Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Febrero de 2008

CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 49.400.000,ºº), por concepto del capital del pagaré Nº 501939637.

DOCE MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 12.000.000,ºº), por concepto del capital del pagaré Nº 501939638 .

Los intereses moratorios causados en el pagaré Nº 501939637, calculados desde el 1-4-94 hasta la fecha de la sentencia definitiva a la tasa del sesenta y cuatro por ciento (64%).

Los intereses moratorios causados en el pagaré Nº 501939638, calculados desde el 1-4-94 hasta la fecha de la sentencia definitiva a la tasa del sesenta y cuatro por ciento (64%).

Los intereses moratorios que se sigan devengando hasta total definitiva cancelación.

El ajuste monetario de las cantidades ordenadas a pagar en la sentencia conforme a los índices de valoración de precios que para el Area Metropolitana de Caracas suministre el Banco Central de Venezuela.

Los gastos y costas de éste proceso.

Se admitió la demanda el 12 de Diciembre de 1996, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS , quien ordenó el emplazamiento a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MAY WAY C.A, así como a los ciudadanos E.S.J. , OUSSAMA SOUKU JAMAL Y N.S.D.S., ya mediante compulsa, ordenándose su remisión al Juzgado Distribuidor Bancario.

Se recibieron las actas en éste juzgado y se tramitó la citación personal de los demandados resultando infructuosa, así como la prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por lo que transcurrido el lapso establecido en el cartel de citación, a solicitud de la parte actora, designa mediante auto de fecha 24 de Septiembre de 1.997, defensor Judicial recayendo la misión en la persona del ciudadano R.S., a quien se le libró su respectiva boleta de notificación, a los fines que manifestara su aceptación o excusa, quien aceptó el cargo como defensor Judicial, mediante diligencia de fecha 17 de diciembre de 1997, y juró cumplir fielmente las obligaciones asumidas en el presente Juicio.

En fecha 26 de marzo de 1998, el Defensor Judicial designado en el presente Juicio, presentó escrito de contestación de la demanda en el cual alega que le fue imposible comunicarse con la parte demandada, tal y como se desprende del telegrama marcado con la letra “A”, en este sentido niega rechaza y contradice por no ser cierto, que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MAY WAY C.A, y los ciudadanos E.S.J. , OUSSAMA SOUKU JAMAL Y N.S.D.S., adeuden cantidad alguna de dinero por concepto de alguna obligación de carácter mercantil o de cualquier otro carácter.

El 28 de septiembre de 1998 comparece el abogado A.P. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A para consignar escrito de informes.

El 17 de noviembre de 1998 comparece el ciudadano OUSSAMA SOUKI JAMAL asistido de abogados y consigna escrito de alegatos planteado la perención de la instancia, que ya fue resuelta mediante decisión del 24-11-98 , reposición de la causa, opone la falta de cualidad e interés del actor para sostener el juicio y del ciudadano OUSSAMA SOUKI JAMAL para sostenerlo, y la prescripción de la acción.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO:

DE LOS ALEGATOS PLANTEADOS POR EL CO-DEMANDADO OUSSAMA SOUKI JAMAL:

En el supuesto negado que el Tribunal desestimare la perención de la instancia planteada solicito respetuosamente reponga la causa al estado de practicar nuevamente la citación de la parte demandada por estar viciada de nulidad absoluta la practicada en éste proceso. De autos se desprende que la parte actora no dio impulso procesal para agotar la citación personal del resto de los co-demandado, sólo indicó la dirección de uno de los co-demandados cuando su deber era informar al Alguacil del Tribunal la dirección de cada uno de los demandados y agotada la citación personal de cada uno entonces procedía la citación por carteles solicitada por el apoderado actor en su diligencia del 20 de marzo de 1997 y acordada por el Tribunal mediante auto de fecha 31 de marzo de 1997 ( folio 52 del Cuaderno Principal frente y vuelto) pero además de haberse agotado la citación personal , la misma debía ordenarse y practicarse de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil y no conforme con el artículo 223 ejusdem, por encontrarse residenciado fuera de la República de Venezuela del co-demandado E.S.. En efecto el ciudadano E.S. se encontraba en Venezuela entre el día 20 de Marzo de 1997 y el día 17 de julio de 1997 fechas dentro de las cuales se practicó la citación por carteles, pido al Tribunal oficie lo conducente a la Dirección General Sectorial de Extranjería ; dirección de Migración y Fronteras del Ministerio de Relaciones Exteriores, asimismo se informe el domicilio de la ciudadana N.S..

Por todos los razonamientos expuestos y de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, solicito se reponga la causa al estado de agotar la citación personal de los demandados en su morada y agotada ésta se proceda a practicar la citación de conformidad con el artículo 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil según se determine que el ciudadano E.S., se encontraba fuera del país en el momento de practicarse la citación por carteles.

DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES DEL ACTOR PARA INTENTAR EL PRESENTE JUICIO Y DEL CO-DEMANDADO OUSSAMA SOUKI JAMAL PARA SOSTENERLO.

Del texto de los documentos accionados en el presente juicio se evidencia que Oussama Souki Jamal en ningún momento se constituyó en avalista de obligación alguna. Tanto el aval como la fianza tienen sus características propias que las tipifican y específicamente el aval en una forma sui generis corresponde a los principios específicos que regulan el derecho cambiario. Es decir que el aval es una obligación de garantía, pero de garantía cambiaria nada tiene que ver con la fianza donde priva la dependencia con la relación jurídica principal. El portador de un título no puede variar o alterar la naturaleza propia de la obligación asumida, en otras palabras, no puede cambiar la especialidad de una garantía personal. La fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse más allá de los límites dentro de los cuales se le contrajo, y en lo mercantil debe celebrarse necesariamente por escrito cualquiera que sea su importe tal y como lo disponen los artículos 1808 del Código Civil y 545 del Código de Comercio.

Según los dichos de la parte actora, de los recaudos acompañados al libelo de demanda y del análisis efectuado a través de este escrito, el Banco de Venezuela S.A.C:A no tiene titularidad de la acción, ya que al no existir aval , no existe la vinculación entre la parte accionante y mi persona con el que no tiene cualidad ni interés para intentar la presente acción.

DE LA PRESCRIPCION:

En el presente caso se encuentran prescritos los presuntos pagarés accionados por cuanto se debe aplicar lo previsto en el párrafo segundo del artículo 479 del Código de Comercio, según el cual las acciones contra el librador prescriben al año a partir de la fecha de vencimiento , ya que al no existir aceptación para el pagaré no le es aplicable la de tres años contenida en la parte primera de la indicada norma.

Si tomamos en consideración la fecha que aparece en los instrumentos fundamento de la acción, se evidencia que desde la fecha de vencimiento de los supuestos pagarés hasta la fecha de citación del defensor judicial de los demandados, ha transcurrido un lapso mayor a los tres años establecidos en la norma invocada.

El Tribunal observa que el escrito de alegatos fue presentado, como se constata de actas, precluído el lapso para presentar informes por lo que es evidentemente extemporáneo. Sin embargo, por cuanto la perención de la instancia puede ser declarada de oficio y se consuma aunque no se haya declarado, el Tribunal procedió a revisar el punto y emitir el correspondiente pronunciamiento el 24-11-98. La decisión fue recurrida y revocada el 24-11-98.

Respecto a la preclusión de lapsos se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia:

…La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior" (Sentencia Nº 158 de la Sala de Casación Civil del 25 de mayo de 2.000).

…En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado. Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello

. (Sentencia Nº 363 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-132 del 16/11/2001).

De lo anterior se concluye que cada acto que se realice dentro del proceso está circunscrito a un límite de orden temporal cuyo cumplimiento resulta esencial. Esos límites de orden temporal que pueden venir expresados en plazos o términos están sujetos al principio de inmodificabilidad que se encuentra consagrado en los artículos 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:

Artículo 202: “Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados en la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.

En todo caso en que el curso de la causa quede en suspenso por cualquier motivo, la causa reanudará su curso en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensión.

Pueden las partes, de común acuerdo, suspender el curso de la causa por un tiempo que determinarán en acta ante el Juez. "

"Artículo 203: Los términos o lapsos procesales no podrán abreviarse sino en los casos permitidos por la ley, o por voluntad de ambas partes o de aquélla a quien favorezca el lapso, expresada ante el Juez, y dándose siempre conocimiento a la otra parte".

Es por lo que los alegatos allí planteados no pueden considerarse, más aún cuando se designó a la parte demandada un defensor judicial que ejerció el derecho a la defensa en su nombre y si bien la defensa extemporánea es más amplia, fue presentada cuando la oportunidad de hacerlo había transcurrido y admitirle sería propiciar la desigualdad entre las partes, es por lo que éste juzgado se encuentra impedido legalmente de considerarles , se le declara inadmisible y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO:

ANÁLISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

De los autos se evidencia al folio CINCO (05) pagaré Nº 501939637, de fecha 7-12-93, que los ciudadanos OUSSAMA SOUKI JAMAL Y E.S.J., ampliamente identificados en autos, en su condición de Directores de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MY WAY C.A., igualmente identificada, en la cual declaran haber recibido en calidad de préstamo a interés, la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs 49.400.000,ºº) que deberían cancelar en la ciudad de Caracas A LOS CUARENTA Y CINCO DIAS contados a partir de la fecha de emisión, al BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, sin aviso y sin protesto.

Dicha cantidad de dinero devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasa variable hasta el vencimiento del referido pagaré, calculados A LA TASA DEL SESENTA Y OCHO PUNTO CINCO POR CIENTO ( 68,5%). Los intereses serían pagados por períodos vencidos de Treinta (30) días hasta el vencimiento del pagaré.

Igualmente el ciudadano OUSSAMA SOUKI JAMAL , actuando en su propio nombre y en nombre del ciudadano E.S.J. se constituyeron fiadores y principales pagadores de las obligaciones asumidas por DISTRIBUIDORA MY WAY C.A.,con el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, que fue autorizada por la ciudadana N.S.d.S. cónyuge del ciudadano OUSSAMA SOUKI JAMAL.

Se constata al folio SEIS (06) pagaré Nº 501939638, de fecha 7-12-93, en el que los ciudadanos OUSSAMA SOUKI JAMAL Y E.S.J., identificados en autos, en su carácter de Directores de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MY WAY C.A., igualmente identificada, declaran haber recibido en calidad de préstamo a interés, la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES ( Bs 12.000.000,ºº) que deberían cancelar en la ciudad de Caracas EL 15 DE DICIEMBRE DE 1993, al BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, sin aviso y sin protesto.

Dicha cantidad de dinero devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasa variable hasta el vencimiento del referido pagaré, calculados A LA TASA DEL SESENTA Y OCHO PUNTO CINCO POR CIENTO ( 68,5%). Los intereses serían pagados por períodos vencidos de Treinta (30) días hasta el vencimiento del pagaré.

Por otra parte, el ciudadano OUSSAMA SOUKI JAMAL , actuando en su propio nombre y en nombre del ciudadano E.S.J. se constituyeron fiadores y principales pagadores de las obligaciones asumidas por DISTRIBUIDORA MY WAY C.A.,con el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, que fue autorizada por la ciudadana N.S.d.S. cónyuge del ciudadano OUSSAMA SOUKI JAMAL.

El pagaré anteriormente analizado se acoge de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada.

En tal sentido analizadas las probanzas aportadas al proceso, siendo los pagarés títulos constitutivos que incorporan obligaciones cambiarias, que nacen con la emisión del título de crédito, acogido como ha sido el cursante de autos, ha quedado demostrado lo siguiente: que la empresa DISTRIBUIDORA MY WAY C.A.,asumió obligaciones con el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A al suscribir a través de los ciudadanos OUSSAMA SOUKI JAMAL Y E.S.J., los pagarés descritos y analizados anteriormente

Por otra parte debe, quien pretenda quedar liberado de la obligación que se le reclama, debe probar el pago o hecho extintivo, sin que se enervara el tenor de los pagarés contentivos de una declaración de que la empresa demandada recibe del demandante las sumas de dinero indicadas, por lo que resultaba indispensable acreditar el cumplimiento de la obligación o excusa legal aplicable, de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, de manera que se declara parcialmente con lugar la demanda, por haber planteado el actor petitorios contrarios a derecho que no pueden ser acordados por implicar una doble indemnización lo que transgrediría el orden público, y así se decide.

III

Por los razonamientos antes expuestos: este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los previsto en los artículos 486, 487 y 488 del Código de Comercio declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A CONTRA DISTRIBUIDORA MY WAY C.A y los ciudadanos E.S.J. , OUSSAMA SOUKU JAMAL Y N.S.D.S. TODOS IDENTIFICADOS EN LA PRIMERA PARTE DE ÉSTA DECISIÓN.

En consecuencia debe la parte demandada, pagar a la parte actora las siguientes sumas:

CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES ( (BSF. 49.400,ºº) EQUIVALENTES A CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 49.400.000,ºº), por concepto del capital del pagaré Nº 501939637.

DOCE MIL BOLIVARES FUERTES ( Bs. F 12.000,ºº) EQUIVALENTES A DOCE MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 12.000.000,ºº), por concepto del capital del pagaré Nº 501939638 .

Los intereses moratorios causados en el pagaré Nº 501939637, calculados desde el 1-4-94 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión( 18-2-08) a la tasa pactada por las partes al contratar.

Los intereses moratorios causados en el pagaré Nº 501939638, calculados desde el 1-4-94 hasta la fecha de la sentencia definitiva hasta la fecha en que se dicta la presente decisión( 18-2-08) a la tasa pactada por las partes al contratar.

Se niegan “los intereses moratorios que se sigan devengando” hasta total definitiva cancelación, por cuanto éste petitorio fue cubierto en los puntos tercero y cuarto, no puede ser acordado nuevamente.

Se niega el ajuste monetario de las cantidades ordenadas a pagar en la sentencia conforme a los índices de valoración de precios que para el Area Metropolitana de Caracas suministre el Banco Central de Venezuela por cuanto Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación.

A los fines de establecer el quantum de los rubros demandados condenados en los puntos 3 y 4 de éste dispositivo, de conformidad con lo estatuído en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, ordenándose designar personas idóneas para efectuar los cálculos necesarios para determinar: 1) Los intereses moratorios causados en el pagaré Nº 501939637, calculados desde el 1-4-94 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión( 18-2-08) a la tasa pactada por las partes al contratar siempre que no excedan de la tasa máxima autorizada por el Banco Central de Venezuela.2) Los intereses moratorios causados en el pagaré Nº 501939638, calculados desde el 1-4-94 hasta la fecha de la sentencia definitiva hasta la fecha en que se dicta la presente decisión( 18-2-08) a la tasa pactada por las partes al contratar siempre que no excedan de la tasa máxima autorizada por el Banco Central de Venezuela.El Informe que ello arroje formará parte de la presente decisión, como soporte técnico especializado requerido por el Juez para su determinación, y contemplado como se encuentra en la Ley.

No hay especial condenatoria en constas por no haber vencimiento total.

Se deja constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio particular del Juez quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión del órgano competente, para proveer los medios necesarios para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan proferirse en la oportunidad legal pertinente.

NOTIFIQUESE.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en Caracas, a los DIECIOCHO (18) días del mes de FEBRERO de DOS MIL OCHO (2008). Años: 197º y 148º

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G.

Y.R..

En esta misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.), se publicó la anterior decisión en la Sala del Despachos de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

Y.R.

Exp. No. 00561