmente vinculantes del emisor y del garante ejecutables de conformidad con sus términos…” (f. 319). En el convenio fiscal de agencia pagadora, identificado supra, se colige lo siguiente: “POR CUANTO el Emisor es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el garante, siendo el propietario usufructuario del emisor, obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los pagarés por parte del emisor como el producto neto de la emisión de los pagarés sea utilizado para la propiedad en la que operará el Hotel Four Seasons Caracas…” (f. 491 pp). Reitera esta instancia que la participación del garante en el negocio jurídico, es decir, CONSORCIO BARR S.A., no se debe exclusivamente al acto jurídico de constitución de hipoteca para garantizar obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., sino que se hace participe sustancial e incluso se beneficia de lo mismo de manera indirecta, por declaración propia; dejando de ser únicamente un tercero poseedor. Y así se declara.

A mayor abundamiento, en el documento constitutivo de la hipoteca, la misma se constituyó v.gr., para garantizar “las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas, N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc. y mi representada y entre Barr Hotels Resort Investment Inc. el Chase Manhanthan Bank London Branch y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, TODOS LOS GASTOS QUE OCASIONARE LA NEGOCIACIÓN CONTEMPLADA EN LOS REFERIDOS CONTRATOS…”; luego, al haber CONSORCIO BARR S.A., participado como sujeto sustancial del negocio jurídico, su condición deja de ser exclusivamente la de un tercero poseedor y así se declara.

Con base a las consideraciones previamente establecidas, el tribunal actuando de conformidad con los artículos 1.877 y 1.899 del Código Civil, en concordancia con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, declara que la empresa intimada no es un tercero poseedor respecto a la obligación garantizada con hipoteca, que ocupa la atención de este tribunal y así se decide. Ergo, no resultó necesario intimar a la empresa, Barr Hotels Resort Investment Inc., y así se declara.

OPOSICION A LA EJECUCION DE LA HIPOTECA

Alega la parte demandada en la oposición a la ejecución de la hipoteca, el motivo contenido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la aprueba escrita en que ella se fundamente, en tal sentido señala que: “… En un documento que denomina la parte actora “estado de cuenta” y que figura como anexo “H” de la demanda que cursa en autos, se observa lo siguiente: 1.- Dicho documento o “estado de cuenta” está en idioma ingles y no se acompaña de traducción alguna lo cual viola el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 9 de la Constitución. 2.- Dicho “estado de cuenta” no menciona en ningún momento ni consorcio Barr ni a la empresa deudora (Barr Hotels Resort Investment, Inc). 3.- Dicho “estado de cuenta” indica un supuesto saldo de 6.252.000 por intereses y 10.000.000 por capital (en ambos casos, dólares americanos). En el cuerpo de la demanda, se esta demandando por USD 10 millones de capital (coincide con el saldo indicado en el estado de cuenta) y por USD 7.031.250 (que no coincide con el estado de cuenta) por lo que llaman “intereses compensatorios calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) de doce y medio por ciento (12,5%) anual”. Existe evidentemente una diferencia entre los intereses que se pueden deducir de este “estado de cuenta” USD 6.252.000) y el monto reclamado en la demanda (USD 7.031.250). Ahora bien, resulta mucho mas importante, lo indicado en los puntos 1 y 2 anteriores, ya que el supuesto “estado de cuenta” elaborado en idioma ingles no puede admitirse como prueba si no se acompaña de una traducción oficial y tal vez hasta más importante todavía, no hay nada que ligue a Consorcio Barr S.A. con dicho “estado de cuenta” ni hay nada en dicho “estado de cuenta” que se refiera a los contratos donde Consorcio Barr es garante…”.

Establece el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil: “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: … Omissis… 5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente…”.

Las casuales de oposición en el procedimiento de ejecución de hipotecas contenido en el Libro Cuarto, de Los Procedimientos Especiales, Parte Primera, De Los Procedimientos Especiales Contenciosos, Título II, De Los Juicios Ejecutivos, Capítulo IV, De la Ejecución de Hipoteca, son tasadas específicamente por el legislador. Esto es, el legislador las limitó como numerus clausus, vale decir, taxativamente, fuera de las cuales no es admisible otro motivo que sea capaz de abrir el procedimiento a pruebas. La mens legis fue: “…El artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo. Conforme a esta disposición, únicamente constituyen causas para la oposición de falsedad de documento registrado; el pago de la obligación, siempre que conste de documento registrado; la compensación, siempre que el respectivo crédito conste de documento público; la prorroga de la obligación siempre que conste de documento registrado, y cualquier otra causa extintiva de la hipoteca, consagrada en el artículo 1.907 del Código Civil. La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución. También en este caso corresponde al Juez el examen de los recaudos justificativos de la oposición, y la apreciación de si ésta llena los extremos legales correspondientes…” (Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil Vigente).

Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia, a saber, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 24 de abril de 1998 con ponencia del Magistrado César Bustamante Pulido dejó sentado: “La intención del legislador de circunscribir a seis causales sobre las cuales se puede sustentar la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, tuvo el buen propósito de proteger al ejecutante de litigantes inescrupulosos, quienes sin disponer de motivo legal, hacían oposición a la ejecución de la hipoteca para convertirla en un juicio ordinario y de esta manera demorar y entorpecer el desarrollo de la ejecución de la hipoteca, con la que se atentaba contra su carácter ejecutivo y comprometía la rápida conclusión de este procedimiento…”. Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez estableció: “… Para que se abra la segunda etapa (del procedimiento de ejecución de hipoteca), el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y solo bajo los motivos expresamente señalados en el artículo 663…”.

Con relación a la causal establecida en el ordinal 5º del artículo 663 eiusdem, nuestra jurisprudencia ha sostenido: “El ordinal 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamenta. Es claro que dicha prueba escrita…, sólo se refiere a la demostración de la exigencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso del debate probatorio…” (Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fecha 19 de marzo de 1997, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, caso Banco Industrial de Venezuela, C.A., c/ Ferro Pigmentos C.A). En el caso de especie el motivo de oposición se fundamenta primero: “1.- Dicho documento o “estado de cuenta” está en idioma ingles y no se acompaña de traducción alguna lo cual viola el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 9 de la Constitución. 2.- Dicho “estado de cuenta” no menciona en ningún momento ni consorcio Barr ni a la empresa deudora (Barr Hotels Resort Investment, Inc)”; respecto a estos motivos de oposición observa el tribunal que no se corresponde con el motivo de oposición aducido, es decir, “disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”, sino a que el estado de cuenta presentado por la actora, no se encuentra en idioma español, y que se omite la inclusión de CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC; al respecto el tribunal, en atención a los criterios expuestos previamente, estima que los motivos invocados no se corresponde con la causal invocada ni con alguna otra, por lo tanto se declara su improcedencia y así se estable.

Afirma que existe disconformidad, en virtud que “3.- Dicho “estado de cuenta” indica un supuesto saldo de 6.252.000 por intereses y 10.000.000 por capital (en ambos casos, dólares americanos). En el cuerpo de la demanda, se esta demandando por USD 10 millones de capital (coincide con el saldo indicado en el estado de cuenta) y por USD 7.031.250 (que no coincide con el estado de cuenta) por lo que llaman “intereses compensatorios calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) de doce y medio por ciento (12,5%) anual”. Respecto a este argumento, el tribunal reitera que la parte in fine del ordinal 5º del artículo 663 establece que esta causal de oposición será atendible “siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”. La parte intimada a los efectos de fundamentar su oposición, no satisfizo la carga probatoria que indica la norma referenciada. En tal virtud, por las razones que anteceden, el tribunal declara sin lugar la oposición a la intimación y así se declara.

DECISION

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE el alegato de reposición a los fines de intimar a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y SIN LUGAR la oposición a la EJECUCIIÓN DE HIPOTECA formulada por CONSORCIO BARR, S.A., de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Continúese el procedimiento de ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada.

Regístrese, publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días de junio de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la federación.

EL JUEZ

HUMBERTO J. ANGRISANO S.

EL SECRETARIO

HECTOR VILLASMIL

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y media (8:30 a.m)

EL SECRETARIO

HECTOR VILLASMIL

HJAS/jigc.

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