Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 18 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AH12-M-2004-000046

PARTE ACTORA: sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro de comercio que llevaba el Juzgado de primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado J.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 95.845.

PARTES DEMANDADAS: Sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de octubre de 1997, anotada bajo el Nº 02, Tomo 106-A, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el citado Registro Mercantil, en fecha 10 de octubre de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 82-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados R.A., A.D., M.G., A.S., M.E. y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 44.394, 1.256, 111.428, 42.333, 105.131 y 123.286, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 14 de septiembre de 2004, por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual demandan por ejecución de hipoteca a la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A. Dicha demanda correspondió ser conocida por este Juzgado luego de haberse efectuado el sorteo de ley.

En fecha 16 de febrero de 2005, el Tribunal admitió la presente demanda y ordenó la intimación de la parte demandada. Asimismo, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles objeto de hipotecas.

En fecha 22 de noviembre de 2005, compareció el ciudadano J.R., Alguacil de este Despacho y dejó constancia de haber recibido los emolumentos necesarios a los fines de la práctica de la intimación de la parte demandada.

En fecha 9 de diciembre de 2005, compareció la representación judicial de la parte actora, consignó los fotostatos necesarios a los fines de la elaboración de las compulsas de intimación y solicitó que las referidas compulsas le fueran entregadas a los fines de practicar la intimación de la parte demandada por medio de otro alguacil, de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil; siendo dicho pedimento proveído por este Juzgado en fecha 19 de septiembre de 2006.

En fecha 21 de septiembre de 2006, compareció la abogada A.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.179, y consignó poder que acredita su representación como apoderada judicial de la parte actora.

En fecha 23 de octubre de 2006, el Tribunal comisionó al Juzgado de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que practicara la intimación de la parte demandada.

En fecha 14 de febrero de 2007, compareció la representación judicial de la parte actora y presentó escrito de reforma de la demanda.

En fecha 28 de febrero de 2007, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada.

En fecha 5 de marzo de 2007, el Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró incompetente para seguir conociendo la presente causa en virtud de la materia, y declinó su competencia a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia

En fecha 12 de abril de 2007, en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se dio cuenta de la presente causa y se designó como ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

En fecha 30 de mayo de 2007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia mediante la cual declaró a este juzgado competente para conocer de la presente acción.

En fecha 1° de agosto de 2007, el Tribunal le dio entrada a la presente causa.

En fecha 9 de agosto de 2007, el Tribunal comisionó al Juzgado Distribuidor de Municipio de Valencia, Libertador, Los Guayos, Nagua-Nagua y San diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de la práctica de la intimación de la parte demandada.

En fecha 23 de abril de 2008, el Tribunal agregó a los autos las resultas de la intimación de la parte demandada, en cual fue debidamente intimada.

En fecha 2 de junio de 2008, compareció la parte actora y solicitó la designación de un defensor judicial con quien debería entenderse la citación de la parte demandada, siendo dicho pedimento proveído por este juzgado en fecha 13 de junio de ese mismo año, designándose a tal efecto a la abogada M.C.F..

En fecha 25 de junio de 2008, compareció la abogada M.C.F., aceptando el cargo de defensora recaído en su persona y prestó el juramento de ley.

En fecha 14 de julio de 2008, compareció el ciudadano J.R., alguacil de este Despacho, y dejó constancia de haber practicado la intimatación de la abogada M.C.F., defensora judicial designada en la presente causa.

En fecha 16 de julio de 2008, compareció el abogado J.R.S.N., dándose por citado en nombre de la parte demanda y consignó en autos poder que acredita su representación.

En fecha 8 de agosto de 2008, compareció la representación judicial de la parte demandada y presentó escrito de oposición y contestación.

En fecha 30 de junio de 2009, compareció la representación judicial de la parte demandada y presentó escrito de promoción de pruebas.

Este Juzgado, mediante auto dictado en fecha 20 de octubre de 2009, procedió a proveer en cuanto a los medios probatorios invocados por las partes, negando la admisión de la prueba de informes promovida por la parte demandada.

En fecha 18 de diciembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra del auto de admisión de pruebas, recurso que fue debidamente oído en efecto devolutivo en fecha 12 de enero de 2010.

En fecha 24 de septiembre de 2010, el Tribunal agregó las resultas provenientes del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra del auto de admisión de pruebas y ordenó a este Juzgado admitir la prueba de informes promovida por los demandados.

En fecha 28 de octubre de 2010, el Tribunal admitió la prueba de informes promovida por la parte demandada, librándose a tal efecto el oficio correspondiente y se concedió un lapso de diez (10) días de despacho para su evacuación.

En fecha 18 de noviembre de 2010, fue recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, las resultas de la prueba de informes provenientes de la sociedad mercantil Banco de Industrial de Venezuela C.A., siendo las mismas debidamente agregadas a la presente causa en esta misma fecha.-

En fecha 24 de noviembre de 2010, el Tribunal fijó para el decimoquinto día (15º) día de despacho siguiente a dicha fecha, la oportunidad para el acto de informes.

En 16 de diciembre de 2010, ambas partes presentaron escrito de informes.

Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente expediente, este Juzgador pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

- II -

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora, en su escrito de demanda lo siguiente:

1. Que en fecha 21 de diciembre de 2001, celebró con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., un contrato de préstamo a interés por la cantidad de dos mil ochocientos sesenta y siete millones setecientos dieciocho mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 2.867.718.435,39), el cual quedo debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Güigüe, en fecha 21 de diciembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 3, Protocolo Primero.

2. Que en fecha 1° de octubre de 2002, celebró con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., otro contrato de préstamo a interés por la cantidad de tres mil trescientos sesenta y siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil novecientos veintinueve bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 3.367.487.929,29), suma que se obligaba a pagar en el plazo de dos (2) años, incluidos seis (6) meses de gracia, contados a partir del 4 de octubre de 2002, el cual tenía como objeto liquidar el préstamo otorgado en fecha 21 de diciembre de 2001, y devengaría una tasa de interés del 45% anual. A los fines de garantizar dicho crédito se constituyó hipoteca convencional de primer grado y anticresis hasta por la cantidad de ocho mil cuatrocientos dieciocho millones setecientos diecinueve mil ochocientos veintitrés bolívares con veintidós céntimos (Bs. 8.418.719.823,22), la cual quedo debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Güigüe, en fecha 01 de octubre de 2002, bajo el Nº 01, Tomo 1, Protocolo Primero. Dicho préstamo sería destinado a cancelar el préstamo a interés protocolizado en fecha 21 de diciembre de 2001.

3. Que los intereses del préstamo otorgado en fecha 21 de diciembre de 2001, y calculados desde dicha fecha hasta el 15 de agosto de 2002, fueron diferidos para ser pagados mediante siete (7) cuotas trimestrales, iguales y consecutivas, a partir del segundo trimestre vencido, por vía de excepción.

4. Que en fecha 6 de junio de 2003, celebró con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., un contrato de ampliación del préstamo a interés de fecha 01 de octubre de 2002, por la cantidad de doscientos cuarenta y ocho millones quinientos cincuenta mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 248.550.254,30), elevando el mencionado crédito a la cantidad de tres mil seiscientos dieciséis millones treinta y ocho mil ciento ochenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 3.616.038.183,59).

5. Que a los fines de garantizar el préstamo otorgado y su ampliación, se amplió también la hipoteca convencional de primer grado y anticresis que se había constituido originalmente, quedando la misma constituida hasta por la cantidad de nueve mil cuarenta millones noventa y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 9.040.095.458,97), el cual quedo debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Güigüe, en fecha 06 de junio de 2003, bajo el Nº 49, Tomo 2, Protocolo Primero.

6. Que en fecha 28 de noviembre de 2003, suscribió con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Güigüe, un documento aclaratorio del documento de fecha 6 de junio de 2003, el cual quedó anotado bajo el Nº 46, folios 209 al 215, Tomo 4to., Protocolo Primero, en donde se establecieron las condiciones de pago de los referidos préstamos otorgados, así como los intereses causados por éstos.

7. Que la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., se obligó a devolverle la cantidad de dinero dada en préstamo, en un plazo de dos (2) años, incluidos seis (6) meses de periodo de gracia, contados a partir de la liquidación de dicho préstamo.

8. Que el capital y los intereses ordinarios se cancelarían mediante el pago de seis (6) cuotas trimestrales, pagaderas a su vencimiento, debiéndose pagar la primera cuota al vencimiento del primer trimestre, contado a partir del vencimiento del período de gracia.

9. Que la falta de pago de una o más cuotas daría derecho a considerar la obligación de plazo vencido.

10. Que si por alguna circunstancia el inmueble dado en anticresis no produjere fruto alguno por pensiones, arrendamientos u otras causas, o si tales frutos no fueren suficientes para cubrir el monto de los pagos que debía realizar la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., esta circunstancia no la eximiría de la obligación de pagar la deuda asumida.

11. Que por lo antes expuesto es que acude por ante este órgano jurisdiccional para demandar a la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., por ejecución de hipoteca, para que sea condenada a pagar las siguientes sumas de dinero:

    i La cantidad de novecientos nueve millones novecientos diecisiete mil setecientos veintinueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 909.917.729,28), por concepto de intereses diferidos por el crédito otorgado en fecha 21 de diciembre de 2001 y 1° de octubre de 2002, calculados desde el 24 de octubre de 2001, hasta el 15 de agosto de 2002, ambas fechas inclusive, a las tasas de 37,50%, 34%, 39% y 45% anual;

    ii La cantidad de tres mil trescientos sesenta y cinco millones trescientos sesenta y dos mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con once céntimos (Bs. 3.365.362.254,11), por concepto de capital de préstamo otorgado en fecha 1° de octubre de 2002;

    iii La cantidad de setecientos veintinueve millones cuatrocientos un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 729.401.784,79), por concepto de intereses del período de gracia del préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, calculados desde el 4 de octubre de 2002, hasta el 4 de abril de 2003, a la tasa del 45% anual,

    iv La cantidad de trescientos setenta y cuatro millones doscientos veintiocho mil doscientos noventa bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 374.228.290,67), por concepto de intereses originales del préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, calculados desde el 4 de abril de 2003, hasta el 4 de julio de 2003, a la tasa del 45% anual;

    v La cantidad de tres mil cuatrocientos setenta millones doscientos dieciocho mil quinientos setenta y nueve bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 3.470.218.579,46), por concepto de intereses moratorios calculados del préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, calculados desde el 5 de julio de 2003, hasta el 5 de enero de 2007;

    vi La cantidad de doscientos treinta y siete millones trescientos noventa mil seiscientos sesenta un bolívares con sesenta céntimos (BS. 237.390.661,60), por concepto de capital del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003;

    vii La cantidad de treinta y siete millones novecientos cuatro mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 37.904.856,92), por concepto intereses de período de gracia del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003, y calculados desde el 11 de junio hasta el 11 de diciembre de 2003, a la tasa del 34% anual;

    viii La cantidad de dieciséis millones seiscientos diecisiete mil trescientos cuarenta y seis bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 16.617.346,31), por concepto de intereses originales del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003, y calculados desde el 11 de diciembre de 2003 hasta el 11 de marzo de 2003, a la tasa del 28% anual;

    ix La cantidad de ciento noventa millones ciento setenta y seis mil doscientos noventa y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 190.166.296,68), por concepto de intereses moratorios del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003, y calculados desde el 12 de marzo de 2004, hasta el 5 de enero de 2007;

    x Los intereses que se sigan causando desde la fecha de la introducción de la demanda, hasta que el fallo que se dicte en la presente causa quede firme.

    xi La indexación de las cantidades de dinero adeudadas por la parte demandada.

    Se hace constar que todas las cantidades anteriormente indicadas han sido expresadas en bolívares anteriores a la reconvención monetaria.

    Por otra parte, en el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada manifiesta lo siguiente:

1. Que en fecha 01 de noviembre de 2000, suscribió con la parte actora un contrato de fideicomiso, el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaría Interna del Banco Industrial de Venezuela, bajo el Nº 33, Tomo 4, y debidamente registrado por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2000, bajo el Nº 7, Tomo 14, y cuyo beneficiario es la parte actora.

2. Que hasta el 25 de noviembre de 2005, ha realizado diversos depósitos por la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos setenta y cinco mil quinientos bolívares (Bs. 52.775.500,00).

3. Que la parte actora omite el monto de lo depositado en el fondo fiduciario y exige a través de este procedimiento el monto total de los préstamos otorgados sin hacer las imputaciones correspondientes, razón por la cual desconoce el saldo reclamado.

4. Conviene en la celebración de los diversos contratos de préstamo celebrados con la parte actora y descritos por ésta en el libelo de la demanda.

5. Que la parte actora pretende el pago de intereses convencionales generados antes de la liquidación de los créditos, así como los intereses moratorios no causados, calculados con fecha anterior a que entrara en mora.

6. Que la parte actora manifiesta en el libelo, que le concedió dos créditos, el primero en fecha 1° de octubre de 2002, y el segundo en fecha 6 de junio de 2003, mediante el cual se novó las obligaciones del primero, extinguiéndose todo vínculo contractual derivado del mismo, por lo que mal puede pretender el pago de suma de dinero alguno por dicho crédito.

7. Impugnó la suma demandada y discriminada en la numeral 11° literal i, del presente capítulo, referente a los alegatos de la parte actora, en virtud de que dicha suma de dinero fue pagada mediante el crédito otorgado en fecha 1 ° de octubre de 2002.

8. Impugnó la suma demandada y discriminada en el numeral 11° literal v, del presente capítulo, referente a los alegatos de la parte actora, en virtud de que el crédito otorgado en fecha 1° de octubre de 2002, vencía en fecha 4 de octubre de 2004, por lo que mal pudo la parte actora calcular los intereses moratorios desde el 5 de julio de 2003.

9. Impugnó la suma demandada y discriminada en el numeral 11° ordinal ix, del presente capítulo, referente a los alegatos de la parte actora, en virtud de que el crédito otorgado en fecha 6 de junio de 2003, vencía en fecha 11 de junio de 2005, por lo que mal pudo la parte actora calcular los intereses moratorios desde el 12 de marzo de 2004.

10. Que por la disconformidad con el saldo establecido por la parte actora en su escrito de demanda, es que plantea su oposición.

    - III –

    DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Ampliación del contrato de préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, celebrado entre la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., así como de la hipoteca convencional de primer grado y su anticresis, constituida en dicha escritura, la cual quedó debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Guigue, en fecha 06 de junio de 2003, bajo el Nº 49, Tomo 2, Protocolo Primero. Al respecto, el Tribunal observa que dicha probanza no fue desconocida por la contraparte, en consecuencia, le otorga valor de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se declara.-

2. Contrato de préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, celebrado entre la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., por la cantidad de tres mil trescientos sesenta y siete millones cuatrocientos ochenta y siete mil novecientos veintinueve bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 3.367.487.929,29), así como de la hipoteca convencional de primer grado y su anticresis, constituida en dicha escritura, la cual quedó debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Guigue, en fecha 01 de octubre de 2002, bajo el Nº 01, Tomo 1, Protocolo Primero. Al respecto, el Tribunal observa que dicha probanza no fue desconocida por la contraparte, en consecuencia, le otorga valor de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se declara.-

3. Contrato de préstamo de fecha 21 de diciembre de 2001, celebrado entre la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., con la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., por la cantidad de dos mil ochocientos sesenta y siete millones setecientos dieciocho mil cuatrocientos treinta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 2.867.718.435,39), así como de la hipoteca convencional de primer grado y su anticresis, constituida en dicha escritura, la cual quedó debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Guigue, en fecha 21 de diciembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 3, Protocolo Primero. Al respecto, el Tribunal observa que dicha probanza no fue desconocida por la contraparte, en consecuencia, le otorga valor de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se declara.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Copia simple del contrato de fideicomiso celebrado entre la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. y la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., debidamente autenticado por ante la Notaría Interna del Banco Industrial de Venezuela, bajo el Nº 33, Tomo 4 y debidamente registrado por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2000, bajo el Nº 7, Tomo 14CQTO. Al Respecto, el Tribunal observa que dicha probanza es una reproducción fotostática de un documento público el cual no fue desconocido por la contraparte, por consiguiente lo considera fidedigno de su original de conformidad con el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, y lo valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se declara.-

2. Experticia contable sobre los petitorios quinto y noveno del escrito de reforma de la demanda. Al respecto, el Tribunal observa que la experticia contable no fue consignada en autos, en consecuencia, deja constancia que de dicha probanza no es susceptible de ser valorada. Así se declara.-

3. Prueba de informes dirigida a la sociedad mercantil Banco de Inversión Industrial de Venezuela C.A., (FIVCA), y de cuyas resultas se evidencia lo siguiente: i) Que la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A., suscribió con dicha entidad mercantil un contrató de fideicomiso; ii) Que el primer beneficiario del referido fideicomiso es el Banco Industrial de Venezuela C.A., y el segundo es la sociedad mercantil INVERSIONES YURUARI C.A.; y iii) Que el capital disponible es de ciento treinta y tres mil ochocientos ochenta y cinco bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs.F 133.885,80); que los haberes ascienden a la cantidad de ciento ochenta y siete mil seiscientos setenta y tres mil bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F 187.673,79); y que los honorarios cobrados corresponden a la suma de ocho mil doscientos cinco bolívares fuertes con cuarenta y seis céntimos (Bs. 8.205,46). Al respecto, el Tribunal valora dicho informe de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

   - IV -

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Siendo la oportunidad procesal pertinente para decidir la presente causa, este Juzgador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, observa este Juzgador que el curso de la presente causa se encuentra directamente relacionado con la veracidad o falsedad del documento contentivo del contrato de préstamo garantizado con una hipoteca convencional de primer grado, hecho éste que fue expresamente aceptado por la parte demandada, por lo que este Juzgador deberá necesariamente tener como cierto el referido documento y por consiguiente la hipoteca de primer grado y su anticresis debidamente constituida.

   Ahora bien, las defensas de la parte demandada se circunscriben a impugnar las sumas discriminadas en los particulares, 1°, 5° y 9°, del numeral 11° del Capítulo Segundo de este fallo, referente a los alegatos de la parte actora.

   En este sentido, la parte actora promovió prueba de experticia contable sobre el referido particular 5°, la cual no fue debidamente evacuada, por consiguiente, este juzgador deberá tener dicha impugnación como no válida.

   Asimismo, hizo valer el contrato suscrito con la parte actora en fecha 1° de octubre de 2002, a los fines de determinar que la suma discriminada en el particular 1° antes mencionado, y que corresponde a los intereses convencionales causados por el crédito otorgado en fecha 21 de diciembre de 2001, por la parte actora a la hoy intimada, fue debidamente liquidada mediante la celebración del referido contrato.

   Por otro lado, hizo valer el contrato suscrito con la parte actora en fecha 6 de junio de 2003, a los fines de determinar que la suma discriminada en el particular 9° antes mencionado, y que corresponde a los intereses moratorios de dicho crédito y que fueron calculados desde el 12 de marzo de 2004, hasta el 5 de enero de 2007, alegando que dicha obligación vencía en fecha 11 de junio de 2005, por lo que mal pudo la parte actora calcular los mencionados intereses desde el 12 de marzo de 2004.

   Con respecto a lo anterior, el Tribunal observa que de una revisión de los contratos celebrados entre las partes en fechas 1° de octubre de 2002 y 6 de junio de 2003, se evidencia lo siguiente:

   Contrato de préstamo a interés de fecha 1° de octubre de 2002

   ...el mencionado préstamo será destinado para pagar la obligación que mantiene pendiente con el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., identificada con el PPC No. 10182891...(omissis)... 3).- Los intereses causados por el PPC 10182891 hasta el 15 de agosto de 2002, serán diferidos para ser cancelados en siete cuotas trimestrales iguales y consecutivas a partir del segundo trimestre vencido, por vía de excepción...

   Contrato de préstamo a interés de fecha 6 de junio de 2003

   ...la falta de pago de una (1) o más cuotas a que se ha obligado mi representada a pagar en la forma antes descrita, dará derecho al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., a considerar la obligación de plazo vencido y transferirla a cobros judiciales...

   De lo anterior, el Tribunal observa que en el contrato de préstamo a interés celebrado en fecha 1° de octubre de 2002, se evidencia que dicho contrato tenía como fin la liquidación del préstamo otorgado por la parte actora a la intimante en fecha 21 de diciembre de 2001, conviniéndose en que los intereses convencionales causados por dicho préstamo serían serán diferidos para ser pagados mediante siete (7) cuotas trimestrales iguales y consecutivas, es decir, que mediante el contrato celebrado en fecha 1° de octubre de 2002, sólo se liquidó el capital adeudado por concepto del préstamo de fecha 21 de diciembre de 2001, más no los intereses, cuyo pago quedó diferido.

   Asimismo, el Tribuna observa que en el contrato de préstamo a interés celebrado en fecha 6 de junio de 2003, se convino en que la falta de pago de una (1) o más cuotas daría derecho a la parte actora a considerar la obligación de plazo vencido, por consiguiente, al afirmar la actora que la intimante no cumplió con su obligación de pagar, quedó en la cabeza de ésta última la carga de probar que efectivamente si había dado cumplimiento a dicha obligación, y por consiguiente, la misma no se podría considerar vencida por falta de pago, sino por vencimiento del término pactado.

   Ahora bien, debe observar quien aquí decide que el anterior análisis del material probatorio conlleva a este sentenciador a concluir que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectiva afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba.

   Así como lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil que establece lo siguiente:

   Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   Probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado.

   Así las cosas, el Tribunal observa que la parte demandada trajo a los autos copia del contrato de fideicomiso celebrado con la actora en fecha 01 de noviembre de 2000, el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaría Interna del Banco Industrial de Venezuela, bajo el Nº 33, Tomo 4, y debidamente registrado por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2000, bajo el Nº 7, Tomo 14, en el cual el intimante es el primer beneficiario.

   En este sentido, el Tribunal tiene a bien citar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 24 de abril de 1998, con ponencia del Magistrado César Bustamante Pulido, la cual señala lo siguiente:

   ...la simple consignación en el expediente de una planilla de deposito en la cuenta corriente del demandado jamás podrá demostrar la extinción de la obligación hipotecaria y tampoco podrá servir para esa demostración el correspondiente estado de cuenta, el cual sólo comprobará que la suma depositada fue acreditada en la cuenta corriente del demandado...

   De lo anterior, se evidencia que dicho contrato de fideicomiso no puede considerarse prueba del pago de las obligaciones asumidas por la intimante, es decir, ha criterio de este sentenciador el demandado no produjo para el proceso, prueba alguna tendente a demostrar el hecho extintivo, modificativo o impeditivo, relativo al pago parcial o total de la cantidad adeudada por la misma; siendo que del análisis de las pruebas anteriormente descritas no pudo la demandada demostrar que ha acreditado el pago de su obligación. En consecuencia, este sentenciador debe necesariamente declarar procedente la ejecución de hipoteca propuesta por la parte actora, en virtud de que los demandados no cumplieron con la carga procesal de probar a lo que se refiere el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y sin lugar la oposición formulada por la parte demandada. Así se decide.

   Por último, la parte actora también demanda el pago de los intereses convencionales y moratorios que se causen desde el 14 de septiembre de 2004, hasta que el fallo dictado en la presente causa quede definitivamente firme, más la indexación judicial o corrección monetaria.

   En este sentido, el Tribunal observa que en el decreto intimatorio dictado en fecha 28 de febrero de 2007, se excluyó el pago de los intereses convencionales y moratorios antes mencionados y la indexación judicial o corrección monetaria por no se líquida y de plazo vencido, tal como exige el ordinal 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, tiene a bien citar el criterio jurisprudencial establecido en fecha 15 de noviembre de 2002, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, y que es del tenor siguiente:

   ...la Sala observa que el decreto de intimación no ordenó pagar a la demandada los intereses que se siguieran causando... hasta la fecha de pago; la indexación de la suma adeudada, y las costas del proceso. No obstante esta Sala no puede pasar por inadvertido el hecho de que el mencionado decreto de intimación quedó firme, por que la parte actora nunca ejerció el derecho de apelación consagrada en el Art. 661 del C.P.C., (...)... en el caso planteado la demandada convino en la demanda, consignó un cheque de gerencia por la cantidad... suma que debía pagar de acuerdo con los conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago. Por tanto, el Juez de alzada, al homologar el convenimiento presentado por la demandada acreditando el pago de lo ordenado en la intimación, actúo conforme a lo establecido en el Art. 263 del C.P.C., sin incurrir en la infracción por errónea interpretación de dicha norma, que fue denunciada por el formalizante...

   De lo anterior, se observa que en cualquier caso que un tribunal excluya del decreto intimatorio el pago de alguno de los conceptos demandados por el intimante, éste puede interponer en contra del referido decreto intimatorio el recurso de apelación correspondiente, en caso contrario, dicho decreto intimatorio quedará firme respecto del demandante y los conceptos indicados en el mismo serán por los cuales el demandado deberá ser intimado al pago.

   De conformidad con lo anterior, este Tribunal estima que no es procedente el pago de los intereses moratorios, así como la indexación monetaria de las cantidades demandadas, ya que dichos conceptos fueron excluidos del decreto intimatorio de fecha 28 de febrero de 2007, el cual quedó firme respecto de la actora, al no haber sido oportunamente apelado. Así se establece.-

   Finalmente, este sentenciador hace constar que la parte actora sólo podrá cobrar en este proceso judicial hasta la cantidad de nueve mil cuarenta millones noventa y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 9.040.095.458,97), es decir, hoy la cantidad de nueve millones cuarenta mil noventa y cinco bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 9.040.095,45), suma ésta que corresponde a la cantidad garantizada por la hipoteca de primer grado debidamente constituida en fecha 06 de junio de 2003, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo C.A.d.E.C., con sede en Güigüe, bajo el Nº 49, Tomo 2, Protocolo Primero, suma ésta a la que deberá imputarse el saldo que registre el fideicomiso de fecha 01 de noviembre de 2000. Así se decide.-

   - V -

   DISPOSITIVA

   De conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

PRIMERO

SIN LUGAR la oposición al decreto intimatorio formulada por la parte demandada y SE DECLARA que la parte intimada adeuda a la actora las cantidades discriminadas en el decreto intimatorio dictado por este juzgado en fecha 28 de febrero de 2007, las cuales se detallan a continuación:

i) La cantidad de novecientos nueve millones novecientos diecisiete mil setecientos veintinueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 909.917.729,28), es decir, hoy la cantidad de novecientos nueve mil novecientos diecisiete bolívares fuertes con setenta y dos céntimos (Bs.F 909.917,72), por concepto de intereses diferidos por el crédito otorgado en fecha 21 de diciembre de 2001 y 1° de octubre de 2002, calculados desde el 24 de octubre de 2001, hasta el 15 de agosto de 2002, ambas fechas inclusive, a las tasas de 37,50%, 34%, 39% y 45% anual;

ii) La cantidad de tres mil trescientos sesenta y cinco millones trescientos sesenta y dos mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con once céntimos (Bs. 3.365.362.254,11), es decir, hoy la cantidad de tres millones trescientos sesenta y cinco mil trescientos sesenta y dos bolívares fuertes con veinticinco céntimos (Bs.F 3.365.362,25), por concepto de capital de préstamo otorgado en fecha 1° de octubre de 2002;

iii) La cantidad de setecientos veintinueve millones cuatrocientos un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 729.401.784,79), es decir, hoy la cantidad de setecientos veintinueve mil cuatrocientos un bolívares fuertes con setenta y ocho céntimos (Bs.F 729.401,78), por concepto de intereses del período de gracia del préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, calculados desde el 4 de octubre de 2002, hasta el 4 de abril de 2003, a la tasa del 45% anual;

iv) La cantidad de trescientos setenta y cuatro millones doscientos veintiocho mil doscientos noventa bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 374.228.290,67), es decir, hoy la cantidad de trescientos setenta y cuatro mil doscientos veintiocho bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F 374.228,29), por concepto de intereses originales del préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, calculados desde el 4 de abril de 2003, hasta el 4 de julio de 2003, a la tasa del 45% anual;

v) La cantidad de tres mil cuatrocientos setenta millones doscientos dieciocho mil quinientos setenta y nueve bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 3.470.218.579,46), es decir, hoy la cantidad de tres millones cuatrocientos setenta mil doscientos dieciocho bolívares fuertes con cincuenta y siete céntimos (Bs.F 3.470.218,57), por concepto de intereses moratorios calculados del préstamo de fecha 1° de octubre de 2002, calculados desde el 5 de julio de 2003, hasta el 5 de enero de 2007;

vi) La cantidad de doscientos treinta y siete millones trescientos noventa mil seiscientos sesenta un bolívares con sesenta céntimos (BS. 237.390.661,60), es decir, hoy la cantidad de doscientos treinta y siete mil trescientos noventa bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (BS.F 237.390,66), por concepto de capital del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003;

vii) La cantidad de treinta y siete millones novecientos cuatro mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 37.904.856,92), es decir, hoy la cantidad de treinta y siete mil novecientos cuatro bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs.F 37.904,85), por concepto intereses de período de gracia del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003, y calculados desde el 11 de junio hasta el 11 de diciembre de 2003, a la tasa del 34% anual;

viii) La cantidad de dieciséis millones seiscientos diecisiete mil trescientos cuarenta y seis bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 16.617.346,31), es decir, hoy la cantidad de dieciséis mil seiscientos diecisiete bolívares fuertes con treinta y cuatro céntimos (Bs.F 16.617,34), por concepto de intereses originales del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003, y calculados desde el 11 de diciembre de 2003 hasta el 11 de marzo de 2003, a la tasa del 28% anual;

ix) La cantidad de ciento noventa millones ciento setenta y seis mil doscientos noventa y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 190.166.296,68), es decir, hoy la cantidad de ciento noventa mil ciento setenta y seis bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F 190.176,29), por concepto de intereses moratorios del préstamo otorgado según consta de documento protocolizado en fecha 6 de junio y 28 de noviembre de 2003, y calculados desde el 12 de marzo de 2004, hasta el 5 de enero de 2007.

SEGUNDO

Por cuanto esta decisión se produce en un juicio de ejecución de hipoteca y toda vez que la sumatoria de los conceptos precedentemente discriminados exceden al monto de la hipoteca que aquí se ejecuta, la condena contenida en esta sentencia se limita al monto por el cual fue constituida la hipoteca ejecutada. En consecuencia, se ordena proceder al remate de los bienes inmuebles hipotecados, para que se haga efectivo con su precio el pago de la acreencia demandada, hasta el límite de la garantía hipotecaria, es decir, la cantidad de nueve millones cuarenta mil noventa y cinco bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 9.040.095,45).

TERCERO

Se hace constar que los montos adeudados por la parte demandada, que exceden la cantidad garantizada por la referida hipoteca, tienen la naturaleza de crédito quirografario, por lo que deberán ser demandados mediante un proceso distinto.

CUARTO

Se declara improcedente el cobro de los intereses moratorios, así como la indexación monetaria de las cantidades demandadas, y que fueran reclamadas por la parte actora en su libelo, ya que dichos conceptos fueron excluidos del decreto intimatorio de fecha 28 de febrero de 2007, el cual no fue atacado mediante recurso de apelación por la parte actora, quedando firme respecto de esta última.

QUINTO

Se condena en costas a la parte intimada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese. Notifíquese a las partes.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, 18 de julio de 2011.

EL JUEZ,

L.R.H.G.

LA SECRETARIA,

M.G.H.R.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 8:35 AM.-

LA SECRETARIA

LRHG/MGHR/Pablo